É inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, em substituição a indexador anteriormente adotado.

A conclusão é da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, que julgou procedente uma reclamação constitucional contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho.

O caso é de um enfermeiro concursado da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), em Brasília, que foi contratado em 2018 e recebia adicional de insalubridade sobre o salário base.

Em 2019, o hospital expediu resolução interna e norma operacional revogando as regras anteriores que determinavam essa base de cálculo. A adoção do salário mínimo como indexador foi contestada em ação trabalhista.

Direito adquirido

As instâncias ordinárias decidiram que o pagamento do adicional calculado sobre o salário base é direito adquirido do servidor, integrante de seu patrimônio jurídico, não podendo ser suprimido por cláusula regulamentar posterior.

O TST, por sua vez, mudou essa conclusão ao aplicar a Súmula Vinculante 4 do STF. O enunciado veta o salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, mas diz que ele não pode ser substituído por decisão judicial.

O acordão do TST foi derrubado por maioria de votos pela 2ª Turma do STF. Venceu o voto divergente do ministro Dias Toffoli. Para ele, a corte trabalhista não aplicou corretamente o entendimento do Supremo.

Isso porque não havia omissão anterior sobre a base de cálculo. O TST se pautou no afastamento da norma que vigorava antes, mas acabou ele próprio substituindo-a pelo salário mínimo por decisão judicial, justamente o que a Súmula 4 veda.

Salário mínimo e Súmula 4

A lógica do enunciado é afastar o salário mínimo como indexador, mas não substituí-lo por decisão judicial, o que configuraria atuação do Judiciário como legislador positivo.

“Entendo que, em razão da impossibilidade da utilização do salário mínimo como indexador do adicional de insalubridade, deve prevalecer o ato normativo que antes era considerado válido e vigente”, disse o ministro Dias Toffoli.

Votaram com ele e formaram a maioria os ministros Gilmar Mendes e André Mendonça. Ficou vencido o relator, ministro Nunes Marques, que votou por negar seguimento à reclamação constitucional.

Em sua análise, a discussão no TST não implicou na substituição judicial de base de cálculo de adicional pago a servidor público, mas apenas na escolha do salário mínimo diante da ausência de lei específica sobre a matéria. Logo, não se aplica a Súmula 4.

Rcl 53.157