Este artigo tem por finalidade analisar o Tema 542 julgado pelo STF e sua aplicabilidade ao contrato de trabalho temporário regido pela Lei nº 6.019/74.

O Pleno no STF julgou em 5 de outubro de 2023 o Recurso Extraordinário com Agravo número 842844 , em que se discute, à luz do artigo 2º, do inciso XXX do artigo 7º, do caput, e dos incisos II e IX do artigo 37 da Constituição, bem como da letra ‘b’ do inciso II do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias — ADCT, o direito, ou não, de gestante, contratada pela administração pública por prazo determinado ou ocupante de cargo em comissão demissível ad nutum, ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Segundo o voto do relator, ministro Luiz Fux, a estabilidade gestante é aplicável a todas as empregadas independentemente do regime de contração, seja administrativo ou contratual.

A tese firmada no julgamento não é nova no Supremo Tribunal Federal. Em 28 de junho de 2005, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 287.905, de relatoria da ministra Ellen Gracie, com acórdão relatado pelo ministro Joaquim Barbosa, a 2ª Turma o tribunal tem firmado posicionamento no sentido de que a empregada sob regime de contratação temporária tem direito à licença-maternidade, nos termos do artigo 7º, XVIII da Constituição e do artigo 10, II, b do ADCT, especialmente quando celebra sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador.

Dentre os precedentes do STF sobre o tema, destacamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 287.905-3 SANTA CATARINA:

“CONSTITUCIONAL. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, b do ADCT. RECURSO DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratação temporária tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da Constituição e do art. 10, II, b do ADCT, especialmente quando celebra sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador. Recurso a que se nega provimento.” (RE 287905, Relator(a):    Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão:      Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 28/06/2005, DJ 30-06-2006 PP-00035 EMENT VOL-02239-03 PP-00466 LEXSTF v. 28, n. 331, 2006, p. 247-268)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.057-0 SANTA CATARINA:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO.  ART. 10, II, “B”,  do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 600057 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 29/09/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-10 PP-02124)

Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 597.989 Paraná:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LICENÇA MATERNIDADE. MILITAR. ADMISSÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. ISONOMIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO E ART. 10, II, b, DO ADCT. AGRAVO IMPROVIDO. I – As servidoras públicas e empregadas gestantes, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme o art. 7º, XVIII, da Constituição e o art. 10, II, b, do ADCT. II  – Demonstrada a proteção constitucional às trabalhadoras em geral, prestigiando-se o princípio da isonomia, não há falar em diferenciação entre servidora pública civil e militar. III – Agravo regimental improvido.” (RE 597989 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-058 DIVULG 28-03- 2011 PUBLIC 29-03-2011 EMENT VOL-02491-02 PP-00347)

Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 634.093 Distrito Federal:

“SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, “b”) – CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 – INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66) – PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO    COMPETENTE    –    RECURSO     DE    AGRAVO IMPROVIDO. – O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes. – As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952. – Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes. (RE 634093 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe- 232 DIVULG 06-12-2011 PUBLIC 07-12-2011 RTJ VOL-00219-PP-00640 RSJADV jan., 2012, p. 44-47)

Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 669.959 Paraná:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA – ART. 10, INC. II, ALÍNEA B, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS – ADCT. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 669959 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 18/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe- 195 DIVULG 03-10-2012 PUBLIC 04-10-2012)

REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 674.103 SANTA CATARINA:

“DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO E OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO NÃO OCUPANTES DE CARGOS EFETIVOS. GRAVIDEZ DURANTE O PERÍODO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DIREITO À LICENÇA- MATERNIDADE E À ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ARTIGO 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 10, INCISO II, ALÍNEA B, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS.” (ARE 674103 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 03/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG 17-06-2013 PUBLIC 18-06-2013)

Em que pesem os ilustres posicionamentos no sentido que que a decisão do STF tornou a tese firmada no IAC superada, os regimes de contratação são diversos.

