por NCSTPR | 16/04/24 | Ultimas Notícias
Se historicamente a legislação trabalhista se desenvolveu exclusivamente em torno do emprego subordinado é apenas porque em uma economia do tipo capitalista, o contrato de emprego subordinado tem sido o principal instrumento para adquirir e gerenciar a força de trabalho.
Valeria Nuzzo
Apresentação realizada no XXX Encuentro de Expertos Latinoamericanos en Relationes Laborales, Bologna, Castilla La-Mancha Y Turin em 16 de novembro de 2023.
Uma breve premissa.
Para discutir como os limites da legislação trabalhista se alteraram em face das evidentes mudanças na sociedade e na organização empresarial, preciso partir exatamente dessas mudanças, porque gostaria de propor uma interpretação da dinâmica que afeta o mercado e a relação de emprego que nos permita entender o problema e, portanto, atentar à necessidade (e à eficácia) das tentativas realizadas pela doutrina, pela jurisprudência e pelo legislador de incluir no escopo das proteções trabalhistas todos aqueles que – como disse Barassi – trabalham “sob dependência”, mesmo quando o comando é imaterial e evanescente, como uma plataforma on-line pode ser (e tem sido).
Sobre a redução dos limites da legislação trabalhista
Começo com um expediente. E uso o cinema que desde sempre nos ajuda a compreender a realidade, sobretudo quando a fotografa a partir de um ponto de observação crítica.
Imagino que todos tenham assistido ao último filme de Ken Loach, Sorry we missed you. Antes mesmo do início do filme, com a tela ainda escura, se ouve a voz de Richy, um aspirante entregador freelance, concentrado na entrevista com o responsável de uma grande empresa de entregas que o convida a tomar as rédeas do suo destino, a investir em si mesmo, a capitalizar os seus recursos para se reinventar empreendedor: com o uso de transporte próprio (a van a ser alugada na mesma empresa) e livre do vínculo de subordinação. Ele não vai trabalhar “para” a empresa, mas “com” a empresa. Ele vai se tornar – como afirma desejar – o “chefe de si mesmo”.
Naturalmente é apenas uma ilusão: não há liberdade nem autonomia no trabalho de Richy. Há, pelo contrário, ausência de força contratual, há horários de trabalho desumanos que devoram a vida privada e familiar. E há, inclusive, ordens a seguir, mesmo que não sejam ditadas por uma pessoa, mas sim por um dispositivo eletrônico. A história narra muito bem como a dependência se transforma: os poderes de direção e controle do empregador se escondem mesmo aos olhos de Ricky, que obedece, e até sofre punição, mas acredita até o fim que tudo depende dele. Imerso em uma relação de sujeição ao poder alheio, Ricky se sente esmagado e o espectador, até mesmo o menos garantista, se pergunta se seja possível que aquele estado de sujeição tão evidente não tenha nenhum recurso de proteção. E, de modo mais geral, se o direito do trabalho que possui no seu DNA a função de reequilibrar as relações de poder com uma vocação assimétrica, não seja chamado a desempenhar seu papel mesmo quando o desequilíbrio é encontrado em uma relação contratual na qual não há vínculo de subordinação no sentido clássico.
O espectador italiano responderia a essa pergunta considerando a sua constituição, pois essa tutela o trabalho, qualquer trabalho, como expressão primária da dignidade social da pessoa. Basta pensar que o Art. 1 fundamenta a República italiana no trabalho; que o Art. 3 da Constituição, ao estabelecer o princípio de igualdade, atribui à República italiana a tarefa de remover todos os obstáculos que limitam a liberdade e a igualdade e impedem a efetiva participação de TODOS OS TRABALHADORES na organização política, econômica e social do país; que o Art. 35 prevê expressamente a proteção do trabalho em todas as suas formas e aplicações.
Umberto Romagnoli destacou que «enquanto o código fundamenta-se em termos de tipologias contratuais e modalidades técnico-legais de execução do trabalho, a Constituição se preocupa apenas em remover situações subjetivas de fragilidade econômica ou inferioridade socioeconômica, independentemente de como e onde se manifestem». É o estado de inferioridade econômica de quem deve dispor de sua força de trabalho à serviço de outrem, condição que pode reunir o empregado e o trabalhador autônomo, a solicitar a intervenção protetora da lei e a estendê-la a todas as formas de trabalho que constituam “um fator regular na empresa de outrem, independentemente do regime contratual com base no qual venha a ser realizada a sua integração no ciclo produtivo” (D’Antona).
Mas como adverte Romagnoli, o Código Civil italiano fundamenta-se em tipologias contratuais, fornecendo proteções específicas para o emprego subordinado e deixando, em vez disso, a regulamentação dos contratos de trabalho autônomo para a vontade individual.
Agora, está claro que, se historicamente a legislação trabalhista se desenvolveu exclusivamente em torno do emprego subordinado é apenas porque em uma economia do tipo capitalista, o contrato de emprego subordinado tem sido o principal instrumento para adquirir e gerenciar a força de trabalho. O trabalho autônomo foi quantitativamente menos significativo e se referia predominantemente a segmentos privilegiados da população: médicos, advogados, empregos com altos níveis de educação e altas rendas.
Porém, a situação mudou. Vistosamente e com rapidez.
Sem poder aqui me alongar sobre as muitas e importantes transformações no trabalho, é preciso mencionar duas tendências opostas.
1. O forte crescimento do trabalho profissional a serviço da empresa levou a uma vasta área de instabilidade profissional e de dependência econômica e mudou as relações “externas” da empresa, obscurecendo a lógica igualitária e mercantil que antes as caracterizava.
2. Por outro lado, a perda da unidade aristotélica de tempo, lugar e ação que caracterizava a produção industrial mudou as relações “dentro” da empresa, enfraquecendo a dimensão hierárquica e levando a interações sem precedentes: basta pensar que, enquanto um almoxarife empregado por um serviço terceirizado de logística pode trabalhar na empresa cliente, um funcionário desta última pode executar seu trabalho de casa e até mesmo de um lugar desconhecido pelo empregador.
A soma dessas duas tendências produziu confusão na distinção entre interno e externo, que se propagou para a distinção entre autonomia e subordinação, entre o trabalho no modelo de subordinação jurídica e aquele deixado para a determinação da liberdade contratual das partes.
Sobre essas mudanças, tanto na organização empresarial quanto nos poderes do empregador, se sobrepõe, com um impacto devastador, a introdução da inteligência artificial no gerenciamento de determinadas relações trabalhistas.
Loach mostra no seu filme como uma espécie de tablet possa impor tempos e modos da prestação do serviço. E assim não há empregador, mas ainda assim há a subordinação de Ricky que deve obedecer àquele dispositivo.
Mas o algoritmo não muda apenas a forma de subordinação, ele afeta a própria função do contrato de trabalho subordinado, porque a capacidade do sistema de IA de gerenciar um número muito grande de relações, integrando-as à organização do empregador, torna “antieconômico” um contrato destinado a garantir lealdade e obediência, quando a disponibilidade do desempenho do trabalho e sua incorporação à organização do empregador podem ser alcançadas sem os custos da subordinação.
Deixe-me explicar: se a empresa hierárquica, com o chefe decidindo, era a forma preferida do capitalismo industrial, porque era mais barata do que as transações individuais e múltiplas que teriam de ser feitas todos os dias (a referência é à teoria dos custos de transação de R. Coase). O algoritmo reverte tal conveniência ao tornar mais convenientes as inúmeras transações contínuas, pois elimina os custos econômicos e de tempo. Em outras palavras, se historicamente a empresa adquiria trabalho por meio de um único contrato destinado a dar a uma parte o poder de decisão e à outra a sujeição ao poder, sem negociar a esfera da dívida, hoje, no contexto das plataformas digitais, o interesse empresarial na continuidade e na repetição do desempenho é alcançado por meio da celebração de um grande número de contratos, excedendo as necessidades organizacionais da empresa que, no entanto, multiplicam a possibilidade de usar serviços fungíveis, induzidos e organizados pelo algoritmo.
Uma multiplicidade de transações instantâneas (em um clique) “mais baratas” do que um único contrato de trabalho, que tem os custos (seguridade social e proteção) associados à subordinação.
Graças aos sistemas algorítmicos o contrato de trabalho é transformado: não serve para concretizar a subordinação de uma parte ao poder da outra, mas visa apenas à potencial inclusão do serviço na organização da plataforma. Uma organização que, por sua vez, é regulada por um mecanismo indutivo que influencia a conduta do devedor por meio de incentivos e penalidades (desde a classificação até a medição da satisfação do cliente), de modo a determinar de fato dois efeitos: tornar a repetição/continuação do desempenho confiável e conformar o desempenho ao interesse empresarial.
A colaboração na organização, portanto, não é garantida pelas obrigações de obediência e lealdade: essa é meramente induzida. Mas se, como resultado do uso da IA, a empresa não precisar mais de obediência e lealdade (ou melhor, deduzir esses elementos no contrato), isso significa que não se pode mais recorrer a esses elementos para “procurar” a subordinação.
Essas transformações levaram a redução do direito do trabalho, que viu suas fronteiras encolherem, deixando de fora da área protegida trabalhadores que – embora não se enquadrassem imediatamente no conceito de subordinação elaborado sobre o trabalhador da fábrica fordista – compartilhavam com esse necessidades inquestionáveis de proteção, devido a uma evidente assimetria de poder entre as partes de um contrato que determina a inclusão em uma organização de outrem para a busca de um resultado alheio aos interesses do trabalhador. Uma dupla alienação, a do resultado e a da organização, à qual, além disso, o Tribunal Constitucional Italiano se referiu há mais de 25 anos (5 de fevereiro de 1996) precisamente para delimitar os limites da fattispecie protegida, mas que foi amplamente ignorada, especialmente pela jurisprudência posterior.
Portanto, tentarei investigar essa “redução” para entender como o sistema jurídico italiano reagiu.
No princípio era o uber…
O ponto de partida para o debate sobre a consistência da fattispecie de imputação das proteções trabalhistas é o debate relacionado ao litígio iniciado pelos motoristas da Uber em muitos Estados. Tratando-se de sujeitos que aderem a uma plataforma que parece lidar com intermediação, ao colocar o motorista em contato com a pessoa que precisa da viagem, a doutrina e a jurisprudência começaram a questionar, em primeiro lugar, a existência de um vínculo empregatício real e a seguir a natureza desse vínculo.
