Ainda não é tarefa simples indicar para que lado os ventos da Justiça do Trabalho sopram no Brasil. De um lado, o desenvolvimento tecnológico e o surgimento de novas atividades profissionais impulsionam o fenômeno conhecido como “pejotização”, com coerente reconhecimento pelos tribunais, e, de outro, trabalhadores enfrentam uma escalada na supressão de direitos que, por sua vez, resulta em números crescentes de ações trabalhistas.

O admirável “mundo novo” do trabalho exige atenção aguçada a uma pauta extensa no campo do Direito. Entre tantas questões, há aquelas que tocam em pontos nevrálgicos, como a indenização aos herdeiros do trabalhador que faleceu em consequência de longas jornadas de trabalho.

De acordo com um estudo publicado em 2021 pela OMS (Organização Mundial de Saúde), em parceria com a OIT (Organização Internacional do Trabalho), as jornadas exaustivas de trabalho estão diretamente associadas à morte de pelo menos 745 mil pessoas ao ano em todo o mundo.

Outro estudo importante, este realizado no Japão, comprovou que a carga horária estressante ocasionou a morte de dois mil trabalhadores por ano no país. Não é de se surpreender, portanto, que a corte daquele país entendeu tratar-se de acidentes de trabalho e que tais mortes deveriam ser reparadas com indenização aos herdeiros.

No Brasil, igualmente, as novas formas de trabalho têm levado trabalhadores a jornadas cada vez mais longas, com impactos irrefutáveis à saúde, elevando o risco de incidência de doenças cardíacas e acidentes vasculares cerebrais (AVC). Os estudos que comprovam o aumento de óbitos associados a longas jornadas de trabalho, contudo, ainda são escassos, bem como ações trabalhistas de vítimas reivindicando a compensação hereditária.

Observe-se que doutrinadores em países da Europa e da Ásia já discutem os casos de óbitos associados às jornadas exaustivas para a configuração de dano-morte.  Trata-se de dano que ocasiona o falecimento do trabalhador e permite aos familiares a cobrança de um crédito em nome da vítima, não somente para o pagamento das despesas com o funeral, mas de uma pensão mensal vitalícia, cujo valor será fixado de acordo com a situação econômica e as comprovadas necessidades dos dependentes do falecido.

Logo, seguindo esta linha, os familiares de um trabalhador exposto a uma jornada extenuante que venha a óbito por causa associada à deterioração de sua saúde no exercício do trabalho, atendem as condições que lhes permitem reivindicar a compensação hereditária.

O dano-morte, no Brasil, não está previsto na CLT e sua aplicação ainda é pouco discutida pela jurisprudência. Atente-se que não se trata, aqui, de defender uma liberação indiscriminada para qualquer pleito de indenização. Embora não exista um número expressivo de decisões do judiciário sobre as questões que tratam de acidentes fatais associados a jornadas de trabalho extenuantes, já é chegada a hora dos tribunais enfrentarem e debaterem essa questão, inclusive no sentido de possibilitar melhorias e maior segurança ao novo  mercado de trabalho.

Atual e relevante o reconhecimento da repercussão geral do Tema 935 do Supremo Tribunal Federal, com acórdão publicado em 30/10/2023.

Referido tema prevê que: “É constitucional a instituição, por acordo ou convenção coletiva, de contribuições assistenciais a serem impostas a todos os empregados da categoria, ainda que não sindicalizados, desde que assegurado o direito de oposição”.

Mas o que realmente significa tal postulado? A antiga contribuição sindical efetivamente renascerá? De que forma esse novo posicionamento do STF poderá interferir no dia a dia dos empregados e empregadores? Pois bem. Muitos são os questionamentos. A alteração é de grande relevância e traz inúmeras implicações jurídicas.

Inicialmente é importante ressaltar que os sindicatos fazem parte das relações empregatícias de forma ampla, sendo que as negociações por eles intermediadas fazem lei entre as partes envolvidas, devendo ser cumprido tudo que restar acordado entre as partes.