Inclusive, o ministro Alexandre Luiz Ramos, ao exarar seu voto no já citado IAC, faz esta diferenciação:

“Por fim, sigo no entendimento de que o STF ainda não tem precedente específico sobre a matéria, uma vez que os trazidos no voto condutor do eminente Ministro relator contemplam situação envolvendo a Administração Pública, como são processos AgR-AI 804.574/DF, Rel. Min. Luiz Fux, em que é parte a União; RE 600.057/AgR/SC, Rel. Min. Eros Grau, Estado de Santa Catarina; RE 287.905/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, também Estado de Santa Catarina – SC, RMS 24.263, Rel. Min. Carlos Velloso, União; RE 435.759, Rel. Min. Dias Toffoli, Universidade Federal do Espírito Santo; RE 368.460, Rel. Min. Dias Toffoli, União; RE 597.807, Rel. Min. Celso de Mello, Município; RE 509.775, Rel. Min. Cármen Lúcia, também Município como parte; AI 675.851/SC, Rel. Rel. Min. Gilmar Mendes, Estado de Santa Catarina- SC. Cabe anotar que eventual reconhecimento de estabilidade da gestante para servidoras públicas e empregadas públicas, todas vinculadas à Administração Pública, direta ou indireta, parte de premissa jurídica diversa, pois os fundamentos da responsabilidade do Poder Público, gestor primordial do interesse público, são diversos dos da iniciativa privada, bastando ter presente o disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal.”

E também o Ministro Hugo Carlos Scheuermann:

Destaco, por exemplo, o julgamento proferido no RE 287905 / SC, em que designado redator para o acórdão o Exmo. Min. Joaquim Barbosa. Nesse julgado, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “a empregada sob regime de contratação temporária tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da Constituição e do art. 10, II, b do ADCT”, no entanto, o fez com base na premissa que celebrados sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador. Além disso, na hipótese, discutia-se contratação temporária de professor, sob regime administrativo especial.

O regime jurídico contratual abordado no tema 542 do STF se refere à contratação temporária por excepcional interesse público, prevista no artigo 37, inciso IX, da Constituição, realizada pela administração pública, e em nada se equipara ao regime de contratação temporária previsto na Lei nº 6.019/74.

Posto isto, até que o Agravo Interno interposto pela Procuradoria Geral da República contra decisão monocrática que negou seguimento ao Agravo em Recurso Extraordinário (ARE 1331863 ARE-AgR) que desafia a tese firmada no Incidente de Assunção de Competência nº 5639-31.2013.5.12.0051, o posicionamento do TST encontra-se plenamente vigente, no sentido de que “é inaplicável ao regime de trabalho temporário, disciplinado pela Lei nº 6.019/74, a garantia de estabilidade provisória à empregada gestante, prevista no artigo 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.

Atualmente, uma das grandes preocupações existentes nas empresas, em razão sobretudo da efetiva concretização das boas práticas empresariais (ESG) [1], é o respeito às normas de saúde e segurança no meio ambiente laboral. Nesse sentido, uma temática que tem causado polêmica se refere à possibilidade ou não da realização do teste de bafômetro na empresa.

À vista disso, questiona-se: pode o empregador exigir a realização do teste de bafômetro junto aos seus empregados? É lícito ao empregado se recusar a fazer o teste? E, ainda, essa conduta da submissão ao teste poderá ensejar o pagamento de uma indenização por danos morais, particularmente em virtude da violação da privacidade e da intimidade do trabalhador?

Por certo, dada a sensibilidade do assunto, a temática foi indicada por você, leitor(a), para o artigo da semana na coluna Prática Trabalhista desta ConJur [2], razão pela qual agradecemos o contato.

Dados estatísticos

Segundo a Organização Internacional do Trabalho (OIT), cerca de 20% a 25% dos acidentes de trabalho no mundo envolvem pessoas que estavam sob o efeito do álcool ou de outras drogas [3], de modo que as ações de prevenção no ambiente de trabalho se revelam imprescindíveis.

De outro norte, nos últimos anos houve um crescimento no número de afastamentos do trabalho, sobretudo com pedidos de auxílio-doença por alcoolismo. Aliás, esse ainda é o principal motivo dos transtornos mentais e comportamentais por uso de substância psicoativa, isso, aliás, de acordo com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) [4].

