Infelizmente, no âmbito trabalhista, tem persistido o entendimento, em alguns tribunais regionais, de que as atividades que envolvem o preparo e a utilização do cimento em obras da construção civil seriam consideradas insalubres.

Nesses tribunais regionais, ainda há peritos judiciais que concluem, de forma automática, pela existência de insalubridade nas atividades de construção civil, principalmente em seu grau médio, mesmo não havendo qualquer comprovação da corrosividade do cimento, algo já constatado e, inclusive, pacificado na maioria dos tribunais.

Em algumas perícias, não há diferenciação entre a substância alcalina e o álcalis cáustico propriamente dito. Nesse sentido, cumpre esclarecer que substância alcalina é toda substância na qual tem PH acima de 7 e álcalis caustico é uma substância que tem por base um metal alcalino e corrosivo.

A título de exemplificação, o sangue humano tem PH de aproximadamente 8, enquanto a água do mar tem o PH na faixa de 8,5, ou seja, uma substância ter um PH alcalino não significa necessariamente que ela é corrosiva.

A partir de um laudo genérico, as decisões são frequentemente baseadas em análises superficiais que consideram o simples contato com argamassa, cimento ou cal como suficiente para justificar o adicional, sob o argumento genérico de que esses materiais contêm álcalis cáusticos, ignorando o fato de que esses produtos podem estar devidamente beneficiados.

É importante ressaltar que a jurisprudência consolidada no Tribunal Superior do Trabalho (TST) estabelece que a constatação da insalubridade apenas por meio de laudo pericial não é suficiente para a concessão do adicional ao empregado.

Para que o adicional seja devido, a atividade desempenhada precisa ser classificada como insalubre, nos termos do artigo 189 da CLT, bem como na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, mais especificamente na NR 15.

A norma regulamentadora do Ministério do Trabalho prevê a caracterização de ambiente insalubre no manuseio de argamassa, mas apenas em atividades como fabricação e transporte de cimento e cal (em fábricas desses produtos), nas quais os trabalhadores são efetivamente expostos a quantidades significativas acima dos limites toleráveis.

As atividades de pedreiro, servente e outras na construção civil não estão contempladas no Anexo 13 da NR 15 e, portanto, não podem ser consideradas insalubres em grau mínimo apenas pelo fato de os profissionais manipularem esses materiais. É importante observar que, como já existe uma regra específica para os agentes em questão, não é apropriado ao perito atribuir a essas atividades o termo genérico “álcalis cáusticos”.

Em conclusão, é essencial compreender que o simples manuseio de cimento, cal ou argamassa em obras para sua utilização final na Construção Civil, incluindo as atividades de carga e descarga desses materiais, não se enquadra nas operações classificadas como insalubres pelo Anexo 13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, independentemente do resultado pericial. Essa conclusão está em conformidade com o entendimento consolidado na Súmula 448, I, do TST.

O caso concreto analisado (Processo nº TST-RR-20698-27.2019.5.04.0292, 8ª Turma, relator: Sergio Pinto Martins, acórdão publicado em 5/6/2023)
ilustra essa problemática e destaca a importância de uma abordagem correta na concessão do adicional de insalubridade nessas atividades.

O TST, em decisão acertada, reformou o acórdão baseado na jurisprudência pacífica da corte, qual seja: o simples manuseio de cimento, cal ou argamassa em obras para sua utilização final na construção civil, incluindo as atividades de carga e descarga desses materiais, não se enquadra nas operações classificadas como insalubres pelo Anexo 13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, independentemente do resultado pericial.

É importante destacar que a insistência pela concessão da insalubridade impacta todo o Judiciário Trabalhista, pois é necessário se valer do recurso de revista para que seja respeitado o entendimento do Tribunal Superior, o que ofende diretamente os princípios da isonomia, da segurança jurídica e da economia e celeridade processual.

Na referida decisão, o relator foi categórico ao afirmar que a NR, em relação ao agente insalubre em discussão, trata especificamente das atividades de fabricação e transporte dessa substância, e a manipulação e o contato com cimento em obras de construção civil, no desempenho da função exercida pelo reclamante, não se confundem com aquelas.

Enfim, a jurisprudência consolidada do TST e a norma regulamentadora vigente devem ser consideradas para evitar decisões equivocadas e injustas. A uniformização nacional desse entendimento é fundamental para proporcionar segurança jurídica aos trabalhadores e empregadores, evitando litígios desnecessários e garantindo a adequada proteção à saúde e ao bem estar dos profissionais da construção civil.

Indubitavelmente, uma temática que sempre causa polêmica na Justiça do Trabalho é a questão da duração do trabalho e as normas coletivas que envolvem a flexibilização desse instituto, principalmente em escalas diferenciadas, como no caso do labor em regime de 5×1.

Por certo, considerando os inúmeros debates existentes na doutrina e jurisprudência, o assunto foi indicado por você, leitor(a), para o artigo da semana na coluna Prática Trabalhista, da revista eletrônica Consultor Jurídico (ConJur)[1], razão pela qual agradecemos o contato.

De início, impende destacar que, conquanto a Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XV, estabeleça que o descanso semanal remunerado (DSR) seja gozado preferencialmente aos domingos, o parágrafo único [2] do artigo 6º da Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000 [3], dispõe que o DSR, ao menos uma vez a cada três semanas, deverá concomitar com o domingo.

