O Direito do Trabalho, sempre em evolução, precisa se adaptar às mudanças sociais e tecnológicas. O livro “Droit du Travail – Droit Vivant” destaca a necessidade contínua de reinvenção dessa área do direito.
O Direito do Trabalho é um direito inacabado por sua própria natureza e acostumado a lidar com a imprevisibilidade, o que levou Jean-Emmanuel Ray a publicar, em 2010, livro denominado “Droit du Travail – Droit Vivant”, (Editions Liaisons, 19ª ed.).
De todos os ramos do direito, talvez o laboral seja o que mais demanda sua reinvenção, sua adequação e adaptação às necessidades que são fruto das alterações sociais produzidas, seja pelas crises que nos surpreendem, seja pelas transformações técnicas, ou ainda pelas alterações no modelo de comportamento social com novas formas de contratação por meio de pessoa jurídica, de prestação de serviços à distância, trabalho prestado por meio de aplicativo, apenas para citar algumas situações, demonstrando que a atuação na preservação da espinha dorsal, formadora do direito do trabalho, está cada dia mais difícil.
O Direito do Trabalho nasceu para controlar a crise gerada pelo desenvolvimento de indústrias e seus efeitos nas vidas humanas, seguindo até hoje na missão de se ajustar às condições sociais. Mais recentemente, enfrentamos a pandemia, situação inusitada para o mundo inteiro e, ainda assim, sobrevivemos de modo criativo e transformador, preservando o novo normal com naturalidade.
Talvez, este momento, da terceira década do século 21, seja o mais desafiador e jamais enfrentado desde as primeiras medidas de proteção no campo das relações trabalhistas.
De fato, no início da formação do Direito do Trabalho, dado que o direito civil se mostrava incapaz de equilibrar a desigualdade econômica das partes, as primeiras normas de proteção destinavam-se a criar limites na exploração das pessoas, tais como o tempo de utilização da força de trabalho, períodos de descanso e, ainda, imposição de algumas medidas de proteção contra os infortúnios da atividade laboral.
E, desta forma e nesta toada, construiu-se um arcabouço legislativo, desorganizado no primeiro momento, de proteção do trabalho submetido à prestação de serviços à qual viria a se denominar, mais adiante, vínculo de emprego, com todas as características a que foi submetido o trabalho humano.
A Organização Internacional do Trabalho, criada no final da 1ª guerra mundial, no Tratado de Versalhes, igualmente preocupada com a ampliação e respeito aos direitos em nível internacional e na busca de equilíbrio de tratamento de direitos trabalhistas entre os países, passou a emitir, com aprovação dos países que a ela estão vinculados, convenções e recomendações internacionais, cujos efeitos são, reconhecidamente, relevantes porque balizam o mínimo indispensável para o respeito à dignidade humana para aqueles trabalhadores submetidos à condição de empregado.
Estabeleceram-se garantias mínimas em todos os campos das relações de trabalho. Assim, no âmbito individual os direitos básicos como salário mínimo, jornada de trabalho, férias, trabalho do menor e da mulher, assistência médica, generalização dos seguros sociais, para atingir a seguridade social, com amparo do trabalhador na incapacidade laboral por doença ou na velhice. Tais propostas foram logo aceitas em nível internacional e não enfrentaram dificuldades no reconhecimento da necessidade de sua implantação nos direitos internos pelos respectivos países.
Já, no plano coletivo, o reconhecimento do sindicato como portador da vontade dos representados não foi aceito com tranquilidade e até hoje se discute, observadas certas diferenças, o direito à liberdade sindical ou mesmo a legitimidade de o sindicato interferir na manifestação individual dos trabalhadores.
Então, pode-se, em síntese, considerar que o século 21 recebeu o direito do trabalho estruturado em dois pontos básicos: o primeiro o das garantias individuais, centrado no conservadorismo da proteção exclusiva do trabalhador empregado e, o segundo, o do reconhecimento no plano coletivo de entidades sindicais legítimas e capazes de atuar em nome dos representados.
Ocorre, todavia, que a sociedade evoluiu em costumes, em tecnologia com a internet, com a robótica e, também, no comportamento social, criando padrão de convivência diverso daquele das gerações anteriores. A oportunidade trazida pelos meios de comunicação teria permitido, presume-se, a busca de melhor qualidade de vida, privilegiando a liberdade na execução dos serviços e a autonomia nas relações contratuais. Ser empregado, com reconhecimento de direitos trabalhistas, talvez não seja o desejo de grande parte dos jovens que procuram trabalho.
