Viviane Marraccini Nogueira da Cunha e Juliana Cerullo
A despesa com a folha de pagamento aumentará à medida que a empresa tenha mais empregados ativados em jornada extraordinária.
Em recente decisão, o Tribunal Superior do Trabalho por seu Pleno decidiu que a majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo das demais parcelas que têm o salário como base de cálculo.
Com a nova redação, o TST decidiu que o valor do descanso semanal remunerado – DSR, majorado pelo pagamento habitual de horas extras deve repercutir, também sobre outras parcelas – férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS.
O descanso semanal remunerado, considera em seu cálculo, o quanto é feito em horas extras, além da jornada legal (em regra geral, de 8 horas/dia), e então passa a ter impacto sobre outras variáveis, como 13º salário, aviso prévio e FGTS.
Assim, o TST decidiu, por unanimidade, reconhecer o conflito de teses a justificar a submissão do incidente ao Tribunal Pleno e, por maioria, alterar a redação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-I do TST, atribuindo à referida orientação a seguinte redação:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS.
I – A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS;
II – O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20/3/2023″.
Na prática, se um trabalhador faz uma hora extra durante uma semana, recebe a mais uma hora de descanso remunerado no dia de descanso. E é essa hora a mais que passará a ser computada para outros benefícios. Fato, que não ocorria antes da decisão.
A decisão não atinge os processos trabalhistas já em curso, porém está vigente desde 20/3/23, atingindo os contratos trabalhistas a partir de então.
Mas de qual forma as empresas serão impactadas por tal alteração?
A despesa com a folha de pagamento aumentará à medida que a empresa tenha mais empregados ativados em jornada extraordinária, ou seja, quanto maior o número de horas extras laboradas, maior o impacto trabalhista.
Viviane Marraccini Nogueira da Cunha
Advogada da Área Trabalhista do RONALDO MARTINS & Advogados.
Ronaldo Martins & Advogados
Juliana Cerullo
Advogada Sócia Líder da Área Trabalhista do escritório Ronaldo Martins & Advogados.
Ana Lúcia Pinke Ribeiro de Paiva, Marcos Rafael Faber Galante Carneiro e Beatriz Camargo Ferreira de Castilho
De acordo com os efeitos modulados da decisão, aos processos pendentes de julgamento sobre o tema deverá ser aplicada a redação anterior da OJ 394.
Ao julgar o Incidente de Recurso Repetitivo “IRR” que versa sobre a integração das horas extras prestadas de forma habitual no RSR e sua repercussão nas demais verbas de natureza salarial, o Tribunal do Pleno do TST entendeu pela legalidade desta incidência.
Consequentemente, houve a alteração da redação da Orientação Jurisprudencial (“OJ”) nº 394 da Subseção Especializada I em Dissídios Individuais (“SbDI-I”) do TST, a qual dispunha que a majoração do RSR pela integração das horas extras habituais não incidia nas demais verbas trabalhistas, tais como: férias, gratificação natalina, aviso prévio e FGTS, sob o entendimento de que atrairia a ocorrência do bis in idem.
O entendimento majoritário do Tribunal do Pleno do TST foi no sentido de que a redação anterior da OJ 394 da SbDI-I do TST foi escrita a partir um equívoco métrico, uma vez que causa prejuízo ao trabalhador a ausência da integração do RSR majorado pelas horas extras nas demais verbas trabalhistas de natureza salarial.
Assim, o novo entendimento do TST resultou na nova redação da OJ 394 da SbDI-I do TST, da seguinte forma:
FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS.
I. A majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.
II. O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023.
De modo a modular os efeitos desse novo entendimento, o Tribunal do Pleno determinou que a partir da data do julgamento (20/3/23) que fixou os novos parâmetros de cálculos, as horas extras prestadas de forma habitual majoram o RSR e em consequência devem integrar as demais verbas trabalhistas de natureza salarial.
