Não é de hoje que o assunto envolvendo a terceirização de serviços causa inúmeros debates na Justiça do Trabalho. Além disso, muitas foram as dúvidas e as controvérsias instauradas após as recentes decisões proferidas pela Suprema Corte envolvendo a matéria.

Dito isso, surgem algumas incertezas quando o assunto envolve a terceirização de serviços na Administração Pública e o ônus da prova para a possível responsabilização do ente público.

Terceirização na Administração Pública

De início, impende destacar que o Poder Público não pode se eximir das suas responsabilidades contratuais nas questões envolvendo a fiscalização e cumprimento das obrigações assumidas perante a empresa tomadora de serviços. Contudo, essa responsabilização não é automática.

Com efeito, se encontra ainda pendente de julgamento no âmbito da Suprema Corte o Recurso Extraordinário (RE) 1.298.647/SP [1], onde se discute justamente a temática envolvendo o ônus da prova da conduta culposa do ente público no desacerto dessa fiscalização.

 

Entrementes, algumas reflexões sobre o tema são necessárias: (i) Qual o posicionamento dos Tribunais Superiores em relação ao encargo probatório para a comprovação da conduta culposa da Administração Pública? (ii) Poderia o trabalhador ter que produzir eventual prova diabólica se tal ônus lhe competir? (iii) É possível presumir a culpa do agente público na fiscalização dos serviços terceirizados? (iv) A quem caberia o ônus probatório de conduta culposa: ao trabalhador ou ao tomador de serviços?

Por certo, o assunto é polêmico, tanto que a temática foi indicada por você, leitor(a), para o artigo da semana na coluna Prática Trabalhista, nesta ConJur [2], razão pela qual agradecemos o contato.

Lição de especialista

A respeito da temática, oportunos são os ensinamentos de Ricardo Calcini e Amanda Paoleli Câmara [3]:

A terceirização é uma relação triangular ou trilateral, e o ônus probatório deve considerar a possibilidade de prova de cada parte, à luz da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova e do princípio da sua aptidão, sem incidir no que a doutrina moderna vem chamando de “prova diabólica” (…).

Até a entrada da Lei 13.467/2017, somente as atividades-meios podiam ser terceirizadas, restrição alterada pela reforma trabalhista com a introdução do art. 4ª-A da Lei 6.019/74, que passou a possibilitar a terceirização da atividade principal (atividade fim), matéria confirmada pelo STF no julgamento da Arguição de Descumprimento do Preceito Fundamental 324/DF, resultando no Tema 725 da repercussão geral (Torres, 2020). Ademais, foi admitida a terceirização em quaisquer atividades do ente público federal pelo Decreto 9.507/2018, que também passou a dispor previsões sobre a gestão e a fiscalização da execução dos contratos (art. 10), imputando ao Poder Público um conjunto de ações que, entre outas questões, tenham por objetivo “verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas”, prestando o “apoio à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente (…) com vistas a assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato” (Sako, 2019).

 Legislação

Do ponto de vista normativo no Brasil, de um lado, a Constituição estabelece em seu artigo 37, XXI [4], acerca da possibilidade de contratação de obras e serviços por meio de licitação pública; lado outro, a Lei 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos) aborda em seu artigo 121, caput, § 2º [5], a responsabilidade do Poder Público nos encargos trabalhistas, em sendo revelada a falha na prestação de serviços.

Dados estatísticos

De acordo com os dados do TRT-15 em 2023, foi registrado um aumento de 6,3% no número de ações judiciais relacionadas à temática acidente de trabalho e de 9% sobre doença ocupacional, sendo que a terceirização foi apontada como um dos principais fatores, em razão da precariedade de orientação e procedimentos de saúde e segurança no trabalho [6].

De outro norte, nos últimos tempos, foi veiculado recentemente na mídia que o Brasil bateu recordes de resgates no trabalho análogo à escravidão, de sorte que para alguns a terceirização facilita este trabalho precário [7].

 

Nesse diapasão, ao se falar no dever de fiscalização do ente público, esse decorre dos princípios de Direito Administrativo, muito embora não possa a Administração Pública se valer da mão de obra do trabalhador sem prezar pela contraprestação devida, assim como deve agir com noção ética e de adequação social do meio buscado para atingir a sua finalidade pública.

Aliás, o Poder Público deve dar o exemplo no que tange ao respeito dos direitos sociais ao se utilizar de tal modalidade de contratação, pois se é verdade que a terceirização pode trazer benefícios para a sociedade, de igual modo não se deve violar os direitos humanos fundamentais do trabalhador.

STF

Destarte, é forçoso ressaltar que a Suprema Corte, ao julgar o Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral [8], fixou a seguinte tese:

“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93.”

Vale dizer, o ente público, segundo a tese vinculativa, será responsabilizado pelos encargos trabalhistas, mas, para isso, o ônus de comprovar a conduta culposa na fiscalização será, pelo STF, do trabalhador.