Percebe-se, com todas as transformações tecnológicas ocorridas, forte influência no conteúdo das relações trabalhistas. O smartphone se transformou na extensão natural do ambiente da empresa, permitindo ao empregador acionar o empregado em qualquer momento e local. A prestação de serviços por meio de aplicativo eliminou a presença física do empregador no controle direto do contrato e contribui para alimentar dúvidas na discussão de vínculo de emprego, dificultando a extensão de direitos trabalhistas forjados exclusivamente para proteger o trabalho, do empregado assalariado.
Pois então, essa onda de mudança nas relações de trabalho como resultado do desenvolvimento tecnológico tende a produzir, necessariamente, novo avanço do Direito do Trabalho, com ampliação de seu campo de aplicação, voltando-se também para situações de trabalho em geral e não de emprego apenas, de tal forma que, sem abandonar o caráter protecionista de garantias mínimas, mostre-se sem fronteiras, flexível e inacabado a fim de que possa amparar e evoluir para o enfrentamento de novas situações trabalhistas.
Paulo Sergio João
Advogado, especialista em Direito do Trabalho e Relações Coletivas do Trabalho e sócio fundador do escritório Paulo Sergio João Advogados. Professor dos cursos de Pós-Graduação da PUCSP
A decisão destaca a necessidade de concurso público para contratações na Administração Pública.
Da Redação
Homem contratado pela FUB – Fundação Universidade de Brasília para a função de segurança conseguiu o direito ao depósito do FGTS referente ao período em que prestou serviços, mesmo após seu contrato de trabalho ter sido considerado nulo. A decisão é da 1ª turma do TRF da 1ª região.
Segundo os autos, o vínculo trabalhista entre o autor e a FUB não estava respaldado pela lei 8.666/93 (lei de licitações) nem pelo regime de contratação temporária previsto na lei 8.745/93.
Ao examinar o caso, o relator, juiz Federal convocado Eduardo de Melo Gama, concluiu que a contratação foi nula, pois, conforme exige o artigo 37, II, da Constituição Federal, deveria ter sido realizada por meio de concurso público.
O magistrado destacou que contratos desse tipo geram o direito ao recebimento pelas horas efetivamente trabalhadas e ao levantamento dos depósitos de FGTS, não sendo devidas outras verbas rescisórias.
A decisão do colegiado foi unânime, acompanhando o voto do relator.
Colegiado decidiu pela nulidade do contrato de trabalho de uma atendente de bingo, considerando a atividade ilícita.
Da Redação
A 12ª Turma do TRT da 2ª região negou provimento a recurso interposto por uma atendente de casa de bingo que pleiteava o reconhecimento de vínculo empregatício e o consequente pagamento de verbas trabalhistas. A decisão judicial fundamentou-se na nulidade do contrato de trabalho, em virtude da ilicitude da atividade exercida pela reclamante.
No curso do processo, a trabalhadora alegou ter sido contratada por uma sociedade beneficente para exercer a função de manejo de cartelas de jogo em duas unidades de bingo situadas na cidade de São Paulo, sem que houvesse o devido registro em sua carteira de trabalho. Além do reconhecimento do vínculo empregatício, a reclamante almejava o recebimento de horas extras, adicionais noturnos, diferenças salariais e demais verbas rescisórias.
Em contrapartida, a entidade filantrópica argumentou jamais ter mantido relação empregatícia com a trabalhadora ou qualquer tipo de envolvimento com a exploração de jogos de bingo, versão corroborada por prova testemunhal.
Diante disso, a reclamante não logrou êxito em comprovar a natureza beneficente da atividade, o que poderia, em tese, conferir legitimidade à sua atuação.
O juiz-relator do acórdão, Jorge Eduardo Assad, salientou a distinção existente entre trabalho ilícito e trabalho proibido.
Conforme a legislação brasileira, atividades como a exploração de bingos são consideradas ilícitas, salvo quando amparadas por autorização específica emanada das autoridades competentes.