A questão tem sido global desde o início: em outubro de 2016, o Employment Tribunal of London decidiu, com uma solução interpretativa difícil de exportar para fora do Reino Unido, enquanto alguns meses depois, em fevereiro de 2017, a decisão do Tribunal do Trabalho de Belo Horizonte, que foi a primeira a reconhecer a existência de um vínculo de subordinação entre a Uber e seus motoristas, foi comentada em praticamente todo o mundo.
Mas é o pronunciamento da Corte de Justiça Europeia (dezembro de 2017) a ecoar fortemente na Itália. A decisão não se referia ao direito do trabalho, mas esclarecia que a atividade principal da empresa californiana era o serviço de transporte e, portanto, que os motoristas eram trabalhadores, enfatizando além disso a existência de um poder organizacional da plataforma sobre os trabalhadores, um poder disciplinar (atípico) e um poder de controle determinado pelo sistema de avaliação que se vale do voto dos usuários.
A questão da qualificação na Itália
O caso Uber, portanto, colocou a doutrina europeia frente a frente com o dilema da qualificação das relações de trabalho gerenciadas por uma plataforma on-line, cuja solução depende fundamentalmente de dois fatores: a amplitude da noção de subordinação (e, portanto, sua capacidade de incluir também o trabalho regido pelo algoritmo) e a rigidez do vínculo subordinação/proteção, porque, naturalmente, o problema da qualificação é atenuado quando a proteção é reconhecida para o trabalho “sans frase” (como D’Antona costumava dizer), ou seja, também fora da subordinação.
A situação italiana, ao menos no início, foi dramática, porque:
1) temos uma rígida dicotomia entre subordinação e autonomia, o que, em termos de tutela, significa uma alternativa entre tudo e nada;
2) e porque temos uma noção de subordinação ligada à parasubordinação. (Art. 2094 Código Civil.: “…sob a direção…”)
Houve algumas tentativas da jurisprudência de cunhar uma noção de subordinação atenuada, precisamente para “atualizá-la” com as mudanças na organização do trabalho. Mas, acima de tudo, continuou-se a fazer referência ao critério de direção e, portanto, reflexivamente, à obrigação de obediência, que – como mencionado – é de pouca utilidade em um relacionamento regulado por IA, porque o algoritmo não precisa de obediência: a IA “induz”, não comanda.
Esse arranjo foi alterado primeiro em 2015, quando a legislatura interveio com o Art. 2 do DL 81/2015, vinculando as proteções do direito do trabalho ao conceito de subordinação jurídica, e depois em 2019, quando a (pouco eficaz) disposição de 2015 foi alterada e o âmbito da proteção do direito do trabalho foi ampliado para além dos limites tradicionais do Art. 2094 do Código Civil, para abranger todas as situações em que um poder unilateral do titular da organização empresarial incidi sobre os métodos de cumprimento do outro contratante, limitando a sua autonomia.
Da parasubordinação à subordinação jurídica
Sem poder aqui investigar as várias reformas, gostaríamos de salientar que, a partir de 2019, o Art. 2, §1, do DL. nº 81/2015, projetou o direito trabalhista italiano para além do perímetro do trabalho parasubordinado. Em particular, a disposição agora prevê que as proteções trabalhistas se apliquem «às relações de colaboração que assumem a forma de serviços de trabalho predominantemente pessoais e contínuos e cuja forma de desempenho é organizada pelo comitente», «mesmo que a forma de desempenho seja organizada por meio de plataformas, incluindo plataformas digitais».
O Art. 2, §1, do DL 81/2015 desenha assim uma fattispecie com limites muito mais amplos do que os da subordinação, no qual todas as formas de colaboração contínua e pessoal com a empresa, caracterizadas pela inclusão na organização de outrem, encontraram seu lugar. É a integração funcional do trabalho na empresa que o legislador observa para estender as garantias, porque determina uma assimetria de poder que exige a intervenção de proteções heterônomas destinadas a realizar aquele projeto constitucional expresso nos Art.s 1, 3, 4 e 35 da Constituição, que – como já se afirmou – não fazem referência à subordinação, mas impõem a proteção do trabalho em todas as suas formas e aplicações para eliminar situações subjetivas de inferioridade e desvantagem.
As reações da doutrina italiana à nova norma não são unívocas. Há quem acredite que a norma tenha introduzido uma nova fattispecie de referência para garantias de emprego e quem, em vez disso, acredite que a fattispecie de referência permanece a subordinação e a regra apenas tenha produzido uma lacuna entre fattispecie e efeitos, alargando a disciplina protetora “para além” do trabalho subordinado a relações que evidentemente não são subordinadas, mas para as quais o legislador emite um juízo de compatibilidade com a disciplina e com os interesses que lhe estão subjacentes.
Aqui não nos interessa investigar qual interpretação seja preferível. Nos interessa o fato. E o fato é que, quando o trabalho faz parte da organização de outrem, a essa se aplica a legislação trabalhista.
E nos interessa outra coisa: como a legislatura não seleciona as disciplinas do emprego subordinado (não diz proteção contra discriminação, sim, mas proteção contra demissão não), isso significa que ela estende em bloco toda a legislação de emprego subordinado. Portanto, o sistema de proteções não pode ser diferenciado (e sobre isso a jurisprudência mais recente é unívoca).
A situação dos entregadores
A intervenção nos limites das proteções trabalhistas deve muito na Itália – como na Espanha – à reivindicação dos direitos dos entregadores de food-delivery.
Na primeira fase, a atenção se concentrou na disputa iniciada pelos entregadores da Foodora, com sede em Torino, contra a conhecida plataforma de food-delivery, que produziu diferentes soluções interpretativas para cada nível de julgamento. Os entregadores solicitaram o direito de subordinação, constatando como o seu serviço se insere no contexto de uma organização empresarial que, através de um APP, indica ao motociclista onde se dirigir para recolher os alimentos, onde os levar e em quanto tempo (diríamos horários e locais do serviço). Que monitoriza tanto o percurso do trabalhador (através da geolocalização) como a satisfação do serviço prestado ao cliente (com a avaliação do usuário), de modo a permitir eventualmente que a plataforma sancione o descumprimento ou a baixa satisfação com uma pontuação que impacta na atribuição de entregas futuras e até para efeitos de desativação da conta. A defesa da plataforma baseou-se, no entanto, na liberdade do entregador de decidir o momento da prestação do serviço, podendo recusar os slots propostos pelo comitente (de certo não levianamente, considerando que as recusas afetam a referida pontuação e podem, em certa medida, interromper a relação).
Sobre a questão foram produzidas três diferentes soluções interpretativas.
1. Em primeira instância, o Tribunal de Torino classificou-os como trabalhadores independentes, nem parasubordinados nem sob subordinação jurídica.
2. Esta reconstrução, todavia, foi anulada pelo Tribunal de Recurso (4 de fevereiro de 2019), que, no entanto, leu o Art. 2, §1, do DL nº 81/2015, em sua formulação original, como uma norma destinada a introduzir um tertium genus entre o Art. 2094 do Código Civil e o trabalho autônomo coordenado e continuado, referido no Art. 409, nº 3, ao qual o legislador pretendia alargar a proteção trabalhista. Mas não todas, apenas aquelas compatíveis com a natureza não subordinada de tais relações.
3. A palavra final foi dada pela Suprema Corte de Cassação (24 de janeiro de 2020, nº 1663), para os quais os entregadores são trabalhadores independentes, pois têm a liberdade de recusar chamadas individuais, mas no momento da realização do serviço a inclusão na organização da plataforma “é marcada a ponto de permitir que seja possível tornar o colaborador comparável a um empregado” e, portanto, esse trabalhador precisa de “proteção equivalente”. A Suprema Corte, portanto, fundamenta todo o seu raciocínio na distinção entre a fase genética e a fase executiva da relação: a liberdade do entregador em decidir o momento da prestação do serviço, podendo recusar os slots propostos pelo comitente, torna-se decisiva para fins de qualificação da relação, independentemente do que aconteça quando ele aceitar a notificação e efetuar a entrega.
Os entregadores e a subordinação
Esta ênfase na fase genética da relação, também retomada pela jurisprudência posterior, é logo atenuada por outra linha jurisprudencial inaugurada pelo Tribunal de Palermo, de 24 de novembro de 2020, (e depois seguida pelo Tribunal de Torino, de novembro de 2021, e pelo Tribunal de Milano de 20 de abril de 2022), que reconhece o caráter subordinado (não parasubordinado) da relação laboral do entregador, salientando que a liberdade de recusar a chamada é apenas aparente, pois cada recusa afeta a pontuação de excelência atribuída ao entregador e afeta a atribuição de slots subsequentes e até mesmo a possibilidade de futuras chamadas.
Certamente não é um fato neutro que, entre a Suprema Corte de Cassação (janeiro de 2020) e o Tribunal de Palermo (novembro de 2020), tenha havido uma pandemia que transformou o trabalho dos entregadores de um mero trabalho ocasional em um serviço indispensável para permitir a entrega, de alimentos e bebidas dentro das paredes domésticas em que nos encontramos “confinados”. A essencialidade desses trabalhadores combinada a uma visibilidade sem precedentes: não apenas pelos cubos coloridos que, sozinhos, frequentavam as ruas semidesertas, mas também por seu destaque nos noticiários, que relatavam dramas, dificuldades e até mesmo a batalha para obter os equipamentos de segurança considerados indispensáveis para trabalhar em um período de pandemia.
Não é por acaso, em minha opinião, que no mundo pós-pandemia, a tendência de ampliar a noção de subordinação, ou melhor, a tendência de reabsorver empregos regidos por um algoritmo em subordinação, envolva todos os sistemas.
Estou pensando na Corte Suprema espanhola, que reconheceu a subordinação dos entregadores em setembro de 2020, adaptando os conceitos de dependência e alienação às novas realidades da digitalização e do gerenciamento algorítmico de relações. E, é claro, na c.d. ley riders (lei dos entregadores) espanhola, que introduziu uma disposição ad hoc para “serviços remunerados que consistem na distribuição de qualquer produto de consumo ou mercadoria, em que os empregadores exercem poderes corporativos de organização, direção e controle, direta, indireta ou implicitamente, por meio da natureza algorítmica do serviço ou das condições de trabalho por meio de uma plataforma digital”.