A propósito, a referida tese foi fixada dada a divergência que se estabeleceu entre o conflito interpretativo na aplicação da orientação contida na ADC nº 16 [9] do STF e a Súmula 331 do TST [10].

TST

A tal respeito, a Corte Superior Trabalhista já foi provocada a emitir juízo de valor sobre a temática, de sorte que o entendimento caminhou, no caso concreto, no sentido de que não se pode imputar, automaticamente, a responsabilidade subsidiária à Administração Pública [11].

Em seu voto, a ministra relatora ponderou:

“Contudo, em prosseguimento, o Município de Suzano (2º reclamado) ingressou com reclamação constitucional perante o Supremo Tribunal Federal, julgada procedente em decisão proferida pelo Exmo. Ministro André Mendonça, para ” cassar o acórdão da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho no processo nº TST-Ag-AIRR-1000719-64.2020.5.02.0492 e determinar que outra decisão seja proferida com observância dos critérios estabelecidos na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF e no Recurso Extraordinário nº 760.931/DF (Tema RG nº 246), no que diz respeito à responsabilidade subsidiária do ente público .” (fls. 318/319). Logo, por disciplina judiciária, impõe-se a reanálise do tema conforme tese fixada pela Suprema Corte, no sentido da impossibilidade de presumir a culpa do agente público na fiscalização dos serviços terceirizados ou sequer de lhe imputar o ônus da prova. Nessa linha, constatado que o acórdão regional imputou à Administração Pública a responsabilidade subsidiária de forma automática, além de atribuir-lhe a obrigação de comprovar a diligente fiscalização, verifica-se contrariedade à Súmula 331, V, do TST, por má-aplicação, conforme entendimento manifestado na reclamação constitucional nº 55.663/DF julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, ausente premissa fática indispensável para caracterizar a sua conduta culposa, resta demonstrada a má aplicação da Súmula 331, V, do TST.”

Conclusão

Em arremate, não obstante a terceirização seja uma realidade cada dia mais presente na sociedade brasileira, não se pode permitir retrocessos sociais e a precarização. Atualmente, o STF possui o entendimento de ser impossível a transferência automática das obrigações trabalhistas ao ente público, porém, a tese fixada não aborda especificamente sobre o ônus da prova para a fiscalização da conduta culposa, e, por isso, é importante se debruçar melhor sobre o tema, evitando-se que seja imposto ao trabalhador um encargo que não possa ser efetivamente cumprido.

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[1] Disponível em https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6048634 . Acesso em 2.7.2024.

[2] Se você deseja que algum tema em especial seja objeto de análise pela coluna Prática Trabalhista, entre em contato diretamente com os colunistas e traga sua sugestão para a próxima semana.

[3] Rev. do Trib. Reg. Trab. 10ª Região, Brasília, v. 27, n. 1, 2023, página 58.

[4] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…). XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

[5] Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. (…). § 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.

[6] Disponível em https://g1.globo.com/sp/campinas-regiao/noticia/2024/04/30/precarizacao-faz-aumentar-acoes-judiciais-sobre-acidente-de-trabalho-e-doenca-ocupacional-no-interior-de-sp.ghtml. Acesso em 2.7 2024.

[7] Disponível em https://www.cut.org.br/noticias/entenda-como-a-terceirizacao-e-a-porta-de-entrada-para-o-trabalho-escravo-33d7 . Acesso em 01.07.2024.

[8] Disponível em https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/tema.asp?num=246. Acesso em 2.7.2024.

[9]  RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

[10] Súmula nº 331 do TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

[11] Disponível em https://consultaprocessual.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=1000719&digitoTst=64&anoTst=2020&orgaoTst=5&tribunalTst=02&varaTst=0492&submit=Consultar. Acesso em 2.7.2024

Recentemente foi publicado o “Relatório Geral Estatístico da Justiça do Trabalho”, retratando o cenário de 2023. E um dos dados que comporta reflexão consiste no avanço da quantidade de ações ajuizadas.

Não é de hoje a compreensão, ou constatação, de que não há como produzir ciência com neutralidade e isenção.  Mas ao mesmo tempo isso não impede que se tente observar fenômenos e dados sem entrar no debate político relacionado a esses mesmos fenômenos.

O tema da litigiosidade, principalmente envolvendo a Justiça do Trabalho, conta com potencial para ser objeto do debate político. Porém, essa condição não afasta a tentativa de observação das características do presente fenômeno de forma isenta, principalmente considerando a recente publicação do Relatório Geral da Justiça do Trabalho de 2023.

Dentre os dados relacionados à litigiosidade, seguramente um dos mais importantes corresponde ao volume de ações ajuizadas. Observando o gráfico quanto ao período de 2017 a 2023, constata-se uma linha descendente de maior inclinação (2017 a 2020), seguida por uma linha ascendente de menor inclinação (de 2021 a 2023), conforme a imagem a seguir [1].

