Indubitavelmente, um dos assuntos mais constantes nos processos trabalhistas é a questão envolvendo o pagamento de horas extras. Isso porque a CLT possui alguns dispositivos que excluem do capítulo “jornada de trabalho” determinados trabalhadores em razão das atividades exercidas.

De acordo como ranking de assuntos mais recorrentes na Justiça do Trabalho até abril de 2024, o tema “horas extras” encontra-se no quinto lugar, com aproximadamente 138.565 processos versando sobre o assunto [1], ao passo que a temática “duração do trabalho/horas extras” aparecia no 12º lugar, e, na 15ª posição, o ponto específico do “adicional de horas extras”.

À vista disso, muitas dúvidas e questionamentos aparecem no dia a dia das empresas e dos trabalhadores, afinal: é devido ou não o pagamento de horas extras para quem exerce atividade de forma externa? Existe um regramento especial para tais trabalhadores? E, mais, é possível a realização de negociação coletiva para as questões envolvendo jornada de trabalho?

Por certo, considerando as polêmicas sobre o assunto, a temática foi indicada por você, leitor(a), para o artigo da semana na coluna Prática Trabalhista, da revista eletrônica Consultor Jurídico [2], razão pela qual agradecemos o contato.

Legislação

Do ponto vista normativo no Brasil, de um lado, o artigo 7º, XIII [3], da Constituição, preceitua que a duração normal do trabalho não poderá ultrapassar o limite de oito horas diárias e 44 semanais; lado outro, o inciso XXVI [4] do mesmo dispositivo legal, reconhece a plena validade dos instrumentos coletivos.

De mais a mais, o artigo 62, I, da CLT [5], exclui do capítulo jornada de trabalho os trabalhadores que exercem atividades externas incompatíveis com a fixação de horário de trabalho, de sorte que tal situação deverá constar em CTPS. Já o artigo 611-A da norma celetista, incluído pela Lei Reforma Trabalhista, dispõe que a convenção e o acordo coletivo terão prevalência sobre a lei quando dispuser sobre intervalo para refeição e descanso e modalidade de registro de jornada de trabalho.

Tema 1.046 do STF

É sabido que a Suprema Corte fixou a seguinte tese vinculante no Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral: “São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”.

Ora, a limitação da jornada de trabalho é um direito constitucional garantido a todos os trabalhadores, e que mesmo em se tratando de jornada externa que, em regra, impossibilitaria o deferimento de horas extras, caso fique comprovado nos autos que o empregador detinha meios de realizar o controle do horário, a exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, será afastada.

Lição de especialista

Oportunos são os ensinamentos de Marcelo Braghini [6]:

“Em síntese, a exigência do inciso I do artigo 62 da CLT quanto aos “empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho” não confere qualquer discricionariedade ou conveniência ao empregador, trata-se de uma presunção da impossibilidade na prática da implantação do referido controle, podendo ser afastada pelas condições de execução do próprio contrato de trabalho, mesmo porque o trabalho a distância não gera qualquer padrão inferior de proteção trabalhista (artigo 6º da CLT).

Diante do caráter excepcional do direito fundamental de limite de jornada de trabalho, apenas aferível pelo controle, compete ao empregador – dicção da Súmula nº 17 do TRT da 5ª Região, sem excluir a possibilidade do empregado – comprovar a presumível incompatibilidade de controle, e ao empregado que o controle era exercido efetivamente na realidade contratual, mesmo que por meios indiretos.

Sob esta perspectiva, registre-se que para a efetiva aplicação do artigo 62, I da CLT, deve-se analisar a existência ou não se fiscalização quanto à jornada de trabalho e a compatibilidade de tal circunstância com a função exercida pelo empregado, de sorte que havendo fiscalização do empregador durante o trabalho exercido externamente no que se referem aos horários, não há falar, em tese, em aplicação da norma celetista.

Controle indireto

É certo que se o controle da jornada for feito por meios indiretos, tal comportamento empresarial poderá ensejar o pagamento das horas extraordinárias. Vale dizer, ainda que o trabalho seja realizado fora das dependências do empregador, se houver meios efetivos para a fiscalização do horário, não há que se falar em ausência de controle de jornada.

A título de exemplo, pode-se mencionar o comparecimento diário na empresa no início e no final da jornada; o controle por meio de rastreadores via satélite; o acesso ao computador por meio do login e do logout; o uso de aplicativos de mensagens, dentre tantos outros meios digitais. A propósito, nos dias de hoje, em razão dos avanços tecnológicos, não há dúvidas da possibilidade cada vez maior desse tipo de fiscalização.