Dessas negociações são produzidas duas espécies de documentos: os acordos coletivos de trabalho (ACT), entabulados entre o sindicato dos empregados e a empresa ou empresas; e a convenção coletiva do trabalho (CCT), entabulada entre o sindicato dos empregados e o sindicato das empresas.

Tanto a convenção coletiva quanto o acordo coletivo possuem caráter normativo, possuindo eficácia de lei, sendo obrigatório o seu seguimento, mesmo que a empresa ou empregado não sejam filiados ao respectivo sindicato.

Os sindicatos são subsidiados por quatro espécies de contribuição, custeadas pelas partes envolvidas, sendo elas: contribuição confederativa, contribuição associativa, contribuição sindical e contribuição assistencial.

A contribuição confederativa possui previsão constitucional no artigo 8º, IV, CF, é definida por assembleia geral e devida somente pelos associados.

A contribuição associativa está prevista no artigo 548, b da CLT e também é devida somente pelos associados, sendo que se associa ao sindicato somente aquele empregado que deseje fazê-lo.

A contribuição sindical está prevista no artigo 578 da CLT, também conhecida como imposto sindical e é equivalente a um dia de trabalho do empregado por ano. Era a base de sustento financeiro dos sindicatos, visto que era compulsória, ou seja, havia desconto automático do salário dos empregados uma vez ao ano, com repasse ao sindicato da categoria representada.

Em 2017, com o advento da reforma trabalhista, referidas contribuições continuaram existindo, mas passaram a ser facultativas, fato que diminuiu de forma sensível o faturamento dos sindicatos, colocando em risco até mesmo a sobrevivência de muitos deles.

Sem receita, grande parte dos sindicatos ficaram impossibilitados de cumprir sua função. Assim, começaram a buscar subterfúgios na lei para que pudessem incrementar suas rendas. Nesse viés, começaram a ser inseridas nas negociações coletivas um valor referente à negociação, para que os membros da categoria que fossem beneficiados pela negociação, associados ou não, pudessem pagar, representando a contribuição assistencial.

Tal pagamento começou a ser questionado na Justiça, visto que, embora a contribuição fosse legal, alguns entendiam que elas somente eram devidas pelos empregados associados, não sendo obrigação dos não associados.

Ressalta-se que a contribuição assistencial está prevista no artigo 513, “e” da CLT, devendo ser estipulada por ACT ou CCT, restando na lei lacunas sobre a obrigatoriedade do pagamento, bem como sobre a extensão a todos os membros da categoria, independentemente de filiação.

Foi nessa última espécie de contribuição, a assistencial, que o STF atuou, definindo que esta é devida por todos os membros da categoria, independentemente de filiação, desde que pactuada em negociação coletiva e com previsão de oposição para aqueles empregados que não concordarem com o seu pagamento.

No STF a discussão teve uma série de reviravoltas, desde 2017, sendo que se tornou definitiva em 19/9/2023, tendo o acórdão sido publicado em 30/10/2023, com a tese de que a obrigatoriedade é de todos os membros da categoria, inclusive dos não filiados, ressalvado o direito de oposição.

A decisão não detalha temas importantes, assegurando a liberdade sindical, para negociação em ACT ou CCT, entretanto, temas como valor da contribuição, forma de oposição, início de validade das cláusulas convencionadas são objeto de dúvidas práticas.

Muitas polêmicas a serem enfrentadas!

Entendemos que os valores de cobrança deverão ser razoáveis, observando critérios de proporcionalidade, caso sejam abusivos as negociações podem ser denunciadas ao ministério público do trabalho para que o órgão adote as medidas judiciais cabíveis no sentido de tornar justo o valor a ser cobrado dos empregados.

Algumas ações em andamento nos TRTs do país já entenderam que o razoável seria metade de um dia de trabalho.