Tendo em vista que o serviço prestado pela autora estava diretamente vinculado a essa atividade ilícita, o contrato de trabalho foi considerado nulo, não produzindo, portanto, efeitos jurídicos.
Para proteger o meio ambiente, nele incluído o do trabalho, a lei brasileira criou a responsabilização de natureza civil, que pode abranger os danos ao meio ambiente do trabalho e aqueles decorrentes dos acidentes de trabalho consumados, que consistem em indenizações por danos material, moral e estético e pela perda de uma chance e são devidas pelo empregador ou tomador de serviços independentemente da imposição das outras responsabilidades de natureza administrativa, previdenciária, trabalhista e penal, porque decorrentes do descumprimento de deveres legais ou contratuais.
Spacca
De conformidade com a Constituição de 1988 (artigo 225, § 3º), a responsabilidade civil pelos danos ambientais é objetiva. Mas, de acordo com o artigo 7º e inciso XXVIII da mesma Lei Maior, são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
Como se vê, enquanto que para os danos ambientais a responsabilidade civil é objetiva, para ao acidentes de trabalho essa responsabilidade do empregador é, em regra, subjetiva (na doutrina e jurisprudência são reconhecidos casos de responsabilidade objetiva, como, por exemplo, nos acidentes em atividades de risco).
Antes, a indenização chamada de direito comum era assegurada ao empregado acidentado, em caso de dolo ou culpa grave do empregador, conforme orientação jurisprudencial cristalizada na Súmula n. 229 do STF, nos seguintes termos (“a indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador”).
Referida indenização, oriunda do Direito Civil (artigo 159 do CC de 1916 e 186 do atual), é devida independentemente do pagamento dos benefícios pelo órgão previdenciário, pela chamada responsabilidade social, de natureza objetiva.
Nas indenizações decorrentes do direito comum, o que se analisa é a existência de sequela e/ou incapacidade total ou parcial para o trabalho após o acidente do trabalho sofrido pelo empregado e a ocorrência de dolo ou mera culpa do empregador (negligência, imprudência e/ou imperícia), como causa do infortúnio, conforme doutrina e jurisprudência clássicas.
A indenização, como consagra o Código Civil, abrange não só o que o acidentado perdeu — dano emergente —, como também o que razoavelmente deixou de ganhar — lucro cessante. Dessa forma, se do acidente resultar defeito ou diminuição da capacidade de trabalho e o empregado não puder exercer a sua profissão ou tiver diminuído o valor do seu trabalho, a indenização abrangerá uma pensão correspondente à importância do trabalho, no todo ou em parte, conforme o caso, além das despesas do tratamento e lucros cessantes.
O caso a seguir descrito, imaginado com base na realidade do dia a dia, ilustra o sentido da reparação civil consistente no lucro cessante: um trabalhador, ajudante geral, ao operar uma prensa, sem a devida instrução, sofre um acidente e tem um braço decepado, com apenas 19 anos de idade.
Ajuizada a correspondente ação de reparação, o juiz, entendendo que aquele jovem estava no início da carreira profissional, na área da metalurgia, por exemplo, que era a atividade da empresa onde trabalhava, poderia chegar a ferramenteiro, condenando o empregador ao pagamento de uma indenização/pensão mensal correspondente ao salário médio pago naquela profissão, até a idade de 75,5 anos, expectativa de vida do brasileiro em 2022.
Também é cabível indenização por dano moral, em caso de acidente do trabalho, conforme as circunstâncias, atividade desenvolvida pelo empregado, dano causado etc., a qual também independe da indenização material, sendo que, tanto esta como aquela, têm espeque na Constituição (artigo 5º, incisos V e X). Ademais, também tem cabimento a indenização por dano estético decorrente de acidente de trabalho, o que vem sendo acolhido por pela jurisprudência dos tribunais brasileiros, bem como pela perda de uma chance.
Essas indenizações têm ganhado destaque nos últimos anos na esfera do Judiciário Trabalhista, especialmente com a alteração do artigo 114 da Constituição pela EC nº 45/04, que lhe atribuiu competência para decidir sobre todas as questões reparatórias decorrentes de acidentes e doenças do trabalho nas ações judiciais ajuizadas em face dos empregadores ou tomadores de serviços.