Entrementes, não obstante a matéria envolvendo o trabalho externo e o pagamento de horas já tenha sido demasiadamente debatida no âmbito da Justiça do Trabalho, outra discussão que passou a ser levada ao Judiciário foi se o fato de haver a negociação coletiva sobre a jornada de trabalho, nos moldes de que a tese fixada pelo Pretório Excelso no Tema 1.046 afastaria, em tese, o pagamento das horas extras em caso de jornada externa.

Jurisprudência

A esse respeito, a Corte Superior Trabalhista já foi provocada a emitir juízo de valor acerca deste ponto controvertido, de modo que o entendimento caminhou no sentido de que havendo a possibilidade do controle do horário, ainda que que seja tal questão esteja pactuada via norma coletiva, o pagamento das horas extras será devido, ou seja, o tribunal fez um distinguishing para embasar a sua decisão [7].

Em seu voto, a ministra relatora ponderou:

“Retomando a fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, verifica-se que lá foi consignado que as normas coletivas que dispõe sobre jornadas de trabalho ‘devem respeitar balizas fixadas pela legislação e pela própria jurisprudência trabalhista’. O art. 62, I, da CLT dispõe que não são abrangidos pelo Capítulo III (DA DURAÇÃO DO TRABALHO) ‘os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados’. Portanto, sendo compatível o controle de jornada, ou havendo o próprio controle de jornada, os trabalhadores em atividade externa devem observar a jornada máxima e têm direito ao pagamento de horas extras quando for o caso”.

Sob este enfoque, verifica-se que, sem adentrar nos planos de existência e de validade da norma, o TST entendeu que o instrumento coletivo não poderá determinar inicialmente se há ou não possibilidade de fiscalização da jornada, de sorte que tal análise será feita na casuística, a partir das premissas fáticas. E sendo assim, o debate não se resolve pela prevalência do negociado sobre o legislado, mas pela constatação da sua não aplicação ao caso concreto, quando se verificar o uso controle de horário para quem, segundo a lei, deveria ser excluído, como ocorre com o trabalhador externo.

Conclusão

Em arremate, uma vez constatada a efetiva viabilidade do controle de jornada, ainda que por meios indiretos, o empregador poderá ser condenado ao pagamento de horas extras, sendo afastada a aplicação do artigo 62, I, da CLT. Logo, é preciso ter cautela e verificar se o caso concreto atrai a incidência da tese vinculante firmada no Tema 1.046 do STF da Tabela de Repercussão Geral, até porque a parte trabalhadora nem sempre estará enquadrada necessariamente no modelo padrão previsto na norma coletiva.

[1] Disponível em https://tst.jus.br/web/estatistica/jt/assuntos-mais-recorrentes. Acesso em 4.6.2024.

[2] Se você deseja que algum tema em especial seja objeto de análise pela coluna Prática Trabalhista, entre em contato diretamente com os colunistas e traga sua sugestão para a próxima semana.

[3] CF, Art. 7º (…). XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

[4] CF, Art. 7º (…). XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.

[5] CLT, Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

[6] Direito do trabalho e processo do trabalho em volume único – 2. Ed. – Leme-SP: Mizuno, 2022. Página 409/410.

[7] Disponível em https://consultaprocessual.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=881&digitoTst=23&anoTst=2020&orgaoTst=5&tribunalTst=06&varaTst=0312&submit=Consultar . Acesso em 4/6/2024.

*Reportagem publicada no Anuário da Justiça Federal 2024, lançado no Supremo Tribunal Federal. A versão impressa está à venda na Livraria ConJur (clique aqui). Acesse a versão digital pelo site do Anuário da Justiça (anuario.conjur.com.br).

Os milhares de pedidos idênticos que abarrotaram a Justiça Federal no último ano, em especial a primeira instância, miram a Caixa Econômica Federal e envolvem a alteração no método de atualização mensal dos saldos do FGTS, pleiteando a troca da TR (Taxa Referencial) por índices da inflação, seja IPCA ou INPC. O argumento é o de que o atual parâmetro de correção (TR + juros de 3% ao ano) tem sido engolido pela inflação nos últimos anos, resultando na desvalorização dos depósitos.

Evolução TR x IPCA

Mudanças na política monetária do país e na fórmula de cálculo da TR fizeram com que a taxa não valesse praticamente nada a partir de 1999 (ficou literalmente no zero entre 2018 e 2021), limitando a rentabilidade do FGTS aos juros de 3% nas duas últimas décadas. Ao enfrentar o tema em 2018, no julgamento do Recurso Especial 1.614.874/SC, o STJ entendeu que não compete ao Judiciário substituir a TR por outro índice de correção monetária (Tema 731) e reafirmou a validade da fórmula de correção em vigor à época.