Em relação à oposição, como não há previsão legal também deverá ser observada a razoabilidade, caso contrário o poder judiciário poderá ser acionado para regularizar o exercício deste direito.

Em relação ao início da validade da cobrança, entendemos que caso já exista previsão no instrumento normativo sobre o valor da contribuição e a forma de oposição, as cobranças poderão valer a partir da publicação do acórdão, ou seja, a partir de 30/10/2023.

Após as explanações conclui-se que não houve um renascimento da contribuição sindical, como muito se tem falado, já que esta nunca deixou de existir, somente perdeu sua obrigatoriedade.

A decisão do STF, portanto, validou a extensão de uma contribuição já prevista na CLT, para todos os membros da categoria, independentemente da filiação ao sindicato.

É certo que tal contribuição fortalecerá o sistema sindical, enfraquecido com o fim da contribuição sindical compulsória, mas se trata de outra espécie de contribuição, não do renascimento de uma antiga.

Como todos sabem, ou pelo menos deveriam saber, o FGTS — considerado um direito dos trabalhadores — foi criado como um dos mais graves golpes da ditadura militar contra a classe operária. Idealizado por Octávio Gouveia de Bulhões e Roberto Campos, respectivamente ministros da Fazenda e do Planejamento do governo Castello Branco, o fundo foi uma das primeiras [3] medidas que, visando flexibilizar as relações de trabalho, na prática extinguiram direitos dos trabalhadores.

Com efeito, o FGTS foi criado em 1966 como uma forma de retirar do trabalhador o direito à estabilidade decenal, prevista no artigo 492 da CLT. Na época, o artigo 1º da Lei 5.107 dispunha expressamente que restava mantida a garantia de emprego prevista na Consolidação, “assegurado, porém, aos empregados o direito de optarem pelo regime do FGTS”.

Para aqueles empregados que “optassem” pelo novo regime, o empregador ficaria obrigado a recolher, todo mês, em uma conta vinculada ao trabalhador 8% da remuneração paga no mês anterior. Repita-se, a obrigação do recolhimento era e continua sendo do empregador, nada podendo ser descontado do trabalhador a tal título.

Ocorre que, na prática, as empresas passaram a condicionar a contratação de novos trabalhadores à “opção” pelo regime do FGTS. Nos círculos trabalhistas da época passou-se a gracejar que o Fundo não era opcional, mas “optatório”; um neologismo que demonstrava que a “opção” por parte do trabalhador que tivesse a intenção de ser contratado era, na realidade, obrigatória. Como isso, praticamente nenhum trabalhador mais foi contratado com a possibilidade de adquirir a estabilidade decenal prevista na CLT.

Com a redemocratização do Brasil e a promulgação de uma nova Constituição, carinhosamente apelidada de “Constituição Cidadã”, a esperança da classe operária poderia se renovar. A Constituição, que elevou os direitos dos trabalhadores ao patamar de direitos fundamentais, estendeu o direito ao FGTS a todos os trabalhadores urbanos e rurais (artigo 7º, III).

Diante disso, uma possibilidade de interpretação da norma constitucional poderia ser a de que os trabalhadores não mais precisariam “optar” entre o FGTS ou a garantia de emprego, ainda vigente na CLT. A opção não mais fazia sentido tendo em vista que, além de garantir o direito ao Fundo, a Constituição também assegurava a todos os trabalhadores urbanos e rurais, no inciso I do mesmo artigo, o direito à “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa”.

É certo que o texto constitucional exigia uma lei complementar para regulamentar o direito, tratando-se do que a doutrina convencionou chamar de norma de eficácia limitada. Ainda que não se atribua eficácia plena ao dispositivo, não se pode simplesmente destituí-lo de qualquer eficácia. Nesse sentido, José Afonso da Silva argumenta que todas as normas constitucionais, até mesmo aquelas com eficácia limitada, têm certa eficácia jurídica imediata, direta e vinculante, elencando, dentre outros, os seguintes casos: I – estabelecem um dever para o poder público e para o legislador ordinário, em especial; II – condicionam a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; III – informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum; IV – constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; V – condicionam a atividade discricionária da administração e do Judiciário [4].

