Recentemente, inúmeras questões surgiram sobre a viabilidade da extinção do contrato de trabalho por meio do WhatsApp, principalmente em decorrência da decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) proferida nos autos do AIRR-10405-64.2017.5.15.0032, que condenou um empregador a indenizar a trabalhadora dispensada pelo aplicativo em questão.

Antes de abordar os aspectos constitucionais e legais da extinção do contrato de trabalho, se faz necessário destacar os termos que levaram à condenação do empregador no processo supramencionado, dado que a determinação de indenização de dano moral não se construiu pela utilização do WhatsApp para comunicação da extinção do contrato, mas pelo fato incontroverso de falsificação de assinatura em documentos de resilição.

É dizer, embora o referido julgamento não tenha explorado a fundo a aplicabilidade da comunicação via aplicativos de mensagens, é possível, a partir de alguns elementos, analisar alguns aspectos e refletir sobre a viabilidade do WhatsApp para anúncio da extinção do contrato de trabalho. Vejamos.

A extinção do contrato de trabalho ocorre por três caminhos: 1) resilição; 2) resolução; e 3) rescisão. O primeiro gera o término sem justo motivo, o segundo, por outro lado, tem seu fato gerador em um justo motivo e o terceiro, quando presente uma nulidade contratual.

Como se vê, nenhuma modalidade possui contornos objetivos acerca da comunicação de extinção do contrato de trabalho, restando para sua efetivação formal à mera ciência expressa do notificado. Sendo assim, a análise sobre a aplicabilidade das ferramentas atuais de comunicação é imperativa, visto estar diretamente relacionada à modernização dos institutos à época atual, sobretudo diante dos avanços do home office.

Nesse passo, a apreciação da questão tem seu início no poder diretivo do empregador previsto no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que lhe concede poder de dispensa a qualquer tempo, bastando seguir as obrigações legais estabelecidas no ato da extinção, levando-se em conta o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana anunciado pelo artigo 1º, III, da Constituição Federal.

Ou seja, a extinção do contrato de trabalho, independentemente do meio de comunicação eleito pelo empregador, não poderá jamais ir de encontro à dignidade da pessoa humana, sob pena de ocasionar dano extrapatrimonial indenizável ao empregado por força do artigo 5º, X, da Constituição Federal, artigos 186, 187 e 927 do Código Civil.

O julgamento mencionado inicialmente exemplifica bem essa questão na medida em que avalia a abordagem utilizada pelo empregador na comunicação da demissão: “Bom dia, Você está demitida. Devolva as chaves e o cartão da minha casa. Receberá contato em breve para assinar documentos”.

Não bastasse, mesmo seguindo uma linguagem de comunicação individualizada, informativa, e que exprima o devido respeito e consideração ao empregado, há de ser ter cautela com o ônus de provar o término do contrato de trabalho, conforme preceitua a Súmula 212 do TST.

Esse segundo critério de observação aflora alguns questionamentos sobre como demonstrar a efetiva ciência da comunicação e como utilizar a prova realizada por WhatsApp judicialmente, sem que seja levantada a hipótese de manipulação do diálogo.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça, segundo julgamento do RHC 133.430, entende pela não aceitação das provas eventualmente obtidas de prints do WhatsApp, justamente em razão da possibilidade de fraude.

Por outro lado, no âmbito trabalhista, as mensagens trocadas por WhatsApp são amplamente aceitas como meio de prova, inclusive para demonstrar o fim do vínculo de emprego, cabendo ao empregado o dever de desconstituir a prova apresentada.

Sendo assim, por mais que a legislação de regência não preveja o meio de comunicação adequado para a formalização de extinção do vínculo de emprego, há de se observar as fragilidades que os aplicativos de mensagens representam no que se refere ao ônus da prova.

Posto isso, até o amadurecimento do tema nos tribunais, revela-se mais segura a utilização e o arquivamento do maior número possível de documentos com a comunicação da extinção do vínculo, tais como: comprovante de pagamento das verbas rescisórias; aceite do termo de rescisão do contrato de trabalho, se necessário, com a participação do ente sindical representante da categoria profissional; registro de prova coletado por serviços especializados que indiquem a preservação das mensagens, entre outros. 

O contrato de trabalho tem natureza especialíssima pelas suas próprias características, mantendo uma relação de fidúcia entre empregado e empregador, incomparável com outras modalidades contratuais. Por essa razão, os elementos basilares relativamente ao empregado, como a pessoalidade e a subordinação, são capazes de consolidar as razões efetivas do interesse e obrigações das partes na preservação da relação jurídica.

Assim, celebrado o contrato e com o início da prestação de serviços, tanto empregado quanto empregador se envolvem em deveres éticos e morais que vão além de jornada trabalho e salário. A materialidade contratual, simples e rotineira, sempre relevante, deveria funcionar como base estrutural para a construção de compromissos cuja finalidade é a instrumentalização de realização pessoal e profissional.

Dessa feita, durante a contratualidade há uma entrega recíproca: o empregador assume os riscos do negócio, transmite as orientações técnicas ou procedimentos do negócio e, de outro lado, o empregado entrega seu tempo de trabalho e a ele renuncia em parte, temporariamente, em troca de um pagamento de salário. Sobre esses momentos, que são contínuos, instalam-se as obrigações e os deveres de respeito relativamente às informações recebidas e à utilização da força de trabalho. Por essa razão, os artigos 482 e 483 da CLT apontam os comportamentos em que, durante o exercício do contrato de trabalho, a fidúcia se romperia e a parte ofendida pode denunciar o contrato de trabalho e, em algumas circunstâncias, aplica-se a culpa recíproca.