Em 2014, o partido Solidariedade protocolou a ADI 5.090, que pede que sejam declarados inconstitucionais os artigos 13 da Lei 8.036/1990 e 17 da Lei 8.177/1991, que regulamentam a correção do FGTS. Alega que a TR foi engolida pela inflação e sua aplicação como índice de correção do FGTS viola os direitos constitucionais à propriedade, à igualdade e à Justiça social. Desde 2019, por decisão do ministro Luís Roberto Barroso, relator da ADI 5.090, está suspenso o julgamento de qualquer ação referente à matéria, até que o STF dê uma solução ao caso.

Mesmo assim, não param de chegar novas ações pedindo um novo índice de correção para o FGTS. Só em 2023, 404 mil novos processos sobre a matéria deram entrada nas varas federais. Em fevereiro de 2024, 786 mil processos jaziam no acervo da Justiça Federal aguardando a decisão do Supremo. Desse total, 79% estavam no TRF-3 (São Paulo e Mato Grosso do Sul). Os dados são do DataJud, o banco de dados referentes ao Judiciário mantido pelo CNJ.

Tirando da gaveta

Em 2023, já presidente do STF, Barroso decidiu tirar o tema da gaveta e colocar a ação na pauta. “O julgamento da ADI pelo STF e a cobertura da imprensa colocaram esse tema em destaque nas mídias e redes sociais, incentivando os cidadãos a recorrerem ao Judiciário na esperança de obterem a correção de suas contas fundiárias”, avaliou Rivadavio Guassú, da Guassú Advocacia. O pedido tem fundamento em decisão do STF que, ao julgar a ADI 4.357, declarou ser inconstitucional o uso da TR para correção dos precatórios, devendo as dívidas judiciais serem corrigidas pelo IPCA.

Há dez anos em tramitação

Após atravessar quatro governos diferentes e ser retirada de pauta por diversas vezes, a ADI 5.090 começou a ser julgada em abril de 2023. Na ocasião, Barroso, relator da ação, votou pela procedência do pedido, assegurando que a remuneração do FGTS seja, no mínimo, igual ao da poupança; foi acompanhado por André Mendonça.

Invocando a insustentabilidade do FGTS como um eventual passivo gerado por correções retroativas, o Ministério da Fazenda e a Advocacia-Geral da União argumentaram que a mudança pode encarecer o financiamento habitacional no país.

“Eventual substituição da forma de correção do FGTS ocasionaria a exclusão das famílias com renda bruta mensal de até R$ 4.400 do ‘Minha Casa, Minha Vida’, já que aumentaria substancialmente o sinal para a aquisição dos imóveis e o custo das operações de mútuo. Ou seja, os mesmos trabalhadores a quem se busca proteger seriam afastados do seu direito à moradia, também constitucionalmente protegido pelo artigo 6º da Constituição Federal”, sustentou o advogado-geral da União, Jorge Messias. Pelas contas da AGU, decretar a inconstitucionalidade da TR sem modulação dos efeitos causaria impacto de R$ 661 bilhões, valor quase seis vezes superior ao patrimônio do fundo (R$ 118 bilhões).

Após pedido de vista de Nunes Marques, o julgamento foi suspenso e só retomado em novembro de 2023, quando o ministro acompanhou os colegas (proferindo o terceiro voto pró-trabalhador) depois que Barroso ouviu os apelos do governo e reajustou sua decisão, definindo que as novas regras sejam aplicadas somente a partir de 2025, afastando a retroatividade e determinando a extinção de todas as ações judiciais no país que versem sobre o tema.

Nesse ínterim, a União ainda tentava, sem sucesso, suspender o julgamento, defendendo que a Lei 13.446, de 2017 (que instituiu a distribuição de lucros do FGTS) equilibrou a desvalorização da TR frente à inflação e melhorou os rendimentos.

“Em todo o Poder Judiciário federal acumulam-se mais de 700 mil processos sobre o tema (na estimativa da Caixa, são mais de um milhão). A cada mês que se posterga a solução do caso, milhares de novas ações são ajuizadas para discutir a correção de depósitos do FGTS. A solução definitiva desta ação é, assim, relevante medida de efetividade na prestação jurisdicional ao cidadão e de racionalidade na gestão processual, ao garantir uma resposta final aos trabalhadores que há anos aguardam a resolução da controvérsia”, argumentou Barroso na sessão de novembro. O julgamento foi paralisado, então, por pedido de vista de Cistiano Zanin, que em 25 de março liberou os autos.

Ainda que eventual decisão do Supremo não seja necessariamente a favor do trabalhador, a judicialização é inevitável. Tem chegado aos TRFs, por exemplo, novas ações ordinárias pedindo, com base na ADI 5.090, a reversão de decisões já transitadas em julgado que negaram a correção do FGTS por índices da inflação. Em geral, as sentenças são mantidas pelos tribunais em razão de coisa julgada.