Não obstante tão lúcida lição, poder-se-ia argumentar que a CLT não poderia prever garantia de emprego por não se tratar de lei complementar, medida legislativa exigida pelo texto constitucional. Esse argumento, entretanto, já foi enfrentado – e afastado – pelo STF que entendeu que, mesmo tendo sido promulgado como lei ordinária, o CTN foi recepcionado pelas Constituições de 1967/69 e 1988 como lei complementar [5].

Não obstante, contrariando a melhor hermenêutica constitucional e a regra do in dubio pro operario, decorrência direta do princípio da proteção [6], a interpretação que a ampla maioria atribuiu ao dispositivo constitucional foi a de que, ao estender o direito ao FGTS a todos os trabalhadores, a Constituição Cidadã – aquela mesmo que colocou a garantia de emprego como direito fundamental – não recepcionou o artigo 492 da CLT, afastando definitivamente a possibilidade de aplicação da garantia decenal de emprego. Tal entendimento foi tão amplamente adotado que, em pouco tempo sequer tal garantia passou a ser questionada nos processos judiciais.

Passados trinta e quatro anos de sua existência, no ano de 2000, o FGTS foi estendido aos trabalhadores domésticos, dessa vez como uma opção dos empregadores. Ou seja, somente os empregadores domésticos “bonzinhos” que quisessem efetivar esse direito aos seus empregados, é que passariam a recolher os valores do Fundo. Tiveram que passar mais quinze anos para que a Lei Complementar 150/2015 assegurasse o FGTS como um direito efetivo aos trabalhadores domésticos.

Pois bem, passados mais de meio século desde o surgimento do instituto, no ano de 2023, surge uma nova proposta legislativa. De autoria do senador Mauro Carvalho Junior (União-MT), o Projeto de Lei 3.670/2023 visa retirar dos trabalhadores aposentados o direito ao FGTS. Aprovado pela Comissão de Assuntos Sociais do Senado, o PL não deve sequer ser votado em Plenário, indo diretamente para a Câmara dos Deputados. Não obstante a relevância da medida, até o momento em que se escreve esse texto, apenas seis pessoas haviam votado na consulta popular que se encontra no site do Senado: três votos a favor e três, contra [7].

O que surgiu como uma medida política para retirada de um dos direitos mais importantes dos trabalhadores urbanos: a garantia da sua fonte de subsistência e de sua família; se transformou em um direito fundamental dos trabalhadores urbanos e rurais; há pouco tempo estendido também aos domésticos; agora corre sério risco de ser simplesmente extinto do ordenamento jurídico, pelo menos para os trabalhadores aposentados.

E o pior, tudo ocorre como se os trabalhadores estivessem sendo agraciados com menos um encargo. A publicação do Twitter oficial do Senado Federal, que veicula a notícia tem a desfaçatez de colocar a imagem de um casal de idosos com boletos e uma calculadora, insinuando que a nova medida legislativa lhe diminuiria os encargos sociais [8].

A forma que Congresso trata os trabalhadores aposentados nos faz lembrar da mulher árabe que, tendo recebido uma bofetada do seu marido, fora queixar-se a seu pai, pedindo vingança. Então o pai pergunta à filha: “Em qual face recebeste a bofetada?” Ao responder que o marido havia lhe atingido a face esquerda, o pai lhe desfere uma bofetada na face direita e diz: “Pronto, agora estás vingada, vai dizer ao teu marido que ele bateu em minha filha, mas que eu bati na mulher dele” [9].

Esse texto poderia acabar aqui. Mas também poderíamos nos questionar: teria como os trabalhadores escaparem da vingança do pai árabe? Acreditamos que sim.