Lição de especialista

Neste atual contexto, é importante destacar que o empregador detém o exercício do poder diretivo, sendo válidos os ensinamentos do procurador do Trabalho doutor Henrique Correa [5]:

“O poder do empregador está previsto no art. 2º da CLT, pois o empregador dirige a prestação pessoal de serviços. Como ele assume, exclusivamente, os riscos da atividade econômica, há necessidade de organizar e controlar a prestação de serviços, mesmo que, para isso, seja necessária a aplicação de penalidades aos trabalhadores. Se de um lado há presença do poder de direção, por parte do empregado há também a presença da subordinação. O poder de direção do empregador encontra seu fundamento na própria existência do contrato de trabalho.
(…)
Importante frisar que esses poderes, conferidos ao empregador, não são absolutos. Há limites previstos na CLT e na CF/88, por exemplo, respeitar a intimidade e a dignidade do empregado. Aliás, se transmitida ordem ilegal (comprar entorpecentes, fazer sexo com clientes da empresa), alheia ao contrato (empregado contratado como professor de inglês, sendo exigido que transporte os filhos do empregador para escola e que faça suas compras de supermercado), ou desproporcional (trabalhar 18 horas por dia, ou sem equipamentos básicos de proteção, o empregado poderá se recusar a cumprir a ordem dada.”

Legislação

Do ponto de vista normativo no Brasil, de um lado a CLT trata das medidas preventivas de medicina do trabalho em seu artigo 168 [6], sendo que no parágrafo sexto aborda de forma específica acerca da obrigatoriedade do exame toxicológico, em se tratando de motorista profissional. Lado outro, a Leis Maior, em seu artigo 7º, inciso XXII, preceitua que o trabalhador tem direito à “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.

De mais a mais, o artigo 196 da Carta Magna estabelece a saúde como um direito de todos, devendo o Estado adotar medidas que reduzam os riscos de doenças [7]. De igual modo, o artigo 225 da CF [8] preceitua que é dever do Estado e da coletividade a defesa do meio ambiente saudável e equilibrado.

Do ponto de vista internacional, a Convenção 155 da OIT [9], ratificada pelo Brasil, trata sobre a Segurança e a Saúde dos Trabalhadores, sendo que, em relação ao termo saúde, dispõe que este “abrange não só a ausência de afecções ou de doenças, mas também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e a higiene no trabalho”.

Logo, em observância às normas legais, verifica-se que é possível, em tese, a exigência da realização do teste do bafômetro, sem que tal medida seja considerada necessariamente uma afronta à dignidade do trabalhador, tampouco em automático abuso do poder diretivo pelo empregador.

Posicionamento jurisprudencial

O TST já foi provocado a emitir um juízo de valor sobre a temática, de forma que o entendimento caminhou no sentido de afastar a indenização por danos morais, uma vez que o uso do bafômetro no caso concreto não foi tido por abusivo [10].

Em seu voto, a ministra relatora ponderou:

“Dito isso, extrai-se da decisão recorrida que a reclamada instituiu programa de controle de prevenção de dependência química para os seus empregados. Verifica-se que, in casu, não houve abuso do poder diretivo do empregador porquanto era exigido de todos os operadores de plataforma o uso de bafômetro.”

Outrossim, conquanto a realização do teste do bafômetro possa ser considerada lícita, haja vista se tratar de um procedimento visando a saúde e a segurança dos trabalhadores, o que não se pode permitir, em absoluto, é que tal procedimento seja feito de forma abusiva, ofensiva e vexatória [11].

Por isso que é preciso ter cautela no que diz respeito à aplicabilidade da penalidade, caso fique comprovado o uso de álcool pelo trabalhador, afinal, a imediata dispensa por justa causa nem sempre se mostrará a mais razoável conforme já decidiu o Tribunal Superior do Trabalho [12].

No caso julgado, um trabalhador reverteu a justa causa a ele aplicada após ser constatada a ingestão de bebida alcoólica. Em seu voto, o Ministro Relator, destacou [13]:

 “No caso em exame se trata de empregado que teve em seu teste verificado teor alcóolico, sendo irrelevante para autoridade de trânsito o percentual, eis que a tolerância atual é zero, sendo de se ressaltar que o interesse público foi respeitado e é relevante, pois diz respeito à segurança de todos.
Ocorre, todavia, que no direito do trabalho, necessário levar em consideração que a justa causa não pode ser analisada sem levar em consideração os aspectos que norteiam a relação empregado x empregador que, no presente caso, objetivamente, traz circunstância relativa a uma primeira falta.
Entendo que a postura mais razoável do empregador, em vez da dispensa por justa causa, seria não autorizar o autor a conduzir o veículo no dia e, pelo período mínimo a possibilitar mais um teste, adotando como medida de censura ao autor a advertência ou suspensão no dia.”