De modo mais geral, a sensação é de que, com uma conscientização maior e mais difundida do fenômeno, os juízes, também com a ajuda do legislativo, se reajustaram para se recuperar da redução inicial do direito do trabalho e, assim, estão reajustando os índices tradicionais de subordinação aos padrões de trabalho da gigeconomy.
Sobre a jurisprudência italiana, gostaria de fazer uma pausa para outra consideração. Inicialmente, gostaria de dizer que a jurisprudência na Itália está desempenhando um papel fundamental na recuperação das proteções trabalhistas. E estou me referindo à jurisprudência sobre os méritos, bem como à jurisprudência de legitimidade e à jurisprudência constitucional. Quanto aos pronunciamentos italianos sobre entregadores, o terreno da gestão impessoal do trabalho e da IA abriu um confronto entre diferentes tribunais e regulamentações, levando a um desdobramento do direito do trabalho vivo.
O Tribunal de Palermo dialoga com outros tribunais nacionais: em particular, há várias referências à Corte de Cassação da França e ao Tribunal Supremo da Espanha.
Mas também dialoga com a Corte Constitucional, lembrando as aquisições da jurisprudência constitucional que foram negligenciadas pela jurisprudência de mérito e legitimidade: em particular, lembra o conhecido conceito mengoniano de “dupla alienação”.
A ideia de dupla alienação (dada pelo trabalho na organização de outrem para o propósito produtivo de outrem) não está refletida no Art. 2094, ao contrário do espanhol, onde se fala de alienidad. Mas é evidente que essa leitura consegue extrair os limites protegidos das diferentes formas de integração entre trabalho e empresa.
O impacto das reivindicações dos entregadores sobre a legislação trabalhista
Volto ao ponto de partida.
A situação dos entregadores italianos envolve um número certamente limitado de trabalhadores. Em 2020, com uma estimativa já maior do que nos anos anteriores, havia cerca de 30.000 pessoas.
Um setor minúsculo que, no entanto, mudou a legislação trabalhista.
E, na minha opinião, fez isso duas vezes.
1. Determinou concretamente uma ampliação no campo das proteções trabalhistas. A passagem da parasubordinação para a subordinação jurídica como fattispecie de referência para a aplicação da legislação trabalhista, coloca dentro dos limites da área protegida, não apenas os trabalhadores da gigeconomy, mas todos os empregos funcionalmente inseridos na organização de outrem.
2. E graças à introdução de uma regra que minimizou a referência à gerência para o reconhecimento da proteção trabalhista, também ocorreu uma ampliação da noção de subordinação clássica. Mais precisamente, parece ser (finalmente) interrompida a repetição tradicional de uma técnica definitiva – a dos índices de subordinação – que nunca esteve ligada à redação do Art. 2094 do Código Civil, mas sim derivada de um tipo social que já foi qualitativamente dominante, embora nunca exclusivo, como o da fábrica fordista, e que hoje é amplamente recessivo. A plasticidade da definição do Art. 2094 do Código Civil – “empregado e sob direção” – permite, como se vê na jurisprudência constitucional, uma adesão extraordinária à transformação organizacional-tecnológica em curso: desde que a intenção seja fornecer uma interpretação condizente com os tempos. E parece-me que seja isso que está finalmente acontecendo.
Em suma, parece-me que graças a este minúsculo setor – mas tão emblemático da evolução organizacional, técnica e social das empresas atuais – uma tendência tenha sido efetivamente invertida: da erosão da área de proteção a um alargamento dos limites seja da proteção que da mesma velha ideia de subordinação, que só pode ajudar a desmascarar todas aquelas formas de exploração e auto exploração do prestador que se torna, como no filme de Loach, “empreendedor de si mesmo”.
Extensão das proteções de subordinação ou garantias específicas?
Antes de concluir gostaria de dedicar alguns minutos a uma reflexão final.
No debate sobre a proteção a ser concedida aos trabalhadores das plataformas, surgiu imediatamente a alternativa entre a extensão tour court das proteções de subordinação e a modulação de uma regulação ad hoc confiada aos sujeitos coletivos, nomeados para representar os interesses dos trabalhadores, com base nas necessidades específicas de proteção.
A disciplina introduzida pelo legislador italiano leva em consideração ambos os requisitos, tentando não se opor a esses. Juntamente à extensão de toda a disciplina do emprego subordinado ao trabalho sob a subordinação jurídica, o Art. 2 do DL nº 81/2015 prevê uma exceção quando “os acordos coletivos nacionais firmados por sindicatos, comparativamente mais representativos em nível nacional, preveem disciplinas específicas relativas ao tratamento econômico e regulatório, devido às exigências específicas de produção e organização do relativo setor”. Na prática, quando há uma regulamentação contratual de proteção específica do setor, não se aplica todo o aparato de garantias previsto na lei.
Dessa forma, a legislatura confia aos sindicatos uma importante possibilidade: empunhando a arma da aplicação de todas as garantias trabalhistas, os sindicatos têm o poder de intervir para regular especificamente situações que demonstrem instâncias particulares de proteção. A exclusão da regulamentação do emprego subordinado decorreria, portanto, não de uma avaliação da ausência da necessidade de proteção, mas da suficiência da regulamentação coletiva para satisfazê-la por meio de uma forma típica de proteção que pode substituir a aplicação de salvaguardas. Sobre essa disposição se poderia debater por dias inteiros.
Vou me limitar a duas observações.
1. Dar aos sindicatos comparativamente mais representativos (e somente a eles) a possibilidade de elaborar as proteções apropriadas aos trabalhadores de um determinado setor deveria afastar o medo – expresso por muitos – de que a cláusula de derrogação seja usada instrumentalmente para favorecer operações voltadas somente para a remoção de proteções legais.
2. Entretanto, não se pode deixar de observar que a negociação coletiva sempre foi reconhecida como tendo a função de regular as relações trabalhistas, complementando e especificando o aparato de proteções definido por lei. Portanto, não há dúvida de que os acordos coletivos sempre podem introduzir novas regras, especificando e adaptando as regras legais. Há necessidade de uma disposição como aquela do §2º do Art. 2 do DL 81/2015, apenas para permitir que a negociação coletiva introduza condições diferentes e pejorativas do que as proteções impostas pela lei. Em outras palavras: a exceção prevista pela regra em questão permite que a negociação exclua a operação de certas proteções legais, ou seja, permite que ela crie um sistema de proteção que seja inferior (ou pejorativa) do que o de subordinação.
Conferir esse poder aos sindicatos comparativamente mais representativos é certamente um antídoto eficaz para o risco de que ele possa ser usado indevidamente, mas a sensação que fica é que talvez hoje, diante das transformações que estão ocorrendo, antes da necessidade de modular/reduzir as proteções, haja a necessidade de reconhecê-las e construí-las.
Além disso, e concluo, a experiência italiana nos ensinou recentemente que, mesmo os sindicatos mais representativos, em alguns setores que não são muito sindicalizados, não conseguem negociar condições de trabalho decentes, nem mesmo em termos de remuneração e, apesar da precariedade imediata da disposição constitucional que garante a todos os trabalhadores o direito a um salário suficiente para garantir uma existência livre e digna. Mas essa é outra história e não cabe a mim contá-la.
Valeria Nuzzo é professora de Direito do Trabalho do “Dipartimento di Giurisprudenza” na Università della Campania Luigi Vanvitelli”. Possui extensa produção acadêmica sobre temas como controle laboral e história do direito do trabalho. Seu último livro publicado foi ‘La protezione del lavoratore dai controlli impersonali’ (Napoli: Editoriale Scientifica, 2018).
DMT
https://www.dmtemdebate.com.br/subordinacao-e-os-limites-da-legislacao-trabalhista-desarranjos-e-rearranjos-em-torno-a-uma-fattispecie-que-se-modifica/
por NCSTPR | 16/04/24 | Ultimas Notícias
As reflexões de Umberto Romagnoli sobre o direito do trabalho ganham relevância como um construto “mais doutrinário do que legislativo e mais jurisprudencial do que doutrinário”, cuja constante evolutiva é representada pela “micro descontinuidade”.
Federico Martelloni
Apresentação realizada no XXX Encuentro de Expertos Latinoamericanos en Relationes Laborales, Bologna, Castilla La-Mancha Y Turin, realizado no Auditório Profesdor Rubino de Oliveira, Facultade de Direito, – USP, Largo São Francisco 95, São Paulo, nos dias 16 e 17 de novembro de 2023.
1. Juristas tecelões, ontem e hoje
Também na Itália, como vocês ouviram, há importantes inovações a serem relatadas no campo da legislação trabalhista. No entanto, aqui eu gostaria de observá-las através das lentes com as quais Umberto Romagnoli (UR) nos ensinou a olhar para esse ramo do direito.
O início do outono de 2023 confirma a ideia de que o direito do trabalho seja especial: esse permite detectar, com a sensibilidade de um sismógrafo, os movimentos sísmicos que abalam a esfera social, os tremores, os assentamentos e, portanto, a estrutura mutável que, de tempos em tempos, assume as relações de força entre as classes e entre as organizações encarregadas de representá-las, que se conflitam e negociam para obter um (provisório) acordo entre seus respectivos e opostos interesses1
A sugestiva representação da disciplina do direito do trabalho como uma «janela para o mundo» – cara a Luigi Mariucci – é indubitavelmente verdadeira ainda hoje. Desde que se leve em consideração o esclarecimento de Romagnoli que, como vocês sabem, sempre disse que «a história deste ramo do direito é mais doutrinária do que legislativa e mais jurisprudencial do que doutrinária» (Romagnoli 2018, p. 18).
A preguiça demonstrada pelo legislador italiano atual, relutante em tomar qualquer iniciativa útil no domínio das relações individuais e coletivas de trabalho, especialmente na luta contra o trabalho precário, é, de fato, compensada pela diligência de outros operadores jurídicos: aqueles que a perspicácia de Romagnoli batizou, em diversas circunstâncias (Romagnoli 2009, p. 14 ss., 2014, p. 23; 2018, p. 16) juristas tecelões – «porque o que eles têm em comum é a propensão a tecer novamente, em vez de cortar, os fios do discurso jurídico» – imputando, em primeiro lugar, à classe judiciária e depois também aos demais intérpretes e praticantes do direito, a responsabilidade de ter tecido a trama da disciplina.