Logo, já estão vigentes os efeitos dessa decisão, devendo ser observado para o cálculo dos pagamentos das verbas trabalhistas de natureza salarial devidas aos empregados: 1. Soma das horas extras realizadas no mês referente ao cálculo; 2. Divisão do total de horas extras pelo número de dias úteis do mês; 3. Multiplicação do resultado pelo número de domingos e feriados; 4. Multiplicação do resultado pelo valor da hora extra. Aplicando-se estes critérios como base de cálculo, chega-se à seguinte fórmula para o correto cálculo do RSR, considerando os efeitos da nova redação da OJ 394 da SbDI-I do TST:
(*) Lembrando que, via de regra, o sábado deve ser considerado como um dia útil de trabalho.
No mais, a nova redação da OJ 394 da SbDI-I do TST está vigente para aplicação por Juízes, Tribunais Regionais e Superiores, relativamente aos diversos processos sobrestados para a pacificação do tema, que retomarão o regular prosseguimento.
De acordo com os efeitos modulados da decisão, aos processos pendentes de julgamento sobre o tema deverá ser aplicada a redação anterior da OJ nº 394, e, portanto, sem a integração do RSR majorado, o que torna desnecessário o ajuste de contingenciamento desses processos. Contudo, os empregadores devem adequar os critérios para cálculo das verbas salariais dos empregados que prestam horas extras habituais, a partir de 20.03.2023, assim como provisionar recursos para o pagamento dessas verbas, que terão valores maiores pela nova métrica vigente.
Ana Lúcia Pinke Ribeiro de Paiva
Sócia e head da área Trabalhista de Araújo e Policastro Advogados.
Além de jornadas extenuantes, TRT-1 considerou que olhos dos motoristas são expostos a vários fatores que podem provocar lesões e doenças.
Da Redação
Um motorista de carreta teve reconhecida cegueira como doença ocupacional. Em razão disso, transportadora terá de indenizá-lo em R$ 1 milhão. Assim decidiu a 7ª turma do TRT da 1ª região.
O trabalhador perdeu a visão bilateral durante o pacto laboral. Na ação, narrou que tem diabetes e que a doença evoluiu para cegueira. Indicou, na ação que há nexo técnico epidemiológico entre a atividade da empresa e a doença.
Segundo os magistrados, ficou demonstrado no processo que o trabalho foi fator desencadeante da moléstia do trabalhador, haja vista as condições extenuantes em que vinha se desenvolvendo, de “longas jornadas de 12/14 horas em viagens de 20/30 dias seguidos, guiando até 22h”, além do fato de “o autor ter ingressado na empresa apto para o trabalho vindo a adoecer somente após mais de dois anos de trabalho”.
A relatora, desembargadora Giselle Bondim Lopes Ribeiro, destacou que “ninguém ignora que os olhos dos motoristas são excessivamente expostos a fatores que podem provocar lesões/doenças, como o vento ou o ar condicionado em excesso, sol e ofuscamento por faróis, sobretudo quando cumpridas longas jornadas”.
Na decisão, foi observada a presença do NTEP (Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário) e o fato de a atividade de motorista de caminhão ser reconhecida como atividade de risco. Somado aos demais elementos probatórios, restou demonstrado que o meio ambiente laboral atuou como, no mínimo, concausa para o aparecimento da doença ocupacional no autor, sendo assim reconhecido a responsabilidade objetiva da empresa.
“Diante da vinculação do NTEP entre a doença do autor e a atividade empresarial, há responsabilidade objetiva, nos termos do art. 927 do CC e arts. 20 e 21-A da lei 8.213/91, impondo à ré o dever de indenizar.”
A condenação foi fixada em R$400 mil por danos materiais, e R$200 mil por danos morais. A empresa foi condenada ainda ao pagamento de danos emergentes correspondente ao valor do benefício previdenciário que o autor deveria receber e o que efetivamente recebe, e o custeio de todo o tratamento médico, ambos de forma vitalícia. A indenização, somada, foi estimada em R$ 1 milhão.
A decisão foi unanime e reformou a sentença da 28ª vara do Trabalho do Rio de Janeiro.
O escritório Antonia Ximenes Advocacia atuou pelo trabalhador.
O ministro observou que o julgado contrariou o precedente fixado na ADPF 324, no qual a Corte decidiu pela constitucionalidade da terceirização de todas as etapas do processo produtivo das empresas.
Da Redação
O ministro Alexandre de Moraes, do STF, atendeu ao pedido da ECT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e cassou decisão que declarou ilícita a terceirização de sua atividade-fim. O relator observou que o julgado contrariou o precedente fixado na ADPF 324, no qual a Corte decidiu pela constitucionalidade da terceirização de todas as etapas do processo produtivo das empresas.
