Nesta quinta-feira (21/3), o STF concluiu o julgamento da ADI 2.110, ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores, Partido Democrático Trabalhista, Partido Socialista Brasileiro e Partido Comunista do Brasil.

A ADI 2.110 foi ajuizada em 1º dezembro de 1999, ou seja, apenas cinco dias após a sanção da Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999.

Trata-se da lei que instituiu o “fator previdenciário” e ampliou o período básico de cálculo dos benefícios previdenciários, visto que a Emenda Constitucional nº 20, de 1998, suprimiu do texto constitucional a previsão de que as aposentadorias seriam calculadas com base nos últimos 36 salários de contribuição.

Com a nova lei, duas regras foram estabelecidas: uma, de caráter geral e permanente.

No artigo 29, II da Lei nº8.213, de 1991, foi previsto que para os benefícios de aposentadoria por idade e tempo de contribuição, o salário-de-benefício consistiria na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário.

Já o 3º da lei fixou a regra de aplicação para os segurados filiados até 28/11/1999. Para esses, a regra era de que no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994.

A delimitação de uma data a partir da qual seriam considerados os salários de contribuição, assim, revelava-se anti-isonômica e poderia levar a resultados diferenciados. Em razão dessa antinomia, o STF, no exame do Recurso Extraordinário nº 1.276.977, com repercussão geral, e julgado em 21/12/2022 — há pouco mais de 15 meses, portanto — adotou a Tese no Tema 1.102  de que o segurado que implementou as condições para o benefício previdenciário após a vigência da Lei 9.876, de 26 de novembro de 1999, e antes da vigência das novas regras constitucionais introduzidas pela EC em 103/2019, que tornou a regra transitória definitiva, tem o direito de optar pela regra definitiva, acaso esta lhe seja mais favorável.”

Nenhum reparo há que se fazer a essa decisão, pois ela — diante de duas soluções possíveis — reconheceu o direito do segurado à regra mais benéfica, pois se, para os antigos segurados, que até então teriam seus benefícios calculados com base nos últimos 36 salários, se previa a aplicação da regra com base nos salários a partir de julho de 1994, seria permitido, para os novos, usar os salários de toda a vida ativa e contributiva.

Assim, o que o STF decidiu foi que, tanto para novos quanto antigos segurados, cujos direitos foram adquiridos até novembro de 2019, seria possível a aplicação da regra geral, sem prejuízo da nova regra, se mais benéfica.

Essa sistemática tem sido adotada em todas as “reformas previdenciárias”, desde a EC 20, de 1998. A regra nova e a regra “de transição”, são aplicadas a todos, cabendo ao beneficiário optar pela que mais lhe seja benéfica.

Ocorre que, numa guinada jurisprudencial, o STF, ao apreciar a impugnação da constitucionalidade da Lei nº 9.876, como um todo, e notadamente da elevação do período básico de cálculo por lei ordinária, em razão da ofensa ao princípio da vedação do retrocesso social que isso representaria, acabou por decidir que o artigo 3º, que fixa a regra para os antigos segurados, deve ser aplicado a todos os casos por ele alcançados.

Na sessão de 21/3/2024, ao concluir o exame do tema — com enorme atrasado, ressalte-se – a corte adotou o entendimento de que a Lei 9.876, apesar de tudo o quanto argumentado, é constitucional, quanto ao aumento do período básico de cálculo das aposentadorias, assim como é constitucional o “fator previdenciário”, que reduz (ou aumenta, em casos excepcionais) o benefício com base na expectativa de sobrevida do segurado e seu tempo de contribuição e idade, e considerou que o artigo 3º da Lei nº 9.876/1999 tem “natureza cogente, não tendo o segurado o direito de opção por critério diverso”.

Nesse ponto, restaram vencidos os ministros Alexandre de Moraes, André Mendonça, Edson Fachin e Cármen Lúcia, e foi fixada a seguinte tese de julgamento:

“A declaração de constitucionalidade do art. 3º da Lei 9.876/1999 impõe que o dispositivo legal seja observado de forma cogente pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela administração pública, em sua interpretação textual, que não permite exceção. O segurado do INSS que se enquadre no dispositivo não pode optar pela regra definitiva prevista no artigo 29, incisos I e II, da Lei nº 8.213/91, independentemente de lhe ser mais favorável.”