«O processo de formação do direito que leva o nome do trabalho – observava UR no seu último livro – é estruturalmente compromissório. Além disso, a historiografia mais cautelosa reconstrói esse caminho evolutivo como um contínuo de rupturas e restaurações. O próprio Gerard Lyon-Caen (1995, p. 7) falou disso como a tela da esposa de Ulisses: este ramo do direito, dizia, “c’est Penelope devenue juriste”» (Romagnoli 2018, p. 308). As pesquisas realizadas ao longo de meio século permitiram a Romagnoli destacar que «a micro descontinuidade é a constante evolutiva de toda a disciplina» (Romagnoli 1995, passim), persuadindo-o de que a internalização desse elemento pelos intérpretes-tecelões condiciona enormemente os desenvolvimentos do direito atual. Se trata de um aspecto central não apenas por suas claras implicações práticas, ainda mais relevantes em uma «matéria humilde, que diz respeito, em sua maioria, a atividades pobres, todavia essenciais para os propósitos de uma condição de vida digna dos cidadãos, que se aproxima das relações concretas de trabalho e vida» (Mariucci 2005, p. 28); mas também é central se se quiser compreender a profunda dinâmica do desenvolvimento da disciplina: o direito do trabalho tem, em suma,
«o hábito de evoluir da mesma forma que nasceu: por meio de sentenças e não por meio de leis. As sentenças proferidas pelos sujeitos institucionais responsáveis pela resolução de conflitos. As sentenças, formuladas com valores prescritivos, mesmo quando assumem uma entonação descritiva, pelos profissionais da interpretação jurídica – a começar pelos membros do star-system acadêmico. Por fim, as sentenças provenientes do universo de profissionais de todos os níveis que, cada um em sua própria esfera e com o poder à sua disposição, contribuem para moldar o clima cultural do discurso jurídico» (Romagnoli 2014, p. 22).
Bem, não poderia haver uma introdução mais lúcida às importantes novidades que surgiram no cenário da legislação trabalhista italiana no espaço de apenas três semanas, compreendidas entre 28 de setembro e 19 de outubro de 2023. Com poucos dias de diferença, sucederam-se, nesse curto período, pronunciamentos jurisprudenciais extremamente importantes – intercalados por um documento do Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro (CNEL) – Conselho Nacional de Economia e Trabalho em estreita dialética com um deles – potencialmente prenunciadores de um impacto considerável tanto no sistema socioeconômico quanto no sistema estritamente jurídico.
2. O contencioso entregador atrapalha os planos das plataformas
Algumas inovações significativas podem ser observadas, mais uma vez, no setor de food delivery sobre o qual acabamos de ouvir de Valeria Nuzzo, quem justamente lembrava que, graças às disputas individuais e coletivas dos entregadores, o raio de aplicação da proteção da legislação trabalhista se expandiu significativamente (Razzolini 2020; Nuzzo 2020; Martelloni 2020a; Perulli 2020, 2021, 2022).
Refiro-me a duas decisões muito recentes do Tribunal de Milano, relativas as relações de trabalho mantidas por entregadores das filiais italianas de duas multinacionais bem conhecidas que também operam na América do Sul e estavam envolvidas, sempre na América do Sul, na disputa sobre a qualificação das relações de trabalho dos entregadores.
A primeira, de 28 de setembro de 2023, emitida no âmbito de um processo de repressão à conduta anti-sindical da Uber Eats Italy s.r.l.; a segunda, interposta em 19 de outubro de 2023, na sequência de um recurso da Deliveroo Italia s.r.l. de alguns relatórios dos serviços de inspeção.
A novidade, comum aos dois casos judiciais que viram as plataformas perderem, diz respeito ao grande número de entregadores envolvidos nos processos e ao consequente enorme impacto das decisões judiciais sobre as escolhas econômico-organizacionais das multinacionais: no primeiro caso, a Uber foi condenada a restabelecer as relações de trabalho que mantinha com cerca de 4 mil entregadores e a renunciar, pelo menos temporariamente, à decisão já tomada, de encerrar definitivamente suas atividades no território italiano; no segundo caso, foi confirmada a legitimidade dos relatórios dos serviços de inspeção sobre a requalificação de até 19 mil relações de trabalho com a Deliveroo, em um período de pouco menos de cinco anos (de janeiro de 2016 a 31 de outubro de 2020).
No entanto, a solução fornecida pelos juízes para o habitual dilema sobre a qualificação das relações de trabalho foi diferente, pois no decreto previsto no Art. 28 do Estatuto dos trabalhadores a subordinação dos entregadores foi estabelecida, com argumentos que coincidem em grande parte com as reflexões feitas por uma parte da doutrina (Barbieri 2019, spec. p. I.23 s.) e com alguns precedentes sobre o mérito2(2.1.); na sentença de 19 de outubro, por outro lado, a classificação dos entregadores no esquema de colaboração no modelo de subordinação jurídica, nos termos do Art. 2, §1, do DL nº 81/2015, já preferido em uma conhecida decisão da Corte de Cassação3, com base na distinção feita pela Corte entre fase genética e fase executiva da relação (2.2).
2.1. A condenação da Uber por conduta anti-sindical à luz da chamada regra anti-remanejamento.
Em 28 de setembro, o Tribunal de Milano emitiu uma decisão histórica, embora ignorada pela grande imprensa, declarando o comportamento da Uber Eats Italy s.r.l. anti-sindical, consistindo na violação das obrigações de informação e consulta sindical que deveriam ter precedido a decisão de cessar as atividades de food-delivery na Itália, e condenando a multinacional a restabelecer um grande número de relações de emprego com os trabalhadores em um momento anterior ao referido encerramento.
A medida foi emitida, mais uma vez, em um recurso apresentado pelas três categorias da Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL) – Confederação Geral Italiana do Trabalho interessadas (também) no setor de entrega de alimentos à domicílio – Nidil, Filcams e Filt Cgil – que, nos últimos três anos, têm causado dificuldades às plataformas, iniciando um rico litígio que, entre outros, colocou em xeque o Contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) – Contrato coletivo nacional do trabalho assinado pela Assolelivery e pela Ugl-rider em setembro de 20204, com o objetivo de dar às plataformas uma escapatória dos direitos garantidos também (mas não apenas) aos entregadores pelo “aperto legislativo” do outono de 2019. A lei nº 128/2019, de fato, além de introduzir um Capítulo V-bis específico no DL nº 81/2015 que visa garantir direitos mínimos para os entregadores empregados sob um contrato de trabalho genuinamente autônomo e não contínuo (A nova lei sobre entregadores e colaborações no modelo de subordinação jurídica 2021), procedeu à manutenção do Art. 2, §1 sobre o tema das colaborações no modelo de subordinação jurídica, com o objetivo de afastar interpretações reducionistas da disposição (Tosi 2015) que haviam penetrado na primeira jurisprudência sobre o mérito5, neutralizando indevidamente os efeitos de ampliação da proteção do direito do trabalho pretendidos pelo legislador (Tullini 2018, p. 8; Spinelli 2018; Recchia 2018; Perulli 2020; Razzolini 2020; M.T. Carinci 2020)6.
Neste caso, as organizações sindicais reclamantes alegaram graves violações das prerrogativas sindicais, uma vez que a Uber não havia iniciado os procedimentos de informação e consulta sindical que são obrigatórios, não apenas para toda empresa que faz uma demissão coletiva (como previsto nos Art.s 4 e 24 da lei nº 223/1991) mas também para aquelas empresas com mais de 50 funcionários que fecham suas portas, talvez para transferir seus negócios para outro lugar (por conduta anti-sindical em relação as normas de anti-remanejamento previstas pela Finanziaria para o ano de 2022).
Mais uma vez – como fica evidente nos documentos judiciais – a empresa multinacional se considerou livre de quaisquer restrições legais devido à suposta natureza autônoma das relações de trabalho dos entregadores. Tal qualificação, no entanto, não convenceu o juiz milanês, para quem os entregadores pertencentes à frota da Uber «não podiam organizar os tempos e modos do próprio serviço de forma autônoma, mas estavam sujeitos a diretrizes provenientes do aplicativo, que condicionavam a atuação a ponto de aniquilar completamente a autonomia do trabalhador, e configurar concretamente os modos de execução no interesse exclusivo da mesma empresa que detinha o controle total do aplicativo». A não transparência do algoritmo, em suma, repetidamente denunciada no litígio que se desenvolveu no setor7, não enganou o Tribunal, que desconsiderou a qualificação atribuída pela plataforma às relações de trabalho, para fazê-la corresponder ao seu modo real de desempenho. Tratando-se de «trabalhadores subordinados» – apostila o juiz milanês – a empresa tinha a obrigação, antes de proceder com os desligamentos, «de acionar junto às organizações sindicais recorrentes os procedimentos de consulta previstos no caso de remanejamentos de acordo com o Art. 1, §233 e seguintes da Lei 234/2021, bem como de ativar os procedimentos de informativa e consulta previstos nos Art.s 4 e 24 da Lei de 23 julho de 1991 nº 223 em matéria de desligamentos coletivos».
O Art. 28 do Estatuto dos trabalhadores sobre a repressão da conduta anti-sindical dos empregadores, continua, em suma, a exibir uma vitalidade juvenil (Recchia 2020): por um lado, permite ao sujeito coletivo ajuizar ações judiciais mesmo quando as posições individuais são mais expostas, frágeis e chantageáveis; por outro lado, a celeridade do julgamento sobre a natureza antisindical da conduta também é acompanhada pela restauração completa do status quo ante (Romagnoli 1972) quando os efeitos são removidos, o que pode forçar até mesmo as empresas mais inescrupulosas a recuar.
Além disso, o setor de food-delivery se confirma como um campo de testes para importantes inovações regulatórias: a chamada regra anti-remanejamento demonstra, de fato, alguma eficácia como uma «alavanca regulatória destinada a socializar as escolhas empresariais que, embora sem dúvida, representem uma manifestação da liberdade da iniciativa econômica privada (Art. 41, §1. da Constituição), ao mesmo tempo, têm um grande impacto sobre o emprego e o trabalho (Art.s 4 e 35 da Constituição) bem como, de modo mais geral, na capacidade produtiva do país ou de uma sua área (Art. 41, §2, da Constituição» (Nuzzo 2022, p. 539).