É certo que o artigo 67 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) assegura que o DSR coincida com o domingo, no todo ou em parte [4]. Já do ponto de vista mundial, a Convenção 106 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) dispõe sobre o DSR nos comércios e nos escritórios [5].

A respeito da temática, oportunos são os ensinamentos do advogado e professor Marcelo Braghini [6]:

“Segundo a previsão do art. 7º,inciso VX da CF, o trabalhador tem direito a percepção de descanso semanal remunerado de 24h, preferencialmente aos domingos, parte final; com isso, o dispositivo reconhece a possibilidade de concessão de folga compensatória no decorrer da semana em substituição ao domingo, especialmente nas atividades ininterruptas, em que permeiam o interesse público local/social, ou na hipótese de autorização por Lei Municipal (Art. 6º da Lei 10.101/00: Fica autorizado o trabalho aos domingos, nas atividades de comércio em geral, observada a legislação do municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição) a exemplo do comércio em Shopping Center.(…). Com a finalidade de engajamento do trabalhador na família e comunidade, a própria Lei nº, 10.101/00, por contrabando legislativo (inserção de disciplina relativa ao trabalho aos domingos em lei destinada a regulamentação de participação nos lucros e resultados) estabelece alguns limites para a instituição de folga compensatória no art. 6º, parágrafo único: O repouso semanal remunerado, deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva”.

Ainda, com o advento da Lei nº 13.467/2017 que incluiu o artigo 611-B na CLT, o inciso IX do referido dispositivo legal veda que o DSR seja objeto de negociação coletiva, que suprima ou reduza direitos do trabalhador.

Agora, se, por um lado, é verdade que o Supremo Tribunal Federal (STF), com base no Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral, tem assegurado a constitucionalidade dos acordos e convenções coletivas; lado outro, vale dizer, que por disposição legal expressa, alguns assuntos não podem ser negociados coletivamente, sendo este o caso do DSR.

Sob esta perspectiva, verifica-se que o trabalhador que realiza a sua jornada laboral em escala 5×1 usufrui do DSR aos domingos apenas a cada sete semanas, caminhando em sentido contrário à legislação vigente. Isto porque a lógica da norma é possibilitar não somente a higidez física e mental do trabalhador, mas também garantir o seu convívio familiar e social.

Nesse diapasão, a Súmula nº 146 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST) ainda vigente estabelece o pagamento dobro do trabalho prestado ao domingo, que não foi compensado, sem prejuízo da remuneração alusiva ao repouso semanal [7]. Outrossim, a Orientação Jurisprudencial nº 410 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do TST é também expressa no sentido que a concessão do DSR após o sétimo dia consecutivo de trabalho afronta diretamente a Constituição Federal [8].

A propósito, a Corte Superior Trabalhista já foi provocada por diversas vezes a emitir um juízo de valor quanto ao pagamento em dobro dos domingos, notadamente no regime da escala de labor 5×1, sendo que o assunto não se encontra pacificado. Inclusive, em algumas Turmas, em razão da mudança de composição com o tempo, há precedentes em ambos os sentidos, qual seja, que validam ou não DSR na escala 5×1.

Entrementes, os ministros da SBDI-1, órgão de cúpula de uniformização interna da jurisprudência no TST, decidiram, por unanimidade, negar provimento a um recurso de embargos que pretendia validar o descanso ao domingo a cada sete semanas, no regime 5×1, por entender que tal conduta implicaria em esvaziamento do comando constitucional [9].

Em seu voto, o ministro relator ponderou:

“O inciso XV do artigo 7º da Constituição Federal assegura o repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos. Arnaldo Sussekind, em sua obra ‘Instituições de Direito do Trabalho, Volume 2, Editora LTr, 22ª edição, 2005, às páginas 853/854’, nos mostra que a regra do repouso semanal preferencialmente aos domingos se originou da tradição católica do povo brasileiro e do respeito ao costume que transformou esse dia em dia de descanso e destinado ao convívio familiar e social. Apesar de o descanso semanal ser uma necessidade biológica, sendo indispensável para prevenção do cansaço do trabalho, o trabalho aos domingos não é totalmente proibido. Nesse sentido, a Lei 10.101/2000, com alterações introduzidas pela Lei 11.603/2007, de 5/12/07, condiciona-o nas atividades de comércio em geral à estrita observância da legislação municipal e à concessão coincidente a, pelo menos, um domingo a cada três semanas, respeitadas, ainda, outras normas de proteção ao trabalho, além de garantias estipuladas em negociação coletiva”.

Ora, é sabido que na escala de labor 5×1 o DSR coincidente com o domingo acontecerá somente a cada sete semanas de trabalho, não obstante haja a concessão de uma folga semanal. Entretanto, essa folga concedida não respeita a preferência insculpida no ordenamento jurídico vigente.

Em arremate, é forçoso destacar que a legislação não veda o trabalho em si aos domingos, mas assegura ao trabalhador o DSR como um direito social e constitucional. Vale lembrar que o domingo é considerado um dia tradicionalmente destinado à família, e, por isso, não basta somente que haja a condenação em dobro pela ausência de fruição do descanso, mas também que este direito seja respeitado e garantido aos trabalhadores.