Divisões
Com tal alteração a competência acidentária está dividida entre a Justiça Comum e a Justiça do Trabalho. A competência é da Justiça do Trabalho quando o pleito de indenização acidentária — por danos material, moral e estético ou pela perda de uma chance — for dirigido ao empregador. É da Justiça Comum quando os pedidos de indenização, auxílios-doença e acidentário, aposentadoria por invalidez e pensão forem dirigidos ao INSS, como decorre do disposto no artigo 109, inciso I e § 3º, combinado com o artigo 114, caput, ambos da Constituição.
No tocante a tais indenizações com relação às responsabilidades civis decorrentes dos danos individualmente sofridos pelos trabalhadores por acidentes de trabalho e das doenças ocupacionais, questão intrincada atine à modalidade dessa responsabilidade, se objetiva ou subjetiva, pelos contornos do disposto no parágrafo único do artigo 927 do atual Código Civil, que diz haver obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Esse dispositivo, como se vê, propicia pertinente discussão no Direito do Trabalho, a começar pela característica principal desse importante ramo da ciência jurídica constante do disposto no artigo 2º da CLT, que considera empregador aquele que assume os riscos da atividade perante o empregado.
Quanto ao dissenso em relação à modalidade de responsabilidade civil por danos ao meio ambiente do trabalho, que é objetiva, e a responsabilidade pelos danos à saúde do trabalhador, que é subjetiva (em regra), deve-se buscar uma harmonização das disposições dos artigos 7º, inciso XXVIII e 225, § 3º, ambos da Constituição, 14, § 1º da Lei nº 6.938/81 e 927, parágrafo único do novo Código Civil brasileiro, entre outras disposições pertinentes. Esta análise requer maior espaço em artigos seguintes.
é consultor jurídico, advogado, procurador Regional do Trabalho aposentado, doutor e mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC-SP, professor titular do Centro Universitário UDF e membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho, autor do livro Direito Ambiental do Trabalho e a Saúde do Trabalhador, entre outros.
As multas de trânsito aplicadas a motorista em carro locado em nome de empresa são de responsabilidade da referida companhia. Não fazer esses pagamentos, gerando protesto no nome do empregado, configura dano moral e, portanto, dever de indenizar.
Sob essa fundamentação, a 16ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (Grande São Paulo e litoral paulista) manteve pagamento de indenização por danos morais a um profissional inscrito em cadastro de devedores por falta de pagamento de multa de trânsito em carro locado pela empresa na qual era funcionário.
A penalidade foi atribuída ao trabalhador por ele ter sido o responsável pela retirada do veículo. No entanto, quando a infração por excesso de velocidade ocorreu, em São Paulo, o homem estava atuando na Região Norte do país.
Em depoimento, o representante da instituição confessou que a situação foi ocasionada porque a locadora errou e colocou a cobrança da locação no nome do reclamante.
Relato verdadeiro
De acordo com os autos, posteriormente, a empregadora pagou o débito. Consta também no processo que a ré não impugnou a alegação de que a multa decorreu de infração não cometida pelo autor. Com isso, o relato do homem foi considerado verdadeiro.
Em seu voto, a desembargadora Dâmia Ávoli, relatora do caso, concluiu, ao analisar provas documentais e depoimentos, “que as multas de trânsito eventualmente devidas em razão da utilização dos carros locados pela ré, para uso dos seus colaboradores, no exercício de suas funções, deveriam ser quitadas por ela”.
A magistrada destaca ainda que “independentemente de qual empregado fizesse a retirada do automóvel, ou, ainda, do condutor no momento da infração, era a reclamada quem deveria ser cobrada e arcar com os custos da multa, ainda que pudesse cobrar, posteriormente, do infrator.”
Para a julgadora, o cadastro do trabalhador nos órgãos de proteção ao crédito ocasionou danos à honra e à imagem, o que torna desnecessária a prova do prejuízo na vida cotidiana dele. Ela afirmou ainda que “o nexo de causalidade entre a conduta da reclamada e o evento danoso subsiste, ainda que a negativação tenha sido efetivada por empresa estranha à relação de emprego”.
Isso acontece, diz a juíza, porque o evento danoso decorreu do fato de “a reclamada fornecer carros para o exercício do trabalho, e da inadimplência no pagamento de multa de veículo locado pela recorrente, sendo que ela era a responsável por sua quitação”. Assim, concluiu que estão presentes os requisitos da responsabilidade civil, sendo devida a condenação no valor de R$ 5 mil. Com informações da assessoria de comunicação do TRT-2.