Além disso, se, no resultado do processo de oposição, a subordinação fosse excluída e o colegiado optasse pela classificação da relação como colaboração de subordinação jurídica, as consequências não seriam diferentes: mesmo nesse caso – o Tribunal recorda com razão – a total equivalência com o emprego assalariado em termos de direitos e proteções levaria às mesmas conclusões alcançadas pelo juiz no processo cautelar, com o respectivo dever de honrar as obrigações de informação e consulta sindical previstas em lei.
2.2. A distinção entre a fase genética e a fase executiva da relação colaborativa na subordinação jurídica: uma construção jurisprudencial repleta de consequências.
A qualificação dos entregadores como colaboradores no modelo de subordinação jurídica, já avorecida na decisão da Suprema Corte que felizmente encerrou a saga dos entregadores de Torino da Foodora, também foi favorecida na recente decisão emitida pelo Tribunal de Milano, no contexto de uma disputa iniciada após um relatório de investigação de 23 de fevereiro de 2021, sobre vários milhares de relações de colaboração com a plataforma Deliveroo. De acordo com os termos de inspeção, essa plataforma teria «gerenciado e dirigido o serviço dos entregadores» os quais teriam sido «incluídos em uma organização empresarial de meios tangíveis e intangíveis atribuíveis à empresa proprietária da plataforma».
No pronunciamento de 19 de outubro de 2023, o juiz milanês relembra a reconstrução da figura recém-cunhada proposta pela Suprema Corte8, insistindo longamente na distinção entre a fase genética e a fase funcional da relação de colaboração, no modelo de subordinação jurídica, em que o regime de autonomia seria significativamente reduzido «integro na fase genética do contrato (pelo direito notório do trabalhador de se obrigar ou não a realizar o serviço), mas não na fase funcional, de execução da relação». Adaptando tal reconstrução ao caso dos entregadores da Deliveroo, até mesmo para o Tribunal de Milano, a fase genética da relação pode ser considerada «ainda caracterizada pela autonomia» – apesar da existência de vários elementos capazes de influenciar a escolha dos colaboradores (turnos vinculados a locais específicos; restrição para atuar no âmbito dos mesmos; prioridades de seleção determinadas pela classificação da empresa com base em critérios de disponibilidade e confiabilidade) – enquanto sua ausência total emerge «significativamente na fase funcional da relação jurídica», visto que «toda a execução do serviço, uma vez que o pedido tenha sido aceito, por meio do sistema de geolocalização, é controlada e regulada, passo a passo, em suas etapas individuais, pela plataforma, que obriga o colaborador a certificar não apenas a aceitação do pedido, mas também sua chegada ao restaurante, a aquisição do alimento a ser entregue e sua entrega ao cliente, com botões especiais a serem clicados».
A distinção entre a fase genética e a fase executiva da relação, cuja matriz é eminentemente jurisprudencial, revela-se absolutamente fundamental na economia do processo, bem como prenhe de consequências em três diferentes aspectos.
a) Em primeiro lugar, no plano da qualificação, essa enquadra as relações dos entregadores no esquema de colaborações de subordinação jurídica nos termos do Art. 2, §. 1, do DL nº 81/2015, uma vez que o entregador tenha optado livremente por aceitar o pedido, «está totalmente sujeito, em todas as fases, à organização da plataforma na qual está inserido, com procedimentos de implementação regulados unilateralmente por ela e com sua própria autonomia residual muito limitada» (aquela de «escolher a rota a ser seguida» e «eventualmente recusar algumas entregas»). b) Em segundo lugar, a mesma distinção serve para verificar o requisito de continuidade – comum às colaborações de subordinação jurídica nos termos do Art. 2, §1, do DL nº 81/2015 e ao trabalho parasubordinado nos termos do Art. 409 nº 3, do Código de Processo Civil – que assume, aqui, um caráter bastante peculiar, uma vez que a forma de integração do trabalho na estrutura organizativa do comitente sinaliza um interesse organizativo articulado no tempo, que se traduz em um interesse de serviço contínuo, ainda que intermitente (Donini 2019, p. 125; Forlivesi 2022, p. 213 s.): de acordo com a reconstrução do Tribunal de Milano, «a característica do trabalho de subordinação jurídica, na sua fattispecie típica, é precisamente a ampla autonomia na fase genética, de modo que, ao interpretar o requisito de continuidade», é necessário limitar-se a verificar que seja «contemplada a negociação da [mera] possibilidade de uma repetição do serviço» deixada a critério do colaborador. Em outras palavras, se o trabalhador subordinado se compromete a prestar o seu serviço de forma contínua, a tal ponto que a não execução do trabalho constitua, indubitavelmente, uma violação do contrato para o colaborador em subordinação jurídica (como acontece em regime coordenado e contínuo nos termos do Art. 409, nº 3 do Código de Processo Civil) não se aplica uma obrigação semelhante, mantendo o trabalhador o direito de decidir se e quando realizar o seu trabalho9.
c) Por último, é sempre a distinção entre a fase genética e funcional da relação que assume «absoluta importância» relativamente à «avaliação de compatibilidade» da regulação do trabalho subordinado com o tratamento do trabalhador em subordinação jurídica e, no caso tratado pelo Tribunal, com a regra do trabalho a tempo parcial referida no Art. 10, §1, do DL nº 81/2015, conforme o qual «se não for demonstrado contrato a tempo parcial, a relação entre as partes deve ser considerada a tempo integral» (p. 39). De fato, sem prejuízo da autonomia do colaborador na fase genética da relação, consistente no indefectível direito de escolher se prestar ou não o seu serviço e por quanto tempo, esta característica induz a considerar, «estruturalmente incompatível o Art. 10 citado com o instituto mencionado no Art. 2 citado, visto que, mesmo após a avaliação em questão, para a continuidade da relação de trabalho, o colaborador, uma vez corretamente enquadrado, deverá ainda manter a possibilidade de escolher livremente, com ampla autonomia, se trabalhar ou não e em quais turnos».
Para muito além das implicações concretas no caso específico – que têm pouco interesse num contexto internacional como o de hoje – não é insignificante a consequência do raciocínio a nível sistemático.
Com base na prospecção que se acaba de resumir, o colaborador em subordinação jurídica aparece, de fato, no contexto normativo italiano atual, como uma figura mais livre que o trabalhador dependente, mas não menos protegida. Mais livre porque carece, na relativa relação, não apenas a obrigação de trabalhar, mas também o vínculo de obediência nos termos do Art. 2104, §2 do Código Civil, típico somente da subordinação (Lassandari 2020; Martelloni 2020b). Não menos protegida, porque a colaboração de subordinação jurídica é destinatária do mesmo sistema de proteção historicamente reconhecido aos subordinados, incluindo a proteção contributiva e previdenciária aplicável «em virtude do paralelismo entre a relação de trabalho e a previdenciária» (T. Milano, 19 de outubro 2023 citado letra. G da fundamentação).
Definitivamente, se a ideia de um contrato de trabalho subordinado tem por trás «a história de uma esperança frustrada, de uma aspiração não realizada» (Veneziani 2006, pp. 147, 162, 166 s.) e, em última análise, de «um sonho proibido», pois após a emancipação das restrições de status e a transição para o contrato (Maine 1861) «a liberdade permaneceu uma ilusão de sentido» (Romagnoli 2009, p. 32), no atual sistema jurídico italiano, enriquecido pela presença da figura das colaborações de subordinação jurídica, aproxima-se finalmente do horizonte traçado pelos pais fundadores na Carta Fundamental de 1948: esses, apesar de terem «boas razões para recusar o trabalho no singular», escolheram, de fato, comprometer a República a «proteger o trabalho em todas as suas formas e aplicações» (Art. 35), e portanto «a intervir em situações subjetivas de inferioridade e desvantagem, fragilidade e desigualdade, como e onde quer que se manifestem». Por isso – concluí UR, retomando os Art.s 3 e 35 da Constituição (2009, p. 127) – «não só o legislador, mas também a classe dos operadores jurídicos, é obrigada a alargar o espectro de obstáculos a remover para alcançar o princípio da igualdade substancial, de modo a incluir também aqueles pertinentes ao trabalho que constitui um “fator normal nos negócios de outros, independentemente do regime contratual com base no qual se consegue a sua integração no ciclo produtivo” (D’Antona 1998, p. 235 s.)».
3. Remuneração justa nos termos do Art. 36 da Constituição ontem, hoje e amanhã.
Se o contencioso no setor de food delivery favoreceu uma plena redescoberta do Art. 35 da Constituição (Perulli, Treu 2022; Martelloni 2020a), por muito tempo «negligenciado come una TV pirata» (Romagnoli 2005, p. 521), testemunha a «vitalidade das fontes constitucionais» (Scarponi 2023, infra) uma recente tendência na jurisprudência relacionada ao tema da justa remuneração de acordo com o Art. 36, da Constituição.
A fórmula felizmente resumida no primeiro parágrafo do Art. 36 da Constituição, diz que todo trabalhador tem o direito «a uma remuneração compatível com a quantidade e a qualidade de seu trabalho e, em qualquer caso, suficiente para assegurar a si e a sua família uma existência livre e digna», reconhecendo assim, em nível individual, um direito subjetivo perfeito, imediatamente acionável perante as autoridades judiciais. No entanto, também deve ser lida à luz do Art. 39 da Constituição lá onde o órgão Constituinte, tratando dos sindicatos e da negociação coletiva, reconheceu plenamente o papel da autoridade salarial máxima para os sindicatos registados livres e democráticos (§2), permitindo-lhes assinar – «representados unificadamente na proporção dos seus membros» – acordos coletivos com efeito geral (§4) e, como tais, aplicáveis a todos os trabalhadores da categoria.
Este certamente não é o lugar para explorar os motivos da não implementação do Art. 39 II parte (D’Antona 1998; Caruso 2009; Gaeta 2017). Em vez disso, é útil lembrar aqui que a inércia legislativa foi, pelo menos em parte, compensada por uma jurisprudência tão diligente quanto criativa (Menegatti 2017), que, desempenhando um valioso papel suplementar, de fato iniciou um processo de constitucionalização do salário mínimo convencional (Bavaro 2014): uma espécie de «via italiana para o salário mínimo legal» (Magnani 2010, p. 777).