Bastaria, para tanto, darmos efetividade à garantia de emprego prevista no inciso I do artigo 7º da CF, reconhecendo que o artigo 492 da CLT foi recepcionado pela Constituição e ainda está em vigor. Se alguns trabalhadores efetivamente ficarem “isentos” do direito fundamental ao FGTS, parece que o mais razoável a fazer é obrigar toda a classe a se sujeitar a garantia de emprego ainda hoje expressamente prevista no texto celetista. Afinal, não por vingança, mas para equilibrar a balança, por medida de Justiça, a concessão de uma isenção deve necessariamente corresponder à imposição de uma sujeição, não lhes parece?

Referências:

https://twitter.com/SenadoFederal/status/1717298991929729156?t=d6L9uSPc4vO33ofwd4OgYQ&s=08

https://www.metodista.br/revistas/revistas-ipa/index.php/direito/article/view/351/476

https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2023/10/25/aprovado-projeto-que-isenta-trabalhador-ja-aposentado-de-recolher-fgts

https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/158871?_gl=1*1yz55ui*_ga*MTc4NjE5MDQwNS4xNjcxNjUxNDYz*_ga_CW3ZH25XMK*MTY5ODc3MzMwMi4xNy4wLjE2OTg3NzMzMDIuMC4wLjA

https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/129049

RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 1978.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

HUGO, Victor. Os miseráveis. São Paulo: Martin Claret, 2020.

Com base nesse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial de uma operadora que tentou defender uma política restritiva de comercialização do próprio produto.

A empresa negociou via aplicativo de mensagens a adesão da consumidora ao plano de saúde. Antes da assinatura do contrato, porém, informou que a contratação não seria possível porque a mulher estava com o nome negativado em razão de dívidas.

A consumidora, então, ajuizou ação pedindo indenização por danos morais, bem como para obrigar a operadora a aceitá-la no plano de saúde. As instâncias ordinárias deram razão parcial ao pedido: permitiram o ingresso dela como beneficiária, mas não viram motivos para indenizá-la.

A operadora, por seu lado, vê a restrição como totalmente possível. Primeiro, porque a contratação é baseada no mutualismo. Segundo, porque a Lei 9.565/1998 não traz qualquer previsão sobre a conduta. Assim, se ela não é vedada legalmente, não deve ser proibida pelo Poder Judiciário.

O argumento sensibilizou a ministra Nancy Andrighi, que votou por dar provimento ao recurso especial, mas ficou vencida. Prevaleceu o voto divergente do ministro Moura Ribeiro, seguido pelos ministros Marco Aurélio Bellizze, Ricardo Villas Bôas Cueva e Humberto Martins.

Para eles, não é viável diferenciar as pessoas entre adimplentes e inadimplentes em relação a um serviço que é contratado para adesão e que visa a concretizar um direito fundamental. Seria como se existissem tipos diferentes de pessoas, o que fere a dignidade humana.

“Não se sabe nem o porquê de a pessoa ter sido negativada. Ela não teve a oportunidade de demonstrar qual foi o motivo jurídico. Está se pressupondo a má-fé do consumidor antes mesmo de o contrato ser assinado”, analisou o ministro Moura Ribeiro.

O ministro Humberto Martins destacou que o artigo 13 da Lei 9.656/1998 permite a rescisão contratual em caso de inadimplência. E concordou com o argumento de que o plano de saúde não deve selecionar o consumidor ao enfrentar os riscos da sua atividade econômica.

Já o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, que foi conselheiro do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), recordou que, em determinadas cidades brasileiras, certas operadoras são as únicas a atuar, detendo uma espécie de monopólio do mercado.

Assim, permitir que elas recusem a contratação de devedores seria excluí-los da proteção da saúde suplementar. O ministro Marco Aurélio Bellizze acrescentou que o plano de saúde pode, inclusive, ser pago por outra pessoa que não seja o próprio beneficiário.

REsp 2.019.13