Um fator que pode estar influenciando e ajudar a entender os dois movimentos corresponde ao tratamento da justiça gratuita, ou ao menos a percepção desse tratamento.

Reforma trabalhista

A Lei 13.467/2017 (reforma trabalhista), vigente a partir de novembro de 2017, havia estabelecido que o beneficiário da justiça gratuita poderia ter seu crédito comprometido para pagamento de honorários advocatícios e periciais (artigos 790-B, § 4º e artigo 791-A, §4º). Em outubro de 2021, ao julgar a ADI 5.766, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais as referidas regras.

O aumento ou diminuição de ações ajuizadas na Justiça do Trabalho podem ser causados ou influenciados por diversas variáveis, conhecidas e desconhecidas. E por conta disso não seria possível afirmar que a explicação para o referido movimento de diminuição e posterior aumento das ações trabalhistas corresponda exclusivamente à justiça gratuita.

Porém, há outro dado que pode ajudar a entender o fenômeno, também divulgado no último Relatório Geral. Trata-se do aumento das improcedências totais, situação na qual se conclui que nada é devido ao reclamante.

Tanto em 2022, quanto em 2023, cerca de 62% das sentenças proferidas foram de procedência parcial, situação na qual há algum direito reconhecido, e outros rejeitados. Quanto às situações de procedência total e improcedência total, em 2022 15,1% dos casos foram de procedência total e 22,9% de improcedência total, enquanto em 2023 foram 13,7% de procedência total e 24,3% de improcedência total.

Logo, houve aumento na quantidade de processos em que se concluir não haver nenhum direito devido, aumento esse que em termos absolutos correspondeu precisamente a 25.668 processos. Ou seja, ainda em termos absolutos, em 2022 houve 196.201 processos nos quais se concluiu que nada era devido, enquanto em 2023 houve 221.869 processos nos quais se concluiu que nada era devido.

Portanto, aumentaram as ações e também aumentaram as sentenças de improcedência total.

Outro dado que poderia influenciar o volume de ações ajuizadas na Justiça do Trabalho seria a quantidade de desligamentos de empregados, isto é, o possível impacto do mercado de trabalho, envolvendo a perda do emprego.

Comparando os desligamentos registrados no Caged [2] e as ações ajuizadas [3], temos o seguinte cenário quanto aos últimos anos [4]:

Os referidos dados indicam que, em termos relativos, em 2023 aumentou mais o ajuizamento de ações (12,5%), do que os desligamentos (5,4%). E outra constatação é que que enquanto em 2022 as ações ajuizadas correspondiam a 7,9% dos desligamentos, em 2023 passou a ser 8,4%. Assim, haveria alguma dificuldade para explicar o aumento das ações ajuizadas com base no mercado de trabalho.

Com isso é possível considerar que: (1) houve aumento no volume de ações ajuizadas em 2023; (2) houve aumento no volume de sentenças nas quais se constatou que nada seria devido ao autor da ação; (3) os desligamentos, em termos proporcionais, cresceram menos que as ações ajuizadas.

Portanto, considerando os dados apontados, é possível que o aumento das ações na Justiça do Trabalho seja explicado pelo tratamento dado à justiça gratuita. Ao mesmo tempo isso não afasta a possibilidade de que outras variáveis ajudem a entender o fenômeno.

A única certeza é de que o tema exige atenção, estudo e reflexão.

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[1] Fonte: Relatório Geral da Justiça do Trabalho de 2023.  Imagem extraída do Relatório geral com destaque realizado pelo autor. [https://tst.jus.br/documents/10157/2374827/RGJT.pdf/6f862c0f-9272-8319-89eb-7e8ff063ecab?t=1719859755306].

[2] Fonte: CAGED – Ministério do Trabalho. [http://pdet.mte.gov.br/caged].

[3] Fonte: Relatório Geral da Justiça do Trabalho de 2023. [https://tst.jus.br/documents/10157/2374827/RGJT.pdf/6f862c0f-9272-8319-89eb-7e8ff063ecab?t=1719859755306].

[4] Planilha organizada pelo autor.

Recepcionada pela Constituição, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), no Capítulo V, trata da segurança e medicina do trabalho, trazendo importantes disposições que, se efetivamente cumpridas, contribuirão na prevenção dos riscos ambientais laborais, evitando acidentes e doenças e, com isso, protegendo a saúde dos trabalhadores.

 

Citarei alguns dos mais importantes artigos incluídos na CLT pela Lei nº 6.514/1977, que alterou substancialmente o Capítulo V da CLT, num momento em que o Brasil figurava no primeiro lugar no ranking mundial de acidentes de trabalho.