3.1. A constitucionalização do salário mínimo convencional na prática jurisprudencial.
Conforme verificado pela Inchiesta parlamentare sulla disoccupazione in Italia [Inquérito Parlamentar sobre o Desemprego na Itália], lançado no final da primeira legislatura (1952), após a Segunda Guerra Mundial, o pagamento de salários inferiores era uma prática recorrente em toda a Itália, assim como era frequente, não apenas no sul da Itália, que os empregadores não estivessem afiliados a alguma representação e a consequente – e legalmente legítima – não aplicação do chamado acordo coletivo de direito comum. Essa prática, disseminada tanto nas fábricas quanto no campo, foi combatida pela linha mais consolidada de jurisprudência sobre trabalho e remuneração, inaugurada no início da década10: segundo os juízes, em virtude da existência de uma norma imediatamente prescritiva, como o Art. 36 da Constituição (Treu 1979; Zoppoli 1991; Tripodina 2008), considerada diretamente aplicável também nas relações entre particulares, os empregadores não vinculados a qualquer acordo coletivo teriam, de todo modo, que aplicar as taxas mínimas estabelecidas pelo CCNL para o setor de produtos em que operavam, entendidos como um “parâmetro externo” para a determinação, na prática, da remuneração proporcional e suficiente (Zoppoli 1994). O Art. 36, de fato – de acordo com uma fórmula sumária eficaz frequentemente lembrada pelos juízes – garante dois direitos distintos, que, no entanto, «na determinação concreta da remuneração, se complementam»: o direito a uma remuneração proporcional garante aos trabalhadores «uma proporcionalidade razoável entre sua remuneração e a quantidade e qualidade do trabalho prestado»; enquanto o direito a uma remuneração suficiente lhes dá o direito a «uma remuneração que não seja inferior aos padrões mínimos necessários para viver uma vida em escala humana», «em um determinado momento histórico e nas concretas condições de vida existentes»11. Tais critérios, – um «positivo de natureza geral», outro «negativo intransponível» – teriam levado a jurisprudência a vincular os empregadores, até mesmo aqueles que não estivessem dispostos a aplicar um acordo coletivo, a cumprir suas taxas mínimas de remuneração, generalizando de fato (embora não de direito) a aplicação (não do acordo coletivo como um todo, mas) de tabelas salariais. Em essência, para os “juristas tecelões” que habitavam as salas de audiências da República nascente, o chamado mínimo constitucional poderia ser considerado justo na medida em que fosse estabelecido em acordos coletivos e, portanto, justo quando fosse o sindicato a estabelecê-lo. É verdade que o juiz, não apenas teoricamente, poderia ter se afastado desse parâmetro em virtude do poder de determinar a remuneração em equidade de acordo com o Art. 2099, §2, do Código Civil, mas é igualmente verdade que qualquer desvio teria implicado em um laborioso fardo de fundamentação, enquanto a referência à remuneração convencional parecia, como tal, constitucionalmente compatível. Portanto, era natural que na prática esse fosse o caso por várias décadas (Marazza 1998)12.
A unidade de ação entre as três principais centrais sindicais, Cgil, Cisl e Uil, e a consequente assinatura conjunta dos acordos coletivos setoriais teriam constituído, de fato, um bom substituto funcional para a implementação do Art. 39, segunda parte da Constituição, dado que, embora não tivessem personalidade jurídica de direito público, os três sindicatos históricos assinaram, conjuntamente, quase todos os contratos setoriais, tornando objetivamente fácil, em quase todas as áreas, identificar o salário mínimo convencional a ser aplicado à relação de emprego específica vinda a conhecimento do juiz de plantão.
Seria desonesto da parte dos defensores da introdução de um salário mínimo legal hoje – como é o meu caso – calar ou subestimar os efeitos da referida prática jurisprudencial com relação à taxa de filiação sindical (especialmente do lado do empregador) e à taxa de cobertura da negociação coletiva na Itália pós-Segunda Guerra. Essencialmente, a consciência de ser em qualquer caso obrigado a remunerar o trabalho de acordo com o que estava estipulado nas escalas salariais do CCNL levou a grande maioria dos empregadores a se filiar a suas próprias representações, aplicando o contrato que essas mesmas associações subscreviam como um todo. O acordo coletivo, de fato, é um fardo para o “patrão” porque impõe um preço de trabalho abaixo do qual não se pode descer, mas também representa uma vantagem na medida em que regula uniformemente as condições de trabalho, reduzindo os custos de transação e permitindo que a força de trabalho seja “governada” na fábrica com a colaboração fecunda da contraparte sindical, sem contradizer o conflito de interesses irredutível que existe entre as partes.13
Em suma, na segunda metade do século XX, enquanto a unidade de ação entre os sindicatos históricos se manteve, exceto em algumas circunstâncias difíceis, o sistema sindical de fato – conforme definido por Gino Giugni, um defensor do abstencionismo legislativo com base na conhecida teoria do sistema intersindical como um sistema original (Giugni 1960, p. 12 e seguintes) – funcionou substancialmente, embora apresentando algumas rachaduras que foram habilmente recompostas.
3.2. As limitações que surgiram no atual sistema sindical de fato
No entanto, não foi o mesmo no novo século, quando as divisões entre os três maiores sindicatos e o surgimento de novas representações, às vezes genuínas, às vezes nem tanto, levaram a uma multiplicação de fontes de negociações coletivas relevantes a ponto de sugerirem aos próprios sindicatos confederados de reconsiderarem suas posições.
Em um regime de anomia duradoura, multiplicaram-se também as áreas contratuais com limites incertos, de modo que, mesmo com a corresponsabilidade dos sindicatos históricos, o dumping salarial é hoje possível mesmo colocando em concorrência diferentes contratos confederados assinados conjuntamente pelos sindicatos comparativamente mais representativos, aplicáveis abstratamente, tanto no setor privado quanto nas cadeias de contratos e subcontratos para a execução de trabalhos e prestação de serviços em benefício das Administrações Públicas14. Se acrescentarmos a isso os atrasos dramáticos nas renovações contratuais, cujo efeito hoje é agravado por uma nova espiral inflacionária, fica evidente como esteja se impondo um real problema salarial na Itália (Treu 2019).
Um levantamento dos problemas, já antecipado pela doutrina mais experiente (Pascucci 2019), foi fornecido recentemente também pela Suprema Corte de Cassação, que, em sua já conhecida decisão de 2 de outubro de 2023 nº 27711, não deixou de resumir as principais limitações do atual sistema sindical italiano que repercutem na questão salarial, listando-as em boa ordem:
«a) a fragmentação da representação e a presença no cenário de negociação de associações coletivas (sindicatos e associações de empregadores) de representatividade questionável (signatários de contratos chamados pelo nome sugestivo de “contratos piratas”);
b) o rompimento de perímetros e áreas de negociação, setores e categorias;
c) a consequente proliferação do número de CCNLs. – O CNEL realizou um levantamento no qual encontrou 946 deles para o setor privado, dos quais apenas um quinto teria sido concluído pelos sindicatos mais representativos que abrangem a maioria dos funcionários;
d) a multiplicação do fenômeno da desigualdade salarial para trabalho igual e a redução dos salários, especialmente nos níveis mais baixos;
e) o atraso habitual na renovação de acordos coletivos, cuja duração impede um ajuste efetivo dos salários às mudanças econômicas (o último relatório do CNEL denuncia como vencidos 563 contratos do setor privado, ou seja, o equivalente a 60%)15;
f) dinâmica inflacionária severa nos últimos dois anos, resultando em uma perda do poder de compra dos salários» (ponto 35).
Também esses fatores – reconhece a Corte de Cassação – contribuíram para o fenômeno, certamente não apenas italiano, do “trabalho precário”, várias iniciativas amadureceram nos últimos tempos para combatê-lo.
No contexto europeu – como se sabe – foi aprovada a Diretiva UE 2022/2041, de 19 de outubro de 2022, sobre salários mínimos adequados na União Europeia (Ratti 2020). Em nível nacional, após um longo período de inércia, uma série de propostas foi apresentada para introduzir um salário mínimo fixado por lei16 também na Itália, uma das quais apresentada conjuntamente pela oposição17.
3.3. O salário mínimo (legal) no olho do furacão: o ativismo da Corte de Cassação….
Na véspera do prazo para que o sistema jurídico italiano cumpra a Diretiva EU 2022/2041 de 19 de outubro de 2022, houve – com apenas dez dias de diferença – a apresentação de três decisões extremamente significativas da Corte de Cassação18 e a circulação de um documento contendo os resultados da investigação preliminar que o Presidente do Conselho havia solicitado ao CNEL19, em resposta à apresentação dos projetos de lei mencionados acima.
Embora os juízes da Suprema Corte pareçam estar defendendo uma intervenção legal em favor dos salários, o CNEL, presidido por Renato Brunetta, a desencoraja de forma contundente, demonstrando confiança apenas no sistema contratual-coletivo.
Mais detalhadamente, a Corte de Cassação, nos fundamentos de sua decisão, considerou ilegítima, com base no contraste com o Art. 36 da Constituição, a remuneração de um vigilante ao qual foi aplicado o ccnl Vigilanza e Servizi Fiduciari, correspondente ao setor a que a empresa pertence – mas ao qual dois outros acordos de negociação coletiva mais favoráveis haviam sido aplicados anteriormente (primeiro o Multiservizi e depois o ccnl Custodia dei fabbricati) –, por um lado, enfatizou o valor de elevar o princípio da igualdade de remuneração “aos picos alpinos do direito constitucional”; por outro lado, insistiu longamente no tema do trabalho precário (Il lavoro povero in Italia: problemi e prospettive 2022) e sobre a perda do poder de compra dos salários (Tronti 2022), denunciando também as muitas limitações que o sistema sindical de fato tem hoje. Nem mesmo a atividade de negociação dos sindicatos mais representativos está isenta dessas limitações quando «falhando em sua função histórica, a própria negociação coletiva submete a determinação dos salários ao mecanismo da concorrência, em vez “de formas opostas de concorrência salarial descendente”» (ponto 38).