A Corte, porém, acatou a inconstitucionalidade da exigência de carência para a fruição de salário-maternidade, prevista no artigo 25, inciso III, da Lei nº 8.213/1991, na redação dada pelo artigo 2º da Lei nº 9.876/1999.

Nos termos dessa norma, passou a ser exigido um período mínimo de contribuições correspondente a dez meses antes do início do gozo do benefício, para que as seguradas contribuintes individuais e trabalhadoras rurais em regime de economia familiar, qualificadas como seguradas especiais no inciso VII do artigo 11 da Lei nº 8.213/91, pudessem fazer jus ao salário-maternidade.

Até então, assegurava-se às seguradas o direito ao salário-maternidade independentemente de carência, em observância ao artigo 7º, XVIII da CF, que garante às trabalhadoras urbanas e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o direito à licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário.

E o artigo 39 da Lei nº 8.213, em seu parágrafo único, acrescentado pela Lei nº 8.861, de 25 de março de 1994, garantiu à segurada especial a concessão do salário-maternidade, desde que comprove o exercício da atividade rural nos doze meses anteriores ao do início do benefício.

Nesse ponto, portanto, o STF reconheceu quebra de isonomia, e afastou a exigência da carência.

Todavia, é grave a mudança de orientação jurisprudencial quanto ao cálculo do benefício pela “vida toda”.

Em seu voto, o ministro Edson Fachin, embora não declarasse a inconstitucionalidade das regras fixadas pelo artigo 29 da Lei 8.213, e pelo artigo 3º da Lei 9.876, considerava que esse julgamento não prejudicaria o decidido no Tema 1.102 da Repercussão Geral.

Assim, permaneceria garantido o direito à opção pela situação mais vantajosa. Embora esse entendimento tenha sido acompanhado pela ministra Carmen Lucia e pelos ministros Alexandre de Moraes e André Mendonça, o entendimento que prevaleceu, a partir do voto do ministro Cristiano Zanin, representa uma reviravolta incompreensível e com grande impacto social, mas prejudicial ao direito dos segurados.

Estamos falando, é claro, de algo que retroage a 1999, ou seja, há mais de 24 anos, e que afetaria milhões de situações já constituídas: benefícios que, nesse período, foram concedidos com base no referido art. 3º. Quando apreciou o Tema 1.102, ao final de 2022, o STF já tinha esse elemento a considerar.

E estima-se que os impactos financeiros do cálculo “pela vida toda” poderiam chegar a R$ 480 bilhões, pois benefícios já concedidos precisariam ser recalculados e, ademais, muitas das ações judiciais que aguardavam o desfecho do caso teriam efeitos retroativos.

Retrocesso

Ao decidir contra a sua própria jurisprudência, e ultra petita, o STF mostrou-se sensível aos argumentos fiscais, mais do que jurídicos, e consolidou um retrocesso social de amplas repercussões, abrindo, inclusive, caminho para convalidar outras tantas medidas com o mesmo sentido, concretizadas na EC 103, de 2019 — a “reforma previdenciária” de Jair Bolsonaro e Paulo Guedes.

É preocupante ver que o STF, mudando de entendimento sem que haja fundamentação jurídica sólida para tanto, e em curto prazo de tempo, contribui para o seu descrédito, e aumenta a desconfiança de toda a sociedade sobre a atuação do Poder Judiciário.

A segurança jurídica, nesse caso, resta duplamente abalada: primeiro, pela demora no julgamento, visto que a ADI 2.110 foi ajuizada em dezembro de 1999; segundo, pela mudança, despropositada e sem fundamento, do entendimento que a própria Corte, sob o voto do ministro Alexandre de Moraes, adotou há apenas 15 meses. Ao adotar, na ADI 2.110, entendimento que não se refere ao pedido pelos autores, contrariou, gravemente, o disposto nos artigo 141 e 492 do novo Código de Processo Civil, segundo os quais o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte, e e veado ao vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida.