Um pedido de vista do ministro Dias Toffoli interrompeu o julgamento virtual do Supremo Tribunal Federal que tem como objetivo avaliar a constitucionalidade de se presumir o horário de recreio como tempo trabalhado pelo professor.
A ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) foi ajuizada pela Associação Brasileira das Mantenedoras de Faculdades (Abrafi) para contestar a tese que admite essa presunção, firmada pelo Tribunal Superior do Trabalho.
O TST compreende que o recreio deve ser computado como tempo efetivo de serviço, pois se trata de curto período de tempo entre aulas, que não permite que o trabalhador venha a exercer outra atividade.
Até o momento, há duas linhas de entendimento. Relator, o ministro Gilmar Mendes votou contra a presunção. Abriu a divergência o ministro Flávio Dino, em voto-vista que já acompanhado por Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin.
Pode ou não ser tempo trabalhado
Para o ministro Gilmar, a presunção construída pelo TST não tem base legal e infringe preceitos fundamentais como o princípio da legalidade, da livre iniciativa e da Plenário Virtual – minuta de voto – 15/03/2024 00:00 intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.
Isso porque a presunção, da forma como tratada pelo TST, não admite prova em contrário. Entende-se que em qualquer situação, o intervalo de recreio constitui período em que o professor encontra-se à disposição do empregador.
Para o relator, integra a jornada de trabalho apenas os minutos em que o empregado está à disposição de seu empregador. Para isso, é preciso comprovar que, durante o recreio, o professor segue ordens do empregador.
“A princípio, o período denominado recreio escolar, por se afigurar como período de descompressão entre aulas usufruído pela comunidade escolar como um todo, se enquadraria como espécie de intervalo de descanso intrajornada”, disse o ministro.
“Eventual existência de tempo à disposição do empregador de modo a descaracterizar o intervalo de descanso deve ser necessariamente aferida em cada caso concreto, não se admitindo que as demandas trabalhistas que versam sobre a temática sejam resolvidas mediante a invocação de presunções não previstas no regramento infraconstitucional da matéria, sob pena de violação da norma constitucional.”
Tese proposta
Na ausência de previsão legal estabelecendo orientação diversa, a aferição de período em que o empregado esteja a disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, na forma do art. 4º da CLT, deve necessariamente se fundamentar nas particularidades fáticas do respectivo caso concreto, não se admitindo a aplicação do referido dispositivo mediante a construção de presunções, sob pena de violação dos arts. 1º, IV, 5º,II, 7º, XXVI, 8º, III e 170, caput da Constituição.
É tempo trabalhado
Ao abrir a divergência, o ministro Flávio Dino destacou que o padrão no Brasil é que achando-se o empregado no centro de trabalho, à disposição do empregador, estará cumprindo sua jornada para todos os efeitos.
A previsão está no artigo 4º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Assim, cômputo do tempo à disposição na jornada dos professores decorre da própria lei e não de qualquer criação atribuída à jurisprudência do TST.
Se a lei qualifica como tempo à disposição todo lapso temporal diário que o empregado dedica com exclusividade ao empregador, não há como provar que o professor estava à disposição durante o recreio.
“Não faz nenhum sentido lógico-jurídico exigir que o professor, durante o recreio, esteja ‘comprovadamente’ trabalhando. Na medida em que o professor, durante esse período, permanece à disposição, claramente está prestando serviço efetivo por força de lei”, disse.
“Exigir ‘prova’ de ‘trabalho efetivo’ em tais circunstâncias significa negar vigência ao art. 4º, caput, da CLT, que elegeu como critério legal para a fixação da jornada de trabalho o tempo à disposição e não o tempo efetivamente trabalhado”, continuou.
Tese proposta
Tanto o recreio escolar (educação básica) quanto o intervalo de aula (educação superior) constituem, em regra, tempo do professor à disposição (CLT, art. 4º, ‘caput’); excepcionalmente, tais períodos não serão computados na jornada, quando o docente adentrar ou permanecer no local de trabalho, voluntariamente, para exercer atividades exclusivamente particulares (CLT, art. 4º, § 2º), conforme análise caso a caso pela Justiça do Trabalho
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ADPF 1.058