A despeito da suspensão das ações determinadas pelo STF, também tem chegado recursos contra decisões de primeiro grau desfavoráveis aos trabalhadores. Em outubro de 2023, a 1ª Turma do TRF-3 (SP e MS) desconstituiu sentença que havia extinguido a causa sem resolução do mérito, determinando o retorno dos autos à vara de origem e a consequente suspensão até o julgamento da ADI. A 4ª Turma do TRF-5 (que tem jurisdição sobre seis estados do Nordeste) também anulou sentença que havia julgado improcedente a ação com base no entendimento firmado no passado pelo STJ sobre o tema (descabe ao Judiciário substituir a TR).

Apesar dos esforços da União para paralisar o julgamento da ADI 5.090 sob argumento de impacto fiscal, o entendimento predominante no Supremo até aqui é o de que é injusta a correção do FGTS por índice inferior ao da poupança.

ANUÁRIO DA JUSTIÇA FEDERAL 2024
11ª Edição
ISSN: 2238107-4
Número de páginas: 228
Versão impressa: R$ 50, à venda na Livraria ConJur
Versão digital: acesso por meio do app “Anuário da Justiça” ou pelo site anuario.conjur.com.br

Assista à cerimônia de lançamento do Anuário da Justiça:

Anunciaram nesta edição:
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Arruda Alvim & Thereza Alvim Advocacia e Consultoria Jurídica
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Barroso Fontelles, Barcellos, Mendonça Advogados
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Bottini & Tamasauskas Advogados
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
Costa & Marinho Advogados
Décio Freire Advogados
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JBS S.A.
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Marcus Vinicius Furtado Coelho Advocacia
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Original 123 Assessoria de Imprensa
Pardo Advogados Associados
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Warde Advogados

Por que a PEC 3/2022, conhecida popularmente como PEC da “privatização” das praias, ameaça a soberania territorial costeira brasileira?

Simples. Porque a área costeira do território nacional, chamada de “terrenos de marinha”, é obrigatoriamente bem público nacional, do povo brasileiro, por força direta do inciso VII do artigo 20 da Constituição brasileira. E é esse artigo, o mais importante, que a chamada PEC das Praias quer revogar.

O que acontece no dia seguinte em que os chamados “terrenos de marinha” deixarem de ser, obrigatoriamente, bens da União pela revogação, pura e simples, do artigo 20, inciso VII da Constituição pela “PEC das Praias”?

Toda a área desocupada dos atuais terrenos de marinha do litoral brasileiro, que ainda não está dimensionada e nem medida, passa a ser terra de ninguém. E este inimaginável território costeiro, não sendo mais terra constitucionalmente pública, estará imediatamente sujeito a uma nova corrida de conquista a propriedades por usucapião.

Isso porque a área territorial brasileira, os terrenos de marinha, por serem constitucionalmente terras públicas, protegem, literalmente há séculos, o território nacional desta ameaçadora corrida de conquista, já que a Constituição proíbe a usucapião de terras públicas (artigo 183 §3º, e artigo 191, parágrafo único da CF).

E as praias e os seus acessos?

Elas estão protegidas, como bem de uso comum do povo, sem os terrenos de marinha?  Entendo que não. Sem os terrenos de marinha, problemas com ocupação privada de áreas de praias e seus acessos configuram-se como uma possibilidade real.

E quem dirá, ou demarcará o que é praia, faixa de areia, onde começa a vegetação costeira ou não?  Na verdade, é a existência dos terrenos de marinha que protegem, e sempre protegeram, de fato, as praias como bens públicos de uso comum do povo.

Esta garantia constitucional de domínio público resguarda a possibilidade de se medir a linha que separa o que é praia, bem de uso comum do povo, dos chamados terrenos de marinha, que podem ser privatizados por meio de concessão da União, através do chamado aforamento ou enfiteuse.

É uma falácia ou ignorância jurídica dizer que os terrenos de marinha não podem ser privatizados. Podem e são, com todas as garantias dominiais da propriedade, pois as concessões de aforamentos são direitos reais de propriedade.

Tudo que a “PEC das Praias” quer fazer, no artigo 1º do projeto de emenda constitucional — diminuir os pagamentos, regularizar ocupações, passar áreas para estados e municípios quando necessário a seus interesses, constituir domínio pleno sobre imóveis aforados —; tudo pode ser feito por lei ordinária, já permitido pelo artigo 49 ADT da Constituição, sem extinguir, de súbito e sem medida, a proteção constitucional que os terrenos de marinha dão, ao povo brasileiro, à regulação federal de seu território costeiro.

O território brasileiro foi constituído a partir das entradas costeiras.  Os terrenos de marinha, constituídos pela história fundiária brasileira desde os portugueses, que já sabiam da sua importância, protegem e regulam, no interesse público, a ocupação do nosso litoral.

Por que fragilizar e expor às conquistas econômicas a soberania nacional, que ainda temos, ao nosso território costeiro?  Por que subtrair do povo esse direito constitucional sobre seu território litorâneo? A quem isso interessa?