Pela relevância e complexidade do tema, a ADI 2.110 deveria ter sido debatida publicamente, em sessão presencial, mas o julgamento ocorreu no Plenário Virtual do STF. Esse é outro problema a ser analisado: se, no Congresso Nacional, certas matérias não podem ser decidas sem o crivo do Plenário das suas Casas, também temas dessa natureza não poderiam ser deliberados sem o exame e debate pelo Plenário do STF, em vista do interesse público envolvido.

Cabe, em nosso entender, o ajuizamento de embargos de declaração, com efeitos modificativos, posto que há evidente contradição entre o ora decidido e o que foi debatido no Tema 1.102, e o julgamento da ADI 2.110 não aprofundou essa questão.

Trata-se, contudo, de tarefa que caberá aos atuais advogados dos Partidos signatários da Ação, em prol do que era, desde que ajuizada, o seu objetivo: a preservação de direitos dos segurados do INSS e a vedação do retrocesso social.

A conduta de não observar o nome social informado pelo empregado ofende a dignidade e os direitos da personalidade.

Com esse entendimento, a juíza Camila Costa Koerich, do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, decidiu que um banco digital deve pagar indenização a um ex-funcionário por se recusar a usar seu nome social.

O trabalhador alegou que uma gestora continuou a se dirigir a ele pelo nome e gênero com o qual não se identificava, mesmo após ter formalmente comunicado a mudança de seu nome de registro para o nome social.

Apesar da reclamação do funcionário, a empresa não tomou as devidas providências para corrigir a situação.

A juíza fundamentou a decisão no direito à substituição do nome constante no registro civil, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. A conduta do banco foi considerada ofensiva à dignidade do trabalhador e configurou dano moral.

A decisão destacou ainda a importância do respeito à identidade de gênero no ambiente de trabalho, citando jurisprudência que reconhece a ilicitude do comportamento discriminatório por parte dos empregadores.

O valor da indenização é de R$ 8 mil. Além disso, a magistrada determinou a concessão da gratuidade da justiça ao reclamante e a responsabilidade solidária das empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico.

O autor foi defendido pelos advogados Leonardo Cesar Gomes Garcia e Jhonaran Pinati.

Clique aqui para ler a decisão
Processo 1001486-38.2023.5.02.0059

CONJUR

https://www.conjur.com.br/2024-mar-23/banco-deve-indenizar-por-se-recusar-a-usar-nome-social-de-empregado-trans/

Advogados consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico afirmaram que a decisão do Supremo Tribunal Federal contra a revisão da vida toda traz incertezas a respeito da situação dos aposentados e causa insegurança jurídica.

A corte tinha decidido em 2022 pela validade da revisão, o que permitiria que segurados que contribuíram com a Previdência antes do Plano Real, de 1994, poderiam, caso quisessem, utilizar a contribuição para o cálculo das aposentadorias. O entendimento foi definido no RE 1.276.977, de repercussão geral.

Na quinta-feira (21/3), no entanto, a corte decidiu contra a revisão. O julgamento não se deu no RE, mas em duas ações diretas de inconstitucionalidade que tramitam no STF desde 1999.

A decisão pode representar um alívio para o governo federal. O Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2024 afirma que a validade da revisão causaria um impacto de R$ 480 bilhões. Na LDO anterior o valor apontado era bem menor, de menos de R$ 50 bilhões.

Especialistas, no entanto, questionam a quantia, afirmando que as revisões são excepcionais. Uma estimativa do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário aponta que o impacto seria de de R$ 3 bilhões em 10 anos.

“Os dados trazidos pelo governo na LDO, com um impacto de R$ 480 bilhões, fogem completamente da realidade da ação, trazendo um custo inverídico para a sociedade”, afirma João Badari, que atuou no caso como amicus curiae pelo Instituto de Estudos Previdenciários, Trabalhistas e Tributários (Ieprev).