Portanto, durante o cumprimento do contrato de trabalho, a legislação é clara e se aplica de modo inquestionável a cada hipótese exaustivamente elencada pela CLT.

Como se dizia acima, a natureza especialíssima do contrato de emprego implica responsabilidades e comprometimentos que vão além da vigência contratual, trazendo dúvidas quando se trata de mau comportamento após a extinção do contrato de trabalho, condição que, em tese, objetivamente extinguiria as obrigações do quanto avençado para o cumprimento do contrato, satisfeito e acabado. Nesse caso, inexistente cláusula contratual de obrigações futuras.

Conforme frisou Paulo Eduardo Vieira de Oliveira (“O dano pessoal no direito do trabalho“), “é importante que se frise, que há uma relação intersubjetiva entre empregado e empregador muito acentuada, que dá oportunidade, pelo trato sucessivo da relação, a uma das partes (e até a ambas em dano pessoal recíproco) de um causar dano pessoal à outra ou, ainda, do dano acontecer reciprocamente”.

A peculiaridade da intersubjetividade que surge no contrato de trabalho faz projetar seus efeitos para além da sua extinção, obrigando as partes ao dever de respeito mútuo, de modo que não se utilizem de informações sigilosas recebidas em benefício próprio ou para prejudicar terceiros. Em palavras outras, as obrigações de fidúcia geradas pelo contrato de emprego subsistem além de seu término e exigem comprometimento de lealdade e boa-fé sob pena de responsabilidade civil pós-contratual.

O sítio do TRT da 18ª Região trouxe a seguinte notícia: “Professor que teve nome usado indevidamente em site de universidade receberá reparação por danos morais”.

Considerou o relator, desembargador Gentil Pio, da 1ª Turma (Processo 0010209-95.2020.5.18.0003), que o consentimento do reclamante seria essencial e “ainda que não lhe atinja a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, configura manifesto ato ilícito pós-contratual da ex-empregadora“. E concluiu o relator que “embora entenda que a denominação de dano moral não seja a mais adequada, a reparação dá-se pelas razões aduzidas, por violação de dever inerente à relação empregatícia“.

Essa é uma das demonstrações de que os deveres inerentes à relação empregatícia ultrapassam a vigência contratual, exigindo das partes ex-contratantes lealdade e boa-fé. 

Os contratos temporários estão sujeitos ao regime jurídico-administrativo e não à Consolidação das Leis do Trabalho. Sendo assim, tais contratações não geram o direito a 13º salário, férias, terço constitucional, tampouco o reconhecimento de vínculo trabalhista regido pela CLT.

Com esse entendimento, a 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo negou pagamento de férias em dobro, 13º proporcional, horas extras, intervalos intrajornadas, diferenças salariais decorrentes do reajuste da categoria e seus reflexos, multa de 40% e FGTS a uma professora contratada em caráter temporário pelo município de Santa Fé do Sul.

A servidora ajuizou a ação com o argumento de que o vínculo temporário inicialmente estabelecido com a administração municipal foi desvirtuado, porque atuou como professora da rede pública por um período aproximado de três anos, o que não configura o excepcional interesse previsto na Constituição.

Porém, o pedido para que a relação de trabalho fosse regida pela CLT foi negado em primeira instância. O recurso da professora também foi rejeitado pelo TJ-SP, em votação unânime, conforme o voto da relatora, desembargadora Ana Liarte.

A magistrada afirmou que o contrato da autora com a Prefeitura de Santa Fé do Sul estabelecia período de até 48 meses, nos termos do artigo 298, §1º, inciso III da Lei Complementar Municipal 14/98.

“Em que pese a alegação em sentido contrário, a contratação da autora decorreu de necessidade transitória de excepcional interesse público e obedeceu ao prazo estabelecido no instrumento firmado com o ente público; sendo, portanto, regular”, afirmou.

Dessa forma, segundo a magistrada, a professora só faz jus aos benefícios  expressamente previstos no contrato e na legislação municipal de regência: “A autora tem direito apenas à contraprestação pelo trabalho realizado correspondente às horas efetivamente laboradas que, no caso dos autos, foram devidamente pagas”.

0001461-38.2020.8.26.0541  

É vedada a cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade. Com base nesse entendimento, a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo negou pedido de um guarda civil municipal de Catanduva para receber adicional de insalubridade.

O guarda recorreu da sentença de primeiro grau que havia julgado a ação improcedente. Ele afirmou que se expõe, diariamente, ao calor e à radiação, além de manter contato com “moradores de rua e pessoas com doenças infectocontagiosas”, tendo direito ao benefício.

Contudo, segundo o relator, desembargador Encinas Manfré, entre os direitos assegurados aos servidores públicos no parágrafo 3° do artigo 39 da Constituição Federal não está o adicional de insalubridade. Esse benefício, afirmou o magistrado, precisa constar em lei específica.

No Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Catanduva, há previsão de um adicional sobre os vencimentos para quem desenvolve atividades insalubres. Porém, o servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles, como é o caso dos guardas civis.

Manfré também citou a Lei Complementar Municipal 87/1998, que trata da reorganização administrativa da Guarda Civil de Catanduva e prevê o pagamento de adicional de periculosidade. Ou seja: conforme a norma, os guardas não teriam direito ao adicional de insalubridade, pois já recebem outro benefício.

“A legislação municipal afastou a possibilidade de percepção do adicional de insalubridade pelos guardas civis municipais, haja vista receberem o adicional de periculosidade incorporado ao benefício do regime especial de trabalho da guarda (RETG) e haver vedação à cumulação dessas vantagens”, afirmou o magistrado.

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1000298-74.2017.8.26.0132