Recentemente, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região foi provocado, pela primeira vez, a emitir um juízo de valor quanto à dispensa por justa causa, no caso de recusa do empregado em se vacinar[1].

Neste caso, uma ex-funcionária ingressou com uma ação trabalhista pleiteando a reversão da justa causa que lhe havia sido aplicada, aduzindo que o fato de ter se recusado a tomar a vacina não justificava a sua dispensa nessa modalidade.

O Primeiro Grau de Jurisdição entendeu por bem não acolher o pedido da autora, sendo a decisão mantida pelo TRT/SP da 2ª Região.

Não há dúvidas que, de fato, trata-se de um assunto sensível e polêmico. Frisa-se, por oportuno, que o empregador tem deveres perante os seus trabalhadores, e, dentre eles, manter um ambiente de trabalho saudável, notadamente em tempos de pandemia.

Segundo nos ensina Guilherme Guimarães Feliciano e Paulo Roberto Lemgruber Ebert[2], “e como corolário do direito ao meio ambiente do trabalho equilibrado, a Constituição Federal consagrou, no seu artigo 7º, XXII, o direito social jusfundamental à “redução dos riscos inerentes ao trabalho”, que: a) realiza no plano laboral o princípio jurídico-ambiental da melhoria contínua ou do risco mínimo regressivo; b) é titularizado por todos os trabalhadores, sejam ou não subordinados; e c) traduz-se, para os empresários, nos deveres de antecipação, de planejamento e de prevenção dos riscos labor-ambientais”.

Dito isso, impende frisar que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a Tese de Repercussão Geral no ARE 1267879[3], entendeu ser constitucional a imposição da imunização por meio da vacinação.

Já no julgamento das ADIs 6586 e 6587[4], a Suprema Corte fixou a tese de que vacinação compulsória não quer dizer vacinação forçada. Entretanto, a recusa injustificada poderia trazer algumas consequências.

Observa-se, portanto, que o entendimento do Poder Judiciário caminha no sentido de que opções individuais não podem afrontar o direito de terceiros. Se é verdade que o Estado tem o dever de preservar a vida e a saúde das pessoas, de igual relevância as empresas necessitam contribuir para um ambiente de trabalho seguro, assim como os empregados não podem desrespeitar os direitos de outrem.

Entrementes, vale dizer que a exigência de vacinação compulsória não é novidade, sendo exigida em determinadas situações, tais como: concursos públicos, alistamento militar e viagens internacionais.

Aliás, em São Paulo, no dia 17 de março de 2020, foi sancionada a Lei 17.252, que dispõe ser obrigatória a apresentação da carteira de vacinação, devidamente atualizada, dos alunos de até 18 anos de idade, no ato da matrícula, em todas as escolas das redes pública e particular, que proporcionem educação infantil, ensino fundamental e ensino médio.

Indubitavelmente, se o empregador não cumprir com as normas de saúde e segurança, a ponto de colocar em risco a integridade de seus colaboradores, nos parece ser incontroverso e perfeitamente cabível a rescisão indireta do contrato, que nada mais é que a justa causa patronal.

Lado outro, uma vez fornecido todos os equipamentos de proteção necessários, e, ainda assim, caso não sejam utilizados pelo empregado, a recusa injustificada poderá ensejar a sua dispensa por justa causa, vez que que tais aparatos visam proteger os demais empregados.

É certo que o empregador tem responsabilidade pelas questões de saúde ocupacional, assim como pelas demais particularidades atinentes ao ambiente de trabalho, sendo a vacinação uma das formas de erradicar a doença, e, por conseguinte, tutelar a vida de todos os trabalhadores.

Portanto, uma vez comprovado que o empregador empreendeu esforços para conscientização da importância da vacinação, não haveria que se falar em desrespeito às normas de saúde e segurança, diferentemente do caso do empregado que, mesmo após todas essas medidas, se recuse, sem justificativa, a se vacinar.

De mais a mais, em que pese os direitos e garantias individuais serem assegurados pela Constituição Federal de 1988, verifica-se que a vacinação compulsória se trata de uma política de saúde pública que transcende os interesses particulares.

Nesse ensejo, estaremos diante da dicotomia direito/dever do trabalhador, pois, se, por um lado, o trabalhador deve ter respeitado os seus direitos individuais assegurados pela Lei Maior; lado outro, e com idêntico valor, o interesse da coletividade prevalece sobre o individual, cabendo a todos colaborar para o enfrentamento da crise sanitária.

Destaca-se, ainda, que o Código Penal dispõe sobre crimes contra a saúde pública, de modo que o artigo 268[5] prevê pena de detenção no caso de afronta as medidas sanitárias.

Dessarte, é cediço que neste momento é preciso agir com razoabilidade e ponderação, afinal a vacinação compulsória visa a proteção de toda a sociedade, uma vez que o seu objetivo é extirpar a doença, como já aconteceu em outras situações semelhantes no passado.

Logo, com base nos artigos 157[6] e 158[7] da CLT, constatada que a vacinação foi autorizada para determinado grupo ou faixa etária, o empregador poderá exigir do seu empregado a vacinação, desde que não exista nenhuma justificativa para recusa.

Em sentido contrário, para que seja considerado motivada esta recusa do empregado, se faz necessária uma comprovação que, por exemplo, poderá ser feita através de um laudo ou relatório médico atestando pelo impedimento da vacinação.