A novidade, que não é insignificante (Ichino 2023; Bronzini 2023), reside no fato de que a Corte afirma a legitimidade – e, na verdade, a necessidade – do escrutínio judicial da «adequação e suficiência» das tarifas estabelecidas pelo acordo coletivo, mesmo se assinado pelos sindicatos mais representativos, historicamente considerados como uma autoridade salarial quase inquestionável. Dito isso, o processo argumentativo se encaixa perfeitamente no paradigma da micro descontinuidade, pois, por um lado, a Corte de Cassação segue sua orientação tradicional sobre o tema da remuneração justa (v. supra, §3.), aliás amparados em diversos pronunciamentos do Juiz de Direito, todas recordadas na decisão20; por outro lado, inova-o, motivando a sua necessidade com as questões críticas e limitações que surgiram no contexto atual.
O ativismo dos juristas tecelões entra assim no acalorado debate público sobre a eventual introdução de um salário mínimo legal, com uma decisão que não deixa de apontar, juntamente com as urgências, as devidas precauções a serem levadas em conta. Para que se possa avançar dentro da estrutura desenhada pelos Art.s 36 e 39 da Constituição, é bom saber que tanto uma “delegação em branco” para os parceiros sociais quanto a sua destituição de poder acabariam por minar a estrutura constitucional. De fato, a advertência que os juízes de legitimidade dirigem a seus colegas nos tribunais de mérito também é válida para o legislador, recomendando-lhes que «abordem a negociação coletiva com “grande prudência e respeito”, tendo em vista a aptidão natural dos agentes coletivos para gerenciar questões salariais, um princípio garantido pela Constituição e também pela Convenção Europeia de Direitos Humanos» (ponto 37).
Reverberam na decisão as opiniões concomitantes da doutrina que tratou do salário mínimo em tempos relativamente recentes (Menegatti 2017; Pascucci 2018; Delfino 2019), manifestando-se a favor da compatibilidade constitucional de uma intervenção legislativa sobre a matéria, desde que demonstre respeito ao papel do sindicato. De fato, se o legislador desejasse intervir em apoio à negociação coletiva dos sindicatos mais representativos, para pôr fim ao dumping salarial causado pela existência de contratos assinados por entidades que são pouco ou nada representativas, isso certamente seria possível21, apesar da contínua não implementação do Art. 39 II parte da Constituição (quando muito, tomando emprestadas técnicas regulatórias que já passaram pelo escrutínio do juiz de direito22). Se, por outro lado, se desejasse intervir em apoio aos salários devidos aos trabalhadores em setores expostos à concorrência descendente, também por contratos celebrados pelos sindicatos históricos, não seria descabido identificar um minimum horário por lei abaixo do qual ninguém pode descer: nesse caso, seria acionada uma presunção iuris tamtum de remuneração “suficiente” nos termos do Art. 36, §1, da Constituição (Bellomo 2002, p. pp. 39 ss. e 160 s.), o que não prejudicaria o papel primordial da negociação coletiva na modulação da remuneração com base no cânone da proporcionalidade (Delfino 2019, p. 45), nem impediria que o juiz, se necessário, se afastasse do mínimo legal com um raciocínio ponderado e perspicaz, em virtude da natureza hierarquicamente superordenada do dispositivo constitucional.
Situando a própria decisão nesse horizonte de significado, «diante da realidade de fato que passou a ser determinada nos últimos tempos em nosso país, e dentro da qual se coloca hoje a questão da sindicalização do CCNL assinada pelos sindicatos mais representativos» (ponto 34), os juízes da Corte de Cassação não apenas evocam uma intervenção legal em apoio aos salários, delineando seus possíveis contornos23 (ponto 49), mas também enfatizam, pelo menos implicitamente, a oportunidade, sem nunca negar o papel de «autoridade salarial máxima» para os sindicatos (ponto 43)24.
3.4. …e as resistências do CNEL.
Na frente oposta, a maioria dos membros do CNEL, representantes das categorias econômicas e produtivas, considera correto atribuir «somente aos parceiros sociais» (p. 12) a função de determinar os itens que compõem os mínimos contratuais («desaconselha veementemente a aplicação externa de um critério inequívoco e universal, que poderia distorcer as dinâmicas contratuais») e «também recomenda garantir o bom funcionamento da negociação coletiva25– cuja taxa de cobertura «se aproxima de 100%» (p. 14) – não por meio de intervenções legislativas, mas pelo aprimoramento de acordos interconfederais que, ao mesmo tempo em que respeitam a liberdade contratual, permitem a determinação de salários justos em nível setorial e industrial» (p. 32)
Para o órgão constitucional que sobreviveu ao referendo de 4 de dezembro de 2016, em resumo, tout va bien, ou quase. Na verdade, o CNEL, embora reconheça vários problemas críticos causados pelo fenômeno da chamada negociação pirata (p. 22 ss. e p. 38 s.) – de qualquer forma, «marginal na grande maioria dos setores de produção, por mais perturbador que seja o sistema de relações industriais» (p. 24) – bem como a existência de tipologias de contratos não padronizados (p. 35), níveis, setores e áreas geográficas onde o problema do trabalho precário realmente existe (p. 21 s., 36 s.), considera, no entanto, que «deve ser valorizada a via tradicional da negociação coletiva, ou seja, a contribuição das forças sociais que representam e assumem a responsabilidade pelos interesses da oferta e da demanda de mão de obra» (p. 30). Ao mesmo tempo, expressando alguma preocupação implícita com a orientação mais recente da Suprema Corte e com as iniciativas parlamentares mencionadas, o CNEL «recomenda» que as intervenções no campo dos salários mínimos sejam projetadas «de modo a evitar tanto uma deriva judicial do salário adequado quanto uma deriva política da matéria», acreditando, em vez disso, que «as conjunturas problemáticas que impedem o desenvolvimento virtuoso da negociação coletiva de qualidade devem ser abordadas» (p. 30).
Por fim, na opinião dos “sábios”, «percebe-se claramente, com base nos dados e nas informações disponíveis no momento, que a mera introdução de um salário mínimo legal não resolveria a questão principal da mão de obra precária, nem a prática do dumping contratual, nem daria mais força à negociação coletiva» (p. 31).
4. Conclusões
O esboço de afresco traçado até aqui parece confirmar o que foi apontado na introdução, ou seja, que «o direito do trabalho tem o hábito de evoluir da mesma forma que nasceu: por meio de sentenças e não por meio de leis» (Romagnoli 2014, p. 22). É difícil negar que no topo do ranking estão as sentenças proferidas por aqueles cuja tarefa é resolver litígios: a diligência dos juízes se deve, de fato, à tradução concreta de importantes princípios constitucionais (Art. 36, §1 da Constituição) e a substituição da inércia histórica (embora justificada) por parte do legislador (Art. 39 da Constituição)
Há, no entanto, mesmo no direito atual, aventuras exegéticas muito significativas (basta pensar no Art. 2, do DL. nº 81/2015, sobre as colaborações em subordinação jurídica), capazes de adaptar o sistema às necessidades e urgências indicadas por estudos e reflexões que envolveram a doutrina do direito do trabalho por mais de trinta anos. Nem mesmo as opiniões do vituperado star-system
acadêmico são, portanto, tão periféricas, se é verdade que se testemunha, em vários casos, o uso mais ou menos dissimulado dos argumentos da doutrina, ora para favorecer a inovação legislativa, ora para retardá-la, ora para neutralizar seus efeitos mais deletérios (como aconteceu recentemente com as múltiplas intervenções da jurisprudência constitucional e ordinária na área de remédios para demissão ilegítima). Para o bem e para o mal.
Sem dúvida, os juízes provenientes do universo de operadores de todas as ordens e graus «contribuem para moldar o clima cultural do discurso jurídico» (Guastini 235 e ss.), o que novamente influencia, em um sentido circular, não apenas a interpretação, mas também a produção normativa.
Por último, mas não menos importante, o dinamismo da jurisprudência pode minar a segurança jurídica ao assustar os agentes econômicos e, dessa forma, provocar intervenções legislativas motivadas pela necessidade de coibir a suposta arbitrariedade judicial.
Paradoxalmente, poderia ser essa mesma necessidade a pesar no debate italiano atual sobre o salário mínimo, induzindo o legislador a estabelecer por lei um limite abaixo do qual nenhuma remuneração pode descer e, em seguida, confiando à negociação coletiva dos sindicatos mais representativos a tarefa «se não absolutamente exclusiva, pelo menos normal e preeminente» (Mortati 1954, p. 174) de determinar as condições salariais nos vários setores, com base no cânone da proporcionalidade.
Notas
1 « O direito trabalhista, mais do que outros ramos do direito, está condenado à concretude. Estando exposto na fronteira mais avançada das relações entre economia, sociedade e direito, nunca atinge uma condição de estabilidade e equilíbrio. É aí que reside a fragilidade do material, mas também seu fascínio», Mariucci, 2005, p. 7.
2 T. Palermo, 24 de novembro de 2020, nº 3570 in LLI, Vol. 2, nº 6, nt. di Barbieri; T. Torino, 18 de novembro de 2021, in Labor, p. 213 ss., nt. Di De Marco; T. Milano, 20 de abril de 2022 nº 1018, in LDE, nt di Bellavista.
3 Cass. 24 de janeiro de 2020, nº 1663, in RIDL, 2020, II, 76 ss., nt M.T. Carinci; DRI, 2020, 1, 145 ss., nt. Santoro Passarelli; in DRI, 2020, 2, 499 ss., nt. Proia; in LDE, nº 1/2020, nt di M. Biasi, F. Carinci, E. Dagnino, G. Fava, S. Gheno, M. Magnani, F. Martelloni, E. Martino, M. Persiani, A, Perulli, G. Santoro Passarelli, V. Speziale, P. Tosi, A. Tursi.
4 T. Milano 28 de março de 2021; T. Bologna, 30 de junho de 2021; T. Firenze 23 de novembro de 2021 (que reforma T. Firenze decr. 9 de fevereiro de 2021), in LLI, V. 7, nº 2/2021, nt Donini.