Hoje, de acordo com levantamento da Organização Internacional do Trabalho (OIT), o Brasil ocupa o quarto lugar no ranking mundial de mortes por acidentes de trabalho.

Dispositivos

Por oportuno, dentre tais dispositivos legais incluídos na CLT destaco, pela sua importância, o artigo 156 (artigo 156 – Compete especialmente às Delegacias Regionais do Trabalho, nos limites de sua jurisdição: I – promover a fiscalização do cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho; II – adotar as medidas que se tornem exigíveis, em virtude das disposições deste Capítulo, determinando as obras e reparos que, em qualquer local de trabalho, se façam necessárias; III – impor as penalidades cabíveis por descumprimento das normas constantes deste Capítulo, nos termos do artigo 201”), que trata da competência do Estado, por meio das Delegacias Regionais do Trabalho e de outros órgãos de fiscalização sobre a orientação, fiscalização, adoção de medidas de proteção ao meio ambiente do trabalho e aplicação das penalidades cabíveis no caso de descumprimento das normas atinentes, incluindo a interdição e o embargo.

Já o artigo 157 (artigo 157 – “Cabe às empresas: I – cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; II – instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; III – adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente; IV – facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente”), por seu turno, determina aos tomadores de serviços a obrigação de cumprirem e fazerem cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho, adotando medidas coletivas e individuais de prevenção e proteção necessárias, orientando e instruindo os trabalhadores sobre a implementação dessas medidas e informando-os a respeito dos riscos decorrentes das atividades desenvolvidas.

Também importante é o artigo 158 (artigo 158 – “Cabe aos empregados: I – observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de que trata o item II do artigo anterior; Il – colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos deste Capítulo. Parágrafo único – Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada: a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior; b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa”), que obriga os empregados a cumprirem as normas ambientais laborais, seguindo as orientações do empregador, sob pena de incorrerem em ato faltoso, punível proporcionalmente à sua gravidade.

O artigo 160 estabelece a obrigatoriedade da inspeção prévia nos estabelecimentos, antes do seu funcionamento, como a mais importante forma de prevenção dos agravos à saúde do trabalhador, embora, na prática seja pouco cumprido (artigo 160 – “Nenhum estabelecimento poderá iniciar suas atividades sem prévia inspeção e aprovação das respectivas instalações pela autoridade regional competente em matéria de segurança e medicina do trabalho.§ 1º – Nova inspeção deverá ser feita quando ocorrer modificação substancial nas instalações, inclusive equipamentos, que a empresa fica obrigada a comunicar, prontamente, à Delegacia Regional do Trabalho. § 2º – É facultado às empresas solicitar prévia aprovação, pela Delegacia Regional do Trabalho, dos projetos de construção e respectivas instalações”).

O artigo 161 (artigo 161 – “O Delegado Regional do Trabalho, à vista do laudo técnico do serviço competente que demonstre grave e iminente risco para o trabalhador, poderá interditar estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou embargar obra, indicando na decisão, tomada com a brevidade que a ocorrência exigir, as providências que deverão ser adotadas para prevenção de infortúnios de trabalho”) assegura ao Delegado Regional do Trabalho, hoje Superintendente Regional do Trabalho, ante a existência de risco grave e iminente para o trabalhador, interditar estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento ou embargar obra, o que representa um dos mais efetivos e ágeis instrumentos de prevenção do meio ambiente e de eliminação de risco de vida para os trabalhadores. Esse dispositivo legal, que nos seus primórdios teve pouquíssima aplicação, vem sendo utilizado com certa frequência pelos órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego como forma de preservação da saúde do trabalhador.

O artigo 184 (artigo 184 – “As máquinas e os equipamentos deverão ser dotados de dispositivos de partida e  parada e outros que se fizerem necessários para a prevenção de acidentes do trabalho, especialmente quanto ao risco de acionamento acidental. Parágrafo único – É proibida a fabricação, a importação, a venda, a locação e o uso de máquinas e equipamentos que não atendam ao disposto neste artigo”) dispõe sobre a necessidade de as máquinas e equipamentos que ofereçam perigo para os trabalhadores conterem dispositivos de proteção, impondo a responsabilidade solidária pelo cumprimento dessa obrigação ao fabricante, ao importador, ao vendedor, ao locador e ao usuário.

Cabe registrar que as alterações incluídas na CLT pela Lei nº 6.514/1977, que alterou seu Capítulo V, endurecendo as normas sobre segurança e saúde no trabalho, juntamente com algumas políticas de prevenção foram responsáveis pela diminuição do índice de acidentes de trabalho no Brasil, que, de qualquer forma, ainda registra indicies preocupantes, com grandes prejuízos financeiros, sociais e humanos. Por isso, sempre é necessário reiterar que o melhor remédio para evitar acidentes de trabalho é a prevenção dos riscos ambientais laborais.