Entenda
Na origem, a Fentect – Federação Nacional dos Empregados em Empresas de Correios, Telégrafos e Similares ingressou com ação civil pública em face da ECT suscitando a ilegalidade da terceirização de atividades-fim, relacionadas ao recebimento, triagem, encaminhamento e transporte de objetos postais, tais como aquelas prestadas pelos atendentes comerciais, carteiros, motoristas, operadores de triagem e transbordo e suporte e outros, além das linhas de transporte de objetos postais.
A ECT, em sua defesa, sustentou que os ajustes administrativos e licitações questionados referem-se, apenas, aos contratos de mão de obra temporária realizados pela empresa com base na lei 6.019/74 e pautam-se na sua preocupação com o dever legal de assegurar a continuidade dos serviços postais, para atender exclusivamente a necessidade transitória de pessoal regular ou permanente ou o acréscimo extraordinário de serviços.
Sobreveio a sentença de mérito, publicada em 9/11/12, julgando procedente em parte a demanda e declarando expressamente a ilegalidade das terceirizações de atividades-fim dos Correios.
Não obstante, o TRT da 10ª região, em decisão publicada em 13/6/13, acolheu apenas parcialmente o recurso ordinário da ECT, para declarar a incompetência da Justiça do Trabalho pertinente à determinação de desligamento de empregados terceirizados com imediata rescisão dos contratos então vigentes, negando, contudo, provimento ao mérito da matéria.
O caso subiu ao TST. Segundo os Correios, a 2ª turma, ao denegar seguimento ao seu agravo de instrumento no item objeto principal do feito, deixou de observar a Súmula Vinculante 10 e de aplicar decisão vinculante do Supremo na ADPF 324, mantendo a proibição da ECT de contratar, em absoluto e em qualquer situação, mão de obra terceirizada e linhas de transporte, com base na ilicitude da atividade-fim.
“Isso porque, como visto, a condenação imposta pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região não é a declaração de nulidade de um ou alguns contratos de mão de obra firmados, mas a proibição em abstrato e absoluto de terceirização de qualquer atividade fim pela ECT, em grave contrariedade ao entendimento vinculante do STF sobre a matéria, assim como à legislação em vigor”, afirmou.
Ao analisar a reclamação, Alexandre de Moraes concluiu que tem razão os Correios.
“A conclusão adotada pela Justiça do Trabalho acabou por contrariar os resultados produzidos na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), a sugerir, consequentemente, o restabelecimento da autoridade desta CORTE quanto ao ponto.”
Assim sendo, julgou procedente o pedido para cassar o acórdão impugnado e determinar que a autoridade reclamada observe o entendimento fixado na ADPF 324.
O procurador-geral da República, Augusto Aras, com a colaboração do Ministério Público do Trabalho (MPT), ajuizou nesta segunda-feira (3/3) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) no Supremo Tribunal Federal na qual defende a imprescritibilidade do crime de trabalho análogo à escravidão, previsto no artigo 149 do Código Penal.
Renato Alves/MTEPrescrição do crime de trabalho análogo à escravidão reduz proteção das vítimas
Na ação, que foi distribuída para o ministro Nunes Marques, o PGR também requer concessão de liminar para que, até o julgamento de mérito do processo, juízes e tribunais se abstenham de declarar a prescrição desse tipo de ilícito.
Somente no ano passado, foram resgatados 2.575 trabalhadores em situação análoga à escravidão no país. Neste ano, o número foi de 918, apenas entre janeiro e 20 de março, representando aumento recorde de 124% em relação ao mesmo período de 2022.
A frequente prescrição desses delitos — que é incompatível com as previsões constitucionais e internacionais — impacta diretamente o combate a essa prática, estimula a sensação de impunidade e reduz a proteção das vítimas, afirma a PGR.
O artigo 149 do Código Penal estabelece ser crime, passível de pena de reclusão de 2 a 8 anos, a redução de alguém à condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva; sujeitando-o a condições degradantes de trabalho; ou restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto.