5 T. Torino 5 de julho de 2018, in RGL, 2018, II, 371 ss., nt Spinelli.
6 Para a Cassação «a intenção protetora do legislador parece ser confirmada» pela emenda de 2019, «que certamente vai no sentido de facilitar a aplicação da regulamentação do trabalho subordinado, estabelecendo a suficiência – para a aplicabilidade da norma – de serviços “prevalentemente” e não mais “exclusivamente” pessoais, mencionando explicitamente o trabalho realizado por meio de plataformas digitais e, no que diz respeito ao elemento de “subordinação jurídica”, eliminando as palavras “também com referência ao tempo e local de trabalho”, mostrando assim claramente que incentiva interpretações não restritivas dessa noção» (ponto 27).
7 V. Ord. Bologna 31 dicembre 2020, in LLI, Vol. 7, Nº. 1/2021 e T. Palermo 12 aprile 2021. A discriminação sindical com base algorítmica é dedicada à seção Idee da Língua Legislativa Italiana, Vol. 7, Nº. 1/2021, com contribuições de Barbera, Borelli e Ranieri, Peruzzi, Pinotti.
8 Para a Cassação, «Uma vez que a subordinação jurídica tenha sido reconduzida a um elemento de uma relação de colaboração funcional com a organização do comitente, de modo que os serviços do trabalhador possam, de acordo com a modulação unilateralmente disposta pela primeira, adequadamente se encaixar e se integrar à sua organização empresarial, destaca-se (na hipótese do Art. 2, do DL nº 81 de 2015) a diferença em relação a uma coordenação estabelecida de comum acordo entre as partes que, ao contrário, na lei em questão, é imposta de fora, precisamente em subordinação jurídica. Essas diferenças ilustram um regime de autonomia bastante diferente, significativamente reduzido no caso do Art. 2, do DL nº 81 de 2015: intacta na fase genética do acordo (devido a faculdade do trabalhador de se obrigar ou não ao serviço), mas não na fase funcional da execução da relação, no que diz respeito às modalidades de serviço, que são substancialmente determinadas por uma plataforma multimídia».
9 Mas v., em termos mais analíticos e problemáticos, Forlivesi 2022.
10 Cass., 12 de maio de 1951, nº 1184 em Massimario di giurisprudenza del lavoro, 1951, pp. 157 ss. (confermativa di Appello L’Aquila 28 de novembro 1951, in Diritto del lavoro, 1951, II, pp. 447 ss., nt. di Scorza.
11 Cass., nº 24449/2016.
12 Sobre o uso de salários mínimos fixados por acordos coletivos como um parâmetro externo para a determinação da remuneração equitativa nos termos do Art. 36 da Constituição. v., no final do século passado, Cassação 3 de abril de 1999, nº 3235, nt. Bano.
13 «A política de relações industriais de uma grande empresa capitalista» – escreve o autor de forma significativa na parte da pesquisa pioneira em que expõe os gli Aspetti tecnici e politici della contrattazione aziendale [Aspectos técnicos e políticos da negociação empresarial] (pp. 5-13) – deve-se, fundamentalmente, propor uma tríplice ordem de objetivos: «a) negociação coletiva, inclusive em nível de empresa, assentando-a em bases genuinamente sindicais; b) fortalecimento real da posição e dos direitos dos trabalhadores, institucionalizando os instrumentos que podem conferir um maior grau de eficácia à presença do sindicato no delicado momento de aplicação dos acordos firmados; c) construção sistemática de uma “jurisprudência industrial” capaz de garantir a legalidade da empresa na resolução de conflitos trabalhistas» Romagnoli 1963, p. 6. Além disso, já no início da década de 1960, o próprio autor, observando especialmente os pródromos da negociação articulada, viu (e auspiciava) «um novo modelo de relações coletivas que [permitisse] que o sindicato se tornasse parte da dinâmica da empresa para proteger os trabalhadores, estimulando sua participação ativa […] e, ao mesmo tempo, [permitisse] que o empregador se beneficiasse de uma compacta “presença operária” responsável», p. 74.
14 A degeneração do sistema de contratos públicos foi, inclusive, objeto de atenção da COMMISSIONE DI GARANZIA PER LO SCIOPERO NEI SERVIZI PUBBLICI ESSENZIALI [Comissão de Garantia para greves em serviços públicos essenciais], que dedicou um dossiê específico ao fenômeno intitulado Appalti e conflitto collettivo: tendenze e prospettive [Contratos e conflitos coletivos: tendências e perspectivas], pedindo que se considere, entre as soluções para conter efetivamente o fenômeno do dumping salarial, a regra de igualdade de tratamento entre empregados do contratante e do contratado, outrora prevista no Art.3 da lei nº 1369 de 1960, revogado pelo Art. 86 do DL. nº 276/03. Uma indicação semelhante vem, hoje, do recente documento do Cnel intitulado Elementi di riflessione sul salario minimo in Italia (Elementos de reflexão sobre o salário mínimo na Itália), datado de 12 de outubro de 2023, que pede que seja considerada a reintrodução da regra de igualdade salarial «para combater o fenômeno do dumping contratual no sistema de contratos de serviços e cadeias de franquia» (p. 36 s.). Na doutrina ver Corazza 2021, pp. 1095 s.
15 Na doutrina, o censo que deu origem a esse resultado anormal foi comentado por Ciucciovino 2020, que, ao alternar entre acordos coletivos micro setoriais muito semelhantes entre si e, em outros casos, contatos abrangentes e adaptáveis às mais diversas atividades – como é o caso do chamado CCNL Multiservizi –, denunciou legitimamente uma espécie de “anarquia sindical”.
16 No momento da apresentação da proposta unitária de 28 de junho de 2023 (pelo Partido Democrático, Movimento 5 Stelle, Esquerda Italiana, Europa Verde, + Europa e Azione), outros seis projetos de lei estavam no parlamento, quatro dos quais foram apresentados em 13 de outubro de 2022 (projeto de lei Fratoianni, nº 141, projeto de lei Serrachiani, nº 210, projeto de lei Laus nª 216 e projeto de lei Conte nº 306), um em 24 de outubro de 2022 (projeto de lei Orlando nº 432) e um em 28 de março de 2023 (projeto de lei Richetti nº 1053).
17 A proposta unificada é apresentada como uma lei de implementação constitucional. Em primeiro lugar, fazendo referência expressa ao Art. 36 da Constituição, a proposta estende a todos os funcionários um tratamento econômico geral não inferior ao previsto no CCNL «celebrado pelas associações de empregadores e empregados mais representativas em nível nacional» (Art.s 2 e 3). Ao mesmo tempo, para proteger os salários dos trabalhadores empregados nos setores mais frágeis e problemáticos, foi introduzido um limite mínimo obrigatório de 9 euros brutos por hora (Art. 2, § 1, último parte). Além disso, seguindo o layout preferido em alguns dos projetos de lei em consonância com o espírito do Art. 35 da Constituição, A proposta vai além da proteção do emprego subordinado, abrangendo não apenas as colaborações de subordinação jurídica (Art. 2, do DL. nº 81/2015) mas também as colaborações coordenas e continuadas (Art. 409 nº 3, do Código de Processo Civil) e trabalho autônomo em geral (Art. 2222 do Código Civil), tomando emprestada a fórmula já experimentada e testada pelo legislador no campo de algumas profissões comuns, segundo a qual é exigida uma «compensação proporcional ao resultado obtido, tendo em conta o tempo normalmente necessário para alcançá-lo» (Art. 1, §3).
18 Se trata das sentenças de Cassação seção dos trabalhadores nº 27711, 27713, 27769 de 2 de outubro de 2023, que reformam as sentenças da Corte de Apelação. de Torino e da Corte de Apelação de. Milano.
19 Refere-se, em especial, ao Documento do Cnel Elementi di riflessione sul salario minimo in Italia (Elementos de reflexão sobre o salário mínimo na Itália), aprovado pela maioria da Assembleia de 12 de outubro de 2023, com 39 votos favoráveis e 15 contrários, entre os quais membros do CGIL, UIL e USB, enquanto a Legacoop optou por não participar da votação.
20 C. Constitucional nº 30/1960, e C. Constitucional nº74/1966, cit. no ponto 28 da fundamentação.
21 Cfr. Orlandini 2018, para o qual precisamente a luta contra o dumping é, para a Corte, «um princípio de importância constitucional inerente ao Art. 36, §1, cujo instrumento natural e ideal de implementação é a negociação de categorias» (p. 13).
22 C. constitucional 11 de março de 2015, nº 51.
23 «Se, como já declarado pela própria Corte Constitucional (nº 51/2015), essa referência legal ao CCNL não se aplica como uma restrição externa e superior ao juiz (e, por essa mesma razão, não viola o Art. 39 da Constituição), deve, necessariamente, continuar sendo um parâmetro sujeito à avaliação judicial e, como tal, passível de ser desconsiderado de acordo com a Constituição. Portanto, parece que, em nosso sistema jurídico, uma lei sobre o “salário legal”, como a lei sobre cooperativas, não possa ser realizada por meio de um adiamento em branco da negociação coletiva, uma vez que o adiamento deve ser entendido dentro da estrutura constitucional que impõe um mínimo intransponível no caso concreto. Assim, uma lei (como a lei sobre cooperativas e em qualquer outro setor) que exija a determinação de um salário mínimo por meio de negociação também deve estar sujeita a uma interpretação em conformidade com o Art. 36 e com o Art. 39 da Constituição».
24 Enfatiza-o Scarponi, infra, observando como a Corte de Cassação indique, como parâmetro a ser usado para estabelecer a remuneração equitativa, principalmente aquela estabelecida por acordos coletivos, «que, no entanto, tem a natureza de uma simples presunção que admite a comparação do tratamento contestado com as taxas de outros acordos coletivos no mesmo setor ou em setores relacionados» (c.nº).
25 Alterado por atrasos frequentes nas renovações de contratos (p. 18-20, p. 39) e pelo problema da sobreposição de perímetros contratuais (p. 32).
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Federico Martelloni é Professsor Associado de Direito do trabalho do “Dipartimento di Scienze Giuridiche” na Universitá di Bologna. Em 2001, obteve o “Premio Barassi” pela melhor tese defedida na Itália em 2001. Estuda os temas das transformações do trabalho e da seguridade social, escrevendo em revistas como a Lavoro e Diritto, na qual já foi editor.
DMT
https://www.dmtemdebate.com.br/a-tela-de-penelope-e-os-seus-teceloes-qualificacao-do-vinculo-empregaticio-e-remuneracao-justa-no-direito-atual/