Conclusão

Considerando a sensibilidade que a temática exige, é forçoso que todos colaborem para um meio ambiente laboral saudável, inclusive com políticas claras e transparentes sobre os meios de fiscalização que poderão ser exigidos na empresa. Até porque, em arremate, as consequências do uso de álcool no trabalho não só agravam os riscos de acidentes laborativos, como também afetam todos os demais trabalhadores, de sorte ser fundamental a adoção de medidas preventivas e a divulgação de informações.

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[1] Para melhor compreensão e aprofundamento dos estados sobre ESG, recomenda-se a leitura da obra “ESG – A Referência da Responsabilidade Social Empresarial – 2ª edição” da Editora Mizuno.

[2] Se você deseja que algum tema em especial seja objeto de análise pela Coluna Prática Trabalhista da ConJur, entre em contato diretamente com os colunistas e traga sua sugestão para a próxima semana.

[3] Disponível em https://alagoas.al.gov.br/noticia/seprev-alerta-para-a-relacao-entre-uso-excessivo-de-alcool-e-acidentes-de-trabalho#:~:text=acidentes%20de%20trabalho-,Dados%20da%20Organiza%C3%A7%C3%A3o%20Mundial%20do%20Trabalho%20apontam%20que%2020%20a,de%20%C3%A1lcool%20ou%20outras%20drogas. Acesso em 18.3.2024.

[4]Disponível em https://www.cnm.org.br/comunicacao/noticias/alcoolismo-foi-a-principal-causa-de-afastamento-do-trabalho-por-uso-de-drogas . Acesso em 18.03.2024

[5] Curso de Direito do Trabalho – 6ª edição revista atualizada e ampliada – 2021 – Editora JusPodivm – página 335 e 336.

[6] CLT,  Art. 168. Será obrigatório exame médico, por conta do empregador, nas condições estabelecidas neste artigo e nas instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho: […] § 6o Serão exigidos exames toxicológicos, previamente à admissão e por ocasião do desligamento, quando se tratar de motorista profissional, assegurados o direito à contraprova em caso de resultado positivo e a confidencialidade dos resultados dos respectivos exames.

[7]  CF, Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

[8] CF, Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

[9] Disponível em https://www.ilo.org/brasilia/convencoes/WCMS_236163/lang–pt/index.htm. Acesso em 18.3.2024.

[10]Disponível em https://consultaprocessual.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=941&digitoTst=52&anoTst=2013&orgaoTst=5&tribunalTst=02&varaTst=0441&submit=Consultar. Acesso em 18.3.2024.

[11] RR: 3814720135200009, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 30/11/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/12/2016.

[12] Disponível em https://www.abrat.adv.br/index.php/noticias/2946-tst–motorista-demitido-apos-teste-de-bafometro-consegue-reversao-de-justa-causa. Acesso em 18.3.2024.

[13] Disponível em https://consultaprocessual.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=795&digitoTst=88&anoTst=2011&orgaoTst=5&tribunalTst=03&varaTst=0041&submit=Consultar. Acesso em 18.3.2024.

Os aposentados não podem mais escolher entre usar ou não as contribuições previdenciárias recolhidas antes do Plano Real, de 1994, para calcular os valores de seus benefícios. Esse é o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, que decidiu nesta quinta-feira (21/3) contra a validade da chamada “revisão da vida toda”, voltando atrás no entendimento firmado sobre o tema pela própria corte em 2022.

Em dezembro daquele ano, o STF decidiu, por 6 votos a 5, oferecer aos aposentados que se enquadram na regra de transição prevista na Lei 9.876/1999 a possibilidade de usar todas as contribuições, inclusive as anteriores a 1994, caso fosse mais benéfico. Na ocasião, o tribunal analisou, em repercussão geral, o RE 1.276.977.

A decisão desta quinta não foi dada no mesmo RE, mas em duas ações diretas de inconstitucionalidade que tratavam, entre outras coisas, da regra de transição prevista na lei de 1999.

A maioria, puxada pelo posicionamento do ministro Cristiano Zanin, entendeu que os aposentados não podem mais optar entre utilizar ou não as contribuições anteriores ao Plano Real.

Os ministros analisaram dispositivos da Lei 9.876/1999, que reformou a Previdência e criou uma regra de transição. Segundo essa norma, o cálculo para a aposentadoria dos trabalhadores já filiados à Previdência em 1999 só poderia se valer das contribuições feitas a partir de julho de 1994, quando passou a vigorar o Plano Real.

Na decisão desta quinta, ficou estabelecido, por 7 votos a 4, que, para os segurados que contribuíram antes do Plano Real, vale a regra de transição. Ou seja, eles não podem mais escolher o uso das contribuições anteriores a 1994, ao contrário do que foi decidido em 2022.