Segundo ele, a estimativa de impacto de R$ 480 bilhões tem por base o argumento de caberia a ação de revisão a todas as pessoas filiadas à Previdência até 1999.

“Menos de 1% dos beneficiários do regime geral possuem direito a essa ação. Hoje o governo paga 36 milhões de benefícios, e a ação atingiria cerca de 300 mil benefícios do INSS”, diz.

Situação incerta

Os especialistas ouvidos pela ConJur afirmaram que os aposentados com processos de revisão da vida toda em andamento precisam analisar seus casos individualmente com seus advogados.

A situação é de indefinição, porque o STF não se pronunciou sobre os efeitos da decisão, principalmente quanto ao caso dos aposentados que conquistaram na Justiça o direito de ter as aposentadorias aumentadas com base na revisão da vida toda.

João Badari explica que as pessoas com ação de revisão da vida toda, e mesmo aquelas que já conseguiram a revisão judicialmente, precisam igualmente aguardar a definição do Supremo nos embargos do RE, o caso já julgado em 2022.

A confusão criada foi grande, conforme apontam os advogados: agora, para definir os efeitos do julgamento das ADIs, será necessário esperar o resultado do julgamento dos embargos do RE, com repercussão geral.

O julgamento dos embargos no RE estava marcado para esta quinta, mas não houve tempo hábil para julgá-los na sessão. Na semana que vem, o tribunal está de recesso.

Para Rômulo Saraiva, professor e advogado previdenciário, essa indefinição é o pior efeito da decisão da Corte.  “O STF esqueceu de modular os efeitos da decisão que tomou, principalmente em relação aos casos de aposentados que conquistaram o direito na Justiça de receber antecipadamente, gerando mais insegurança jurídica do que essa reviravolta radical em apenas dois anos.”

Ironias do destino

Saraiva disse que ao decidir contra a revisão da vida toda em ADIs, o Supremo causa “embaraço processual”, já que “a decisão das ações diretas de inconstitucionalidade atropelam até mesmo o recurso apresentado pelo INSS” no RE julgado em 2022.

“A decisão nas ações diretas de inconstitucionalidade atropela até mesmo o recurso do INSS, que não tinha em princípio aptidão de gerar um efeito tão drástico como o que será causado pela decisão das ADIs”, disse.

“Ao analisar o escopo dos embargos de declaração propostos pelo INSS (no RE julgado em 2022), o efeito mais danoso seria a anulação sob o fundamento da reserva de plenário e a matéria voltaria a ser julgada pelo Superior Tribunal de Justiça”, prossegue.

O fato de o Supremo não ter se pronunciado ainda sobre a situação de quem já obteve o benefício também é um problema apontado pelo especialista. “A norma mais benéfica sempre foi algo muito forte em direitos sociais, trabalho e previdência. Esse conceito foi subvertido. Diante da dicotomia de duas regras, tradicionalmente se aplica a mais vantajosa ao trabalhador”, disse.

“A ironia do destino é que a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2.110), proposta em 1999 pelo Partido dos Trabalhadores, que buscou defender os direitos dos trabalhadores/aposentados, foi justamente o instrumento que golpeou a revisão da vida toda”, conclui.

Em 2022, dois ministros, hoje aposentados, votaram pela validade da revisão da vida toda: Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. A decisão no RE foi apertada, por 6 a 5.

Nesta quinta, os votos dos ministros Cristiano Zanin e Flávio Dino, que substituíram Lewandowski e Rosa, foram decisivos no passo atrás dado pelo Supremo. Ambos foram contra a revisão. O julgamento das ADIs acabou em 7 a 4.

Insegurança jurídica

Washington Barbosa, mestre em Direito das Relações Sociais e Trabalhistas e especialista em Direito Previdenciário, disse que a decisão causa insegurança jurídica.

