Se formos resgatar a memória do Direito do Trabalho, é possível afirmar que a proteção estatal por meio da confecção de normas nasceu da necessidade de se preservar a saúde do trabalhador, sem renunciar ao regime capitalista. E, nesse contexto, o direito ao descanso se destaca como um dos primeiros a merecer o reconhecimento do Estado, que passou a atribuir obrigatoriedade à recuperação física para que o trabalhador pudesse retornar ao trabalho e assim permanecer produzindo. É dizer, a necessidade do descanso do trabalhador atende a uma necessidade biológica, vez que todos os seres humanos precisam recuperar a energia laborativa, e isso acontece quando se descansa física e intelectualmente. Mas, para além disso, descansar ou ter momentos de ociosidade igualmente impacta na economia, pois, enquanto alguns trabalhadores estão usufruindo de pausas, retornam para o ciclo capitalista como consumidores, fazendo surgir, assim, outros postos de trabalho.
Não por acaso, a busca pelo descanso anual foi um grande pleito dos trabalhadores que vivenciaram a primeira fase da Revolução Industrial, tanto que, em 1872, a Inglaterra promulgou a primeira lei de férias, garantindo o direito a operários de algumas indústrias [1]. No Brasil, segundo país a outorgar o direito a férias anuais remuneradas, e o sexto a estender esse direito a todos os empregados e operários de empresas privadas, em 1925, publicou a Lei nº 4.582, que previa férias anuais remuneradas para os empregados e operários de estabelecimentos comerciais, industriais e bancários e de instituições de caridade e beneficência no Distrito Federal e nos estados.
Durante toda a década de 1930, foram publicadas várias leis tratando sobre as férias anuais remuneradas em favor de determinadas categorias. E em 1943, a Consolidação das Leis do Trabalho se encarregou de unificar o regime para todos os empregados urbanos e rurais, deixando de fora, porém, a categoria dos trabalhadores domésticos, que somente passou a ser contemplada com o direito, por meio da Lei nº 5.859, de 1972.
Terço de férias após a Constituição de 1988
A Constituição de 1988 foi a primeira Carta Política a atribuir fundamentalidade ao direito ao gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. E isso tem uma importância enorme, pois permite a interpretação segundo a qual tal direito, constituído como cláusula pétrea, é protegido pelo regramento presente no parágrafo 4º, do artigo 60 da Constituição, não podendo ser abolido ou diminuído sequer por meio de emenda à Constituição. Também o artigo 611-B, XII da CLT, atribui ilicitude à clausula normativa que suprima ou reduza o referido direito, seguindo a mesma lógica presente na Constituição.
De acordo a previsão constitucional, o procedimento para ratificação de tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional se constitui em ato jurídico complexo. Seguindo tais passos, o Decreto Legislativo nº 47/81 aprovou o texto da Convenção nº 132 da OIT, e o Decreto Presidencial nº 3.197, de 5 de outubro de 1999, promulgou a referida Convenção, alterando parte das normas internas que tratam sobre as férias remuneradas, à exceção dos empregados marítimos, por expressa previsão legal.
De logo é necessário recordar que a Emenda Constitucional nº 45/2004 incluiu o parágrafo 4º ao artigo 5º da Constituição, estabelecendo que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Como dito, a convenção ingressou para o ordenamento jurídico brasileiro em outubro de 1999, quando sequer havia a previsão de que as normas internacionais pudessem integrar o panteão das emendas à Constituição, fazendo surgir o questionamento sobre a natureza jurídica da norma internacional que trata sobre direito humano, mas ratificada antes da emenda à Constituição.
Convenção que trata do direito humano ao descanso
A questão, porém, já foi resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, quando, em dezembro de 2008, julgou o Recurso Extraordinário nº 349.703/RS e passou a atribuir natureza jurídica de supralegalidade à norma internacional que trata sobre direitos humanos, com ingresso no ordenamento jurídico brasileiro sem a ratificação do rito qualificado das emenda constitucionais. Assim, a Convenção nº 132 da OIT, que trata do direito humano ao descanso, possui a natureza jurídica de norma supralegal, posicionando-se acima das leis ordinárias e complementares, mas abaixo da Constituição de 1988.