Na ADPF, Augusto Aras explica que a vedação do trabalho escravo está inserida em um regime amplo de tutela da liberdade e da dignidade humana, que deriva não somente dos preceitos constitucionais, mas também das normas e decisões de Cortes internacionais. Esse bloco normativo — Constituição e tratados internacionais — impõe ao poder público os deveres de proteger adequadamente os bens jurídicos constitucionais e de processar e punir quem pratica o crime.
Na perspectiva constitucional, a fixação de um limite temporal para a punição pelo Estado a crimes dessa natureza representa violação aos seguintes preceitos fundamentais: dignidade humana, valor social do trabalho, objetivo fundamental de construção de uma sociedade livre e solidária, princípio internacional da prevalência dos direitos humanos, assim como os direitos à liberdade e à integridade física do trabalhador, a proteção social do trabalho, a expropriação por práticas análogas à escravidão e a imprescritibilidade do crime de racimo.
Já sob o aspecto normativo internacional, a proibição da escravidão contemporânea é norma imperativa do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que exige dos Estados o dever de impedir, de forma absoluta, a concretização desse tipo de violação. Nesse sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos reconheceu em diversas ocasiões ser inadmissível a incidência da prescrição na investigação e eventual punição dos responsáveis por graves violações de direitos humanos.
A necessidade de punir exemplarmente a escravidão ainda é medida de reparação histórica, sobretudo, quando, mesmo 134 anos após a abolição formal da escravização de pessoas no país, a realidade comprova a persistência de formas de escravidão contemporâneas, a atingir setores mais vulneráveis por fatores históricos, sociais, econômicos, migratórios, étnicos, raciais e de gênero.
Crime imprescritível
A prescrição é a limitação temporal para o exercício da persecução penal pelo Estado. Trata-se de garantia histórica do indivíduo em relação ao poder investigatório, persecutório e executório do Estado. No entanto, não é absoluta. A própria Constituição excetua crimes da incidência das normas prescricionais, o que comprova a possibilidade de não prescrição sobre condutas específicas. É o caso do crime de racismo. A Carta Magna expressamente o elegeu e classificou como inafiançável e imprescritível.
Augusto Aras entende que tal previsão constitucional — quanto à imprescritibilidade do crime de racismo –— não só não impede, como também se harmoniza com o reconhecimento pelo Supremo dessa outra hipótese de imprescritibilidade.
“A interpretação dos comandos explícitos e implícitos de criminalização constantes do texto constitucional de 1988 associada ao eixo axiológico da Constituição Federal, centrado na dignidade e liberdade humanas, levam à conclusão no sentido da não recepção dos artigos do Código Penal (arts. 107, IV, 109, 110, 111 e 112 do Decreto-Lei 2.848/1940) no que preveem prescrição ao crime previsto no artigo 149 do Código Penal”, argumenta.
Caso Fazenda Brasil Verde
A proibição da escravidão também se encontra documentada na sentença da Corte Interamericana que puniu o Estado brasileiro no caso dos trabalhadores da Fazenda Brasil Verde. Na decisão, a Corte declarou que a prescrição de crimes como os de escravidão contemporânea “é incompatível com a obrigação do Estado brasileiro de adaptar sua normativa interna de acordo com os padrões internacionais”, ressaltando que a figura da prescrição representou violação ao artigo 2º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
O colegiado internacional entendeu que a perda do direito de punir do Estado, em virtude do decurso do tempo, não pode ser invocada diante do delito de escravidão e suas formas análogas, em razão de seu caráter de delito de Direito Internacional.
Aras adverte que o Brasil permanece descumprindo o 11º ponto resolutivo da sentença, relativo justamente à não aplicação da prescrição aos crimes internacionais de trabalho escravo. “Além disso, em sua dimensão coletiva, [a imprescritibilidade] inclui o direito da sociedade à construção da memória, história e identidades coletivas, possibilitando-se que as pessoas conheçam os acontecimentos de sua localidade e a realidade de determinado fato criminoso em suas consequências jurídicas e sociais”, complementa.
Por fim, o PGR requer que a ADPF seja julgada procedente para declarar a não recepção, sem redução de texto, dos artigos do Código Penal relativos à prescrição (artigos 107, inciso IV, 109, 110, 111 e 112, do Decreto-Lei 2.848/1940). Com informações da assessoria de imprensa do MPF.