“É uma pena acontecer isso, porque estamos falando de um processo antiquíssimo, em que houve várias decisões favoráveis aos segurados, e agora isso tudo cai por terra. O Brasil tem que analisar essa falta de segurança jurídica, essa mudança permanente de jurisprudência, de modo que hoje você ganha, amanhã você não ganha. Hoje você tem direito, amanhã você não tem direito”, disse o especialista.

Segundo ele, agora é preciso esperar a decisão do Supremo no recurso do INSS na RE de 2022, mas a expectativa é a de que o STF afaste totalmente a tese firmada anteriormente.

Lariane R Del-Vechio, sócia do ABL Advogados e especialista em Direito Previdenciário, também considerou que a decisão gera insegurança jurídica.

“A tese da revisão começa a desabar. Essas decisões acabam gerando muita insegurança jurídica. Voltar a revisão depois de duas decisões favoráveis só causa insegurança jurídica.”

Segundo ela, embora parte dos votos tenha citado motivos econômicos, o impacto financeiro da validade da revisão da vida toda já havia sido “seriamente debatido” quando o tribunal analisou o RE em 2022.

“Não são todos os benefícios que têm direito à revisão da vida toda. A revisão é uma ação de exceção, e não para todos os benefícios. Se não se achar uma solução para a revisão da vida toda, acredito que essas tutelas serão cortadas. No nosso escritório temos muitos processos sobre o tema, mas são pouquíssimas as tutelas concedidas”, conclui.

AGU comemora

A Advocacia-Geral da União emitiu nota após o julgamento desta quinta em que afirma tratar-se de “decisão paradigmática para o Estado Brasileiro”. Segundo o órgão, o entendimento “garante a integridade das contas públicas e o equilíbrio financeiro da Previdência Social”.

“Além disso, evita a instalação de um cenário de caos judicial e administrativo que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) iria, inevitavelmente, enfrentar caso tivesse que implementar a chamada tese da da revisão da vida toda, como observado nas razões apresentadas pela Advocacia-Geral da União (AGU) nos processos em trâmite no Supremo”, diz a AGU na nota.

Ao contrário dos advogados, o órgão afirma que a decisão traz segurança jurídica, uma vez que confirma entendimento “fixado há mais de 20 anos”, quando liminares da ADI consideraram constitucional trecho de lei que definiu que o cálculo das aposentadorias teria com base contribuições posteriores ao Plano Real.

Entenda

No julgamento desta quinta, venceu a corrente puxada pelo posicionamento do ministro Cristiano Zanin. Ele entendeu que os aposentados não podem optar entre utilizar ou não contribuições anteriores ao Plano Real.

Os ministros analisaram dispositivos da Lei 9.876/1999, que reformou a Previdência e criou uma regra de transição. Segundo essa norma, o cálculo para a aposentadoria dos trabalhadores já filiados à Previdência em 1999 só poderia se valer das contribuições feitas a partir de julho de 1994, quando passou a vigorar o Plano Real.

Na decisão desta quinta, ficou estabelecido, por 7 votos a 4, que, para os segurados que contribuíram antes do Plano Real, vale a regra de transição. Ou seja, eles não podem mais escolher o uso das contribuições anteriores a 1994, ao contrário do que foi decidido em 2022.

A regra de transição foi adotada com o objetivo de não prejudicar trabalhadores, levando em conta a inflação elevada antes do Plano Real. O problema é que uma parcela deles acabou sendo prejudicada pela medida.

“Não me parece possível que, com a declaração da constitucionalidade, essa regra de transição possa ser de natureza optativa, e não cogente”, afirmou o ministro.

Ele propôs a seguinte tese:

A declaração da constitucionalidade do artigo 3º da Lei 9.876/1999 impõe que o dispositivo legal seja observado de forma cogente pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela Administração Pública, em sua interpretação literal, que não permite exceção. O segurado do INSS que se enquadra no dispositivo não pode optar pela regra definitiva prevista no artigo 29, inciso I e II da Lei 8.213, independentemente de lhe ser mais favorável.