Em arremate, por óbvio que inúmeras situações não estão disciplinadas no nosso sistema jurídico, até mesmo porque se trata de um cenário totalmente atípico e nunca pensando antes. E por isso que o momento atual exige não somente uma análise pura e simples da lei, mas, principalmente, que exista razoabilidade, equilíbrio e união para atravessarmos esta fase da maneira menos trágica possível.

Constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988). Sendo assim, cabe à lei punir qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (artigo 5º, inciso XLI, da Constituição da República).

A Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho, de 1958, dispõe sobre discriminação em matéria de emprego e profissão.

No âmbito dos direitos sociais trabalhistas, o artigo 7º da Constituição Federal de 1988 estabelece a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei (inciso XX), bem como a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (inciso XXX) [1].

Evidentemente, não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez (artigo 391 da CLT). Além disso, em regulamentos de qualquer natureza, convenções e acordos coletivos ou contratos individuais de trabalho não são permitidas restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez (artigo 391, parágrafo único, da CLT) [2].

É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outras, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal de 1988 (artigo 1º da Lei 9.029/1995, com redação dada pela Lei 13.146/2015).

De forma mais específica, constitui crime a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez (artigo 2º, inciso I, da Lei 9.029/1995). A pena é de detenção de um a dois anos e multa.

Esclareça-se que são sujeitos ativos mencionado do crime: a pessoa física empregadora; o representante legal do empregador, como definido na legislação trabalhista; o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das Administrações Públicas direta, indireta e fundacional de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.

Nesse contexto, é vedado exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego (artigo 373-A, inciso IV, da CLT).

Por outro lado, a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória, pois fica vedada a dispensa de forma arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (artigo 10, inciso II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). O Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese em recurso extraordinário com repercussão geral: “A incidência da estabilidade prevista no artigo 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa” (STF, Pleno, RE 629.053/SP, relator ministro Alexandre de Moraes, DJe 27/2/2019).

A respeito do tema, cabe fazer referência ao entendimento de que a exigência de exame de estado de gravidez quando da dispensa da empregada não configura ato discriminatório, nem afronta à intimidade, pois tem como objetivo obter segurança jurídica no término do contrato de trabalho, no sentido de saber se a trabalhadora está gestante, circunstância que ela própria pode desconhecer, para fins do direito à respectiva estabilidade provisória [3].

No entanto, em sentido divergente, entende-se que, embora o mencionado exame possa ser realizado de forma voluntária ou consentida, a sua exigência pelo empregador, mesmo quando da dispensa da empregada, impondo a sua realização e apresentação, afronta a intimidade da trabalhadora (artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988).

Efetivamente, a exigência de exame de gravidez, em desacordo com a vontade da empregada, gera violação da sua esfera íntima, não podendo a pessoa ser obrigada a ter aspectos de sua vida pessoal expostos dessa forma.

Em termos de ponderação, mesmo que o empregador possa ter interesse em saber sobre o estado de gestante da empregada quando da despedida, em razão do possível direito à estabilidade provisória [4], impor a realização e apresentação do exame de gravidez sem considerar a vontade da trabalhadora revela-se medida nitidamente desproporcional, considerando a gravidade da afronta ao direito à intimidade que disso resulta.

Por ser a intimidade assegurada como direito fundamental e da personalidade (artigos 11 do Código Civil e 223-C da CLT), a sua violação acarreta dano moral (extrapatrimonial), o que torna devida a respectiva indenização (artigos 12 do Código Civil e 223-F da CLT), conforme artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal de 1988.

Cabe, assim, acompanhar os possíveis desdobramentos dessa relevante questão, notadamente perante o Supremo Tribunal Federal.

O desrespeito às normas de saúde a segurança das pessoas com deficiência (PCD) no trabalho configura lesão à sua dignidade e caracteriza dano extrapatrimonial. Dessa forma, a 5ª Vara do Trabalho de Barueri (SP) condenou uma empresa multinacional de aparelhos hospitalares a indenizar em R$ 30 mil um ex-empregado PCD, por lhe exigir tarefas incompatíveis com suas necessidades especiais.

Segundo os autos, o autor possui limitação nos membros inferiores e precisa de uma bengala para caminhar. Mesmo assim, precisava percorrer caminhos extensos — 800 metros na ida e na volta — até a portaria, em média cinco vezes ao dia, e arrastar caixas de 150 kg, sem auxílio de carrinho, nem mesmo rampa ou corrimão.

O homem alegava que o exercício de tais atividades teria agravado suas condições clínicas. Mas a juíza Ana Maria Fernandes Accioly Lins observou o laudo pericial e o parecer técnico elaborados e constatou que não havia nexo concausal entre a função desempenhada e a doença.

Mesmo assim, a juíza considerou que as condições de trabalho seriam indignas à pessoa com deficiência. A juíza lembrou que a ré contratou o homem “com plena ciência de sua limitação física”. Assim, para ela, a necessidade de percorrer longas distâncias e transportar equipamentos pesados “malfere a dignidade da pessoa humana e o seu valor social do trabalho”.

A sentença ainda determinou o pagamento de horas extras ao trabalhador, já que, após o encerramento de sua jornada, ele ainda trabalhava em média duas horas por dia em regime de home office, sem a devida remuneração. O ex-funcionário foi representado pelo advogado Jefferson Silva Queiroz.

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1002829-29.2017.5.02.0205