A regra de transição foi adotada com o objetivo de não prejudicar trabalhadores, levando em conta a inflação elevada antes do Plano Real. O problema é que uma parcela deles acabou sendo prejudicada pela medida.

Além da decisão que mudou o que havia sido decidido no julgamento da “revisão da vida toda”, o tribunal decidiu pela inconstitucionalidade do artigo 25, III, da Lei 8.213/91, que estabele período de carência para o recebimento do salário-maternidade.

Votos

Sobre a “revisão da vida toda”, venceu o posicionamento levantado por Zanin. Segundo ele, o aposentado que se enquadra na regra de transição não pode optar por usar ou não as contribuições anteriores a 1994.

De acordo com o ministro, a Constituição estabeleceu que o regime de Previdência deve observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e que a norma de 1999 está em consonância com o comando constitucional.

Ainda segundo Zanin, como todos os ministros entenderam pela constitucionalidade da regra de transição, não faz sentido entender que é opcional a adesão ao dispositivo.

Ou seja, a previsão deve ser seguida em sua literalidade, sem que o aposentado possa escolher se usa ou não as contribuições anteriores ao Plano Real.

“Não me parece possível que, com a declaração da constitucionalidade, essa regra de transição possa ser de natureza optativa, e não cogente”, afirmou o ministro.

Ele propôs a seguinte tese, que foi acompanhada pela maioria:

A declaração da constitucionalidade do artigo 3º da Lei 9.876/1999 impõe que o dispositivo legal seja observado de forma cogente pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela Administração Pública, em sua interpretação literal, que não permite exceção. O segurado do INSS que se enquadra no dispositivo não pode optar pela regra definitiva prevista no artigo 29, inciso I e II da Lei 8.213, independentemente de lhe ser mais favorável.

Seguiram Zanin os ministros Flávio Dino, Luiz Fux, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso. O relator do caso, ministro Nunes Marques, anteriormente não tratava da possibilidade de o julgamento das ADIs afetar a tese firmada no RE 1.276.977. Ao final do julgamento, no entanto, ele aderiu ao ponto levantado por Zanin.

‘Revisão da revisão’

O ministro Alexandre de Moraes, assim como no julgamento anterior, votou pela possibilidade de o aposentado utilizar as contribuições anteriores ao Plano Real caso tenha sido prejudicado pela regra de transição.

Ele também entendeu que o Supremo não poderia, no julgamento das ADIs, mudar o entendimento de 2022. Segundo Alexandre, a análise desta quinta serviu, na prática, “como embargos infringentes” no recurso extraordinário, mesmo que o julgamento tenha se dado em outras ações.

Para o magistrado, o artigo 3º da Lei 9.876/1999 é constitucional. Ele, no entanto, entendeu que deve ser dada interpretação adequada à Constituição para permitir que os contribuintes que se enquadram na regra de transição usem as contribuições anteriores ao Plano Real.

“O segurado que implementou as condições para o benefício previdenciário após a vigência da Lei 9.876/1999 e antes da vigência das novas regras constitucionais tem o direito de optar pela regra definitiva, caso lhe seja mais favorável”, entendeu Alexandre.

Segundo ele, embora a regra de transição tivesse boas intenções, a parcela de segurados que tinha salários menores acabou prejudicada quanto ao valor da aposentadoria.

“Se o legislador tivesse estabelecido só uma regra, a permanente, inúmeros segurados não teriam sido prejudicados. O legislador quis ajudar, mas, ao tentar ajudar a todos, prejudicou muitos.”

Alexandre foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia. O ministro André Mendonça não acompanhou Alexandre sobre a necessidade de dar interpretação conforme à Constituição, mas concordou com o ministro quanto ao argumento de que o julgamento das ADIs não deveria afetar a decisão de 2022, dada em repercussão geral.

Segundo ele, houve uma espécie de “revisão da revisão” por meio da análise de ações diretas de inconstitucionalidade que não estão no bojo do RE 1.276.977.

“Não há consequência necessária de impacto (no julgamento encerrado em 2022). O Supremo pode reavaliar as questões? Pode. Mas a partir de uma reavaliação. Atribuir essa consequência (de derrubar a decisão do RE) seria revisar o julgamento da revisão”, disse Mendonça.

ADI 2110
ADI 2111