Seguiram Zanin os ministros Flávio Dino, Luiz Fux, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso. O relator do caso, ministro Nunes Marques, anteriormente não tratava da possibilidade de o julgamento das ADIs afetar a tese firmada no RE 1.276.977. Ao final do julgamento, no entanto, ele aderiu ao ponto levantado por Zanin.

ADI 2.110
ADI 2.111

CONJUR

https://www.conjur.com.br/2024-mar-23/mudanca-em-revisao-da-vida-no-stf-toda-gera-incerteza-para-aposentados/

Segundo os autos, a instituição de ensino já havia deferido administrativamente diminuição do expediente em 25%. No entanto, o benefício foi autorizado por tempo determinado e com desconto no valor pago a título de vale-alimentação. Com isso, verifica-se que há houve reconhecimento do direito à redução da jornada, existindo discordância somente quanto ao percentual de redução e cessação de benefício.

Para a juíza Marcela Aied Moraes o pedido é “plausível”, pois possibilita que a trabalhadora acompanhe dependente menor com deficiência, sendo possível o acesso a tratamentos e terapias indicados em quaisquer dias do mês.

Ela pontuou também que a medida prestigia a inclusão social e a proteção aos direitos fundamentais da pessoa com deficiência, além de proporcionar à USP adoção de ações positivas, “como zelar por um ambiente de trabalho sadio e equilibrado, sem discriminações, constrangimentos de ordem moral, sem preconceitos, perseguições ou abalos psicológicos”.

Na decisão, a magistrada menciona trechos da Constituição que tratam dos direitos que devem ser assegurados às crianças, aos adolescentes e jovens pelo Estado. Ela cita ainda a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, da qual o Brasil é signatário, e a Lei 8.112/90, que prevê concessão de horário especial ao servidor público federal portador de deficiência.

A julgadora  entendeu que a flexibilização prevista nessa lei se aplica analogicamente à reclamante. “Empregada estadual deve desfrutar de direito semelhante em caso  semelhante,  sob  pena  de  configurar-se  tratamento  desigual,  vedado  pela Constituição Federal e pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (art. 7º, 27 e 28), além de tratar-se de medida proporcional e razoável.” Com informações da assessoria de comunicação do TRT-2.

CONJUR

https://www.conjur.com.br/2024-mar-23/juiza-reduz-jornada-para-trabalhadora-cuidar-de-filha-com-sindrome-de-down/

A 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) confirmou sentença que negou pedido de rescisão indireta a empregada que atuava na limpeza de hospital. A mulher alegou ser ilícita alteração unilateral feita na escala de trabalho, indicando ter sofrido perda financeira porque a mudança inviabilizou contrato mantido com outro empregador.

Segundo a reclamante, a mudança na escala 12×36 para 6×1 atingiu todos os profissionais da área, e ela não atuou sob a nova modalidade em razão do outro posto, de conhecimento da chefia. A decisão de 1º grau ressaltou o poder diretivo nesse quesito e considerou que o pedido de demissão se deu por escolha da trabalhadora, sem prática de falta grave pela empresa, o que foi confirmado em 2º grau.

No acórdão, o desembargador Antero Arantes Martins, relator do processo, afirma que a Consolidação das Leis do Trabalho considera a jornada 12×36 excepcional, uma vez que gera prejuízos à pessoa trabalhadora.

A razão é que o indivíduo sob essa modalidade acaba assumindo outros trabalhos nos períodos que deveriam ser de descanso, “implicando labor alternado de 12 horas diárias para um empregador e de pelo menos 8 horas diárias para outro empregador”, pontua o magistrado.

Amparado na jurisprudência e na lei trabalhista, o julgador conclui que “a alteração da escala 12×36 para a 6×1, na perspectiva da saúde e segurança no trabalho, é benéfica ao trabalhador”, portanto “não caracteriza falta grave a ensejar rescisão indireta”. Com informações da assessoria de comunicação do TRT-2.

Processo nº 1000288-27.2023.5.02.0071

CONJUR

https://www.conjur.com.br/2024-mar-24/mudanca-unilateral-benefica-de-escala-nao-gera-falta-grave-de-empregador/