Tal direcionamento hermenêutico é relevante, pois o artigo 146, parágrafo único da CLT estabelece que, em havendo cessação do contrato de trabalho, após 12 meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, na proporção de um doze avos por mês de serviço ou fração superior a 14 dias. A norma celetista conflita com o regramento presente no artigo 11 da Convenção nº 132 da OIT, claro ao estabelecer que toda pessoa empregada que tenha completado o período mínimo de serviço deverá ter direito em caso de cessação da relação empregatícia, ou a um período de férias remuneradas proporcional à duração do período de serviço pelo qual ela não gozou ainda tais férias, ou a uma indenização compensatória, ou a um crédito de férias equivalente. É dizer, diferentemente da regra celetista, a convencional não traz exceção ao pagamento das férias proporcionais para quem tiver o contrato cessado por justo motivo.
O conflito, porém, é aparente, pois, conforme já afirmado ao norte, a Convenção nº 132 da OIT possui a natureza jurídica de norma supralegal e, assim, todas as normas ordinárias deverão se adequar ao texto convencional, sem necessidade de alteração legislativa da CLT, tendo-se que o conflito de normas é resolvido de forma hierárquica.
CLT não poderia se sobrepor à convenção da OIT
Para além disso, o artigo 27 da Convenção de Viena sobre o direito dos tratados, adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 7.030/2009, expressamente determina que “uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”. Assim, o regramento presente no parágrafo único do artigo 146 da CLT não pode ser invocado para que o texto da Convenção nº 132 da OIT não seja cumprido, pois, repise-se, esta norma possui a natureza jurídica de supralegalidade e a norma ordinária interna não pode servir como argumento para não aplicação daquilo que já está previsto na norma que lhe é superior.
Compreender tal proposta hermenêutica é tão relevante que o Conselho Nacional de Justiça, por meio da Recomendação nº 168, instituiu o Estatuto da Magistratura Brasileira Interamericana, alterando a Recomendação CNJ nº 123/2022, que já tratava sobre a necessidade de observância dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos e o uso da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
O aludido Estatuto prevê no item II.1.1 que “compete às magistradas e aos magistrados aplicar os tratados internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil” e tal direcionamento orienta a Magistratura trabalhista no sentido de aplicar, em sua mais alta densidade normativa, a Convenção nº 132 da OIT, para, nas decisões, ratificar que, em se reconhecendo a justa causa obreira, não haverá perda das férias proporcionais.
Ainda é necessário recordar que o microssistema trabalhista é guiado pelos princípios da aplicação da norma mais favorável ao empregado e progressão das normas protetivas, e tal interpretação exsurge da matriz axiológica dos princípios da segurança jurídica, da máxima efetividade dos direitos constitucionais e da dignidade da pessoa humana. Apesar de não estar expresso no texto constitucional, é dedutível do caput do artigo 7º da Constituição de 1988, na medida em que o constituinte assegurou os “direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”, o que torna imperiosa a conclusão de que o rol de direitos fundamentais sociais enumerado no referido dispositivo não é numerus clausus, podendo ser acrescidos, na ordem jurídica, outras conquistas de melhoria de qualidade de vida e bem-estar aos trabalhadores, mas jamais a sua supressão ou mera aniquilação, sobretudo quando há uma norma de natureza supralegal mais favorável ao empregado, que confronta a Consolidação das Leis do Trabalho, por trazer maior proteção à pessoa que trabalha [2].
A temática, porém, já está afetada para ser decidida pelo Tribunal Superior do Trabalho com força de precedente obrigatório, sob o número 96, com a seguinte pergunta a ser respondida: o empregado, dispensado por justa causa, tem direito ao pagamento de décimo terceiro salário e férias proporcionais?
Em breve haverá uma resposta definitiva pela Corte, e tal decisão servirá de parâmetro para a aplicação das normas internacionais que tratam sobre direitos humanos ratificadas pelo Brasil.
[1] ‘MARQUES, Fabíola. Férias, novo regime da Convenção nº 132 da OIT. São Paulo: LTr, 2007, p. 26.
[2] VALE, Silvia Teixeira do; LACERDA, Rosangela Rodrigues. Curso de Direito Constitucional do Trabalho. 3. ed. São Paulo: Editora Mizuno, 2025, p. 136.