Com isso poderá ser estabelecida a segurança jurídica, de forma que, eventual futura ratificação da Convenção 158 da OIT seja precedida de amplo debate e análise de seus impactos com toda a sociedade.
Recentemente voltou a ser debatido o tema da aplicação da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho – OIT no Brasil, impulsionado pela expectativa de conclusão do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIn 1.625 pelo Supremo Tribunal Federal – STF.
A Convenção 158 da OIT trata das regras, requisitos e condições para a rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador, tendo sido aprovada na 68ª Conferência Internacional da OIT, em 1982. Inicialmente, o Brasil ratificou a referida Convenção, tendo o Congresso Nacional aprovado o texto no ano de 1992 e sua promulgação ocorrido em 1996 pelo decreto 1.855.
No mesmo ano de sua promulgação, contudo, o Brasil denunciou a Convenção à OIT pelo decreto Federal 2.100/96, que foi objeto da ADIn 1625, sob o argumento de que a denúncia não poderia ter sido promovida por ato exclusivo do Presidente da República, sendo necessária também a aprovação do Congresso Nacional. Ao final, portanto, o objetivo dessa ação é o de restabelecer a vigência dessa Convenção no Brasil.
O principal ponto de preocupação relativo aos termos da Convenção 158 é que somente se permite o desligamento do empregado se houver uma causa justificada e comprovada, relacionada (i) à capacidade o u ao comportamento do empregado, (ii) ou às necessidades de funcionamento da empresa em virtude de dificuldades econômicas, tecnológicas ou estruturais.
Dessa forma apregoam alguns que a aplicação da Convenção 158 da OIT poderia implicar a impossibilidade de utilização da dispensa sem justa causa em contratos por prazo indeterminado. Suscita-se, ainda, a possibilidade de questionamento das demissões sem justa causa ocorridas anteriormente, caso a Convenção tivesse aplicação retroativa.
Mas o certo é que, em linhas gerais, essa Convenção estabelece regras rigorosas para o desligamento de um empregado, criando dificuldades para as empresas no trato com mudanças econômicas ou outras circunstâncias imprevistas, pois pode limitar sua capacidade de responder rapidamente aos desafios do mercado. Pode, também, fomentar o conflito judicial para as empresas que desejam ou dispensam seus trabalhadores, levando a uma maior onerosidade e demora na rescisão do contrato de trabalho. Esse cenário tem o condão de propiciar aumento dos custos, com chance de comprometer a competitividade das empresas.
Além disso, a adoção dessa Convenção pode desfavorecer a contratação de novos trabalhadores em períodos de dificuldades ou incertezas econômicas, pois as empresas poderão ficar relutantes em admitir novos empregados devido ao medo de não conseguir dispensá-los no futuro.
E, ainda que assim não o fosse, essa Convenção é incompatível com a Constituição Federal. Isso se justifica, porque o núcleo protetivo do art. 7º, I, da Constituição de 1988 permite o desligamento do empregado sem qualquer justificativa e prevê uma indenização compensatória nessa hipótese.
Evidente, portanto, a escolha do constituinte de abandonar a necessidade de justificar a rescisão do contrato do empregado. Em outras palavras, a Constituição ao mesmo tempo concede liberdade às empresas para contratar e dispensar empregados e estabelece mecanismos de proteção financeira quando do desligamento sem justa causa, tanto pela indenização compensatória, hoje multa de 40% sobre o saldo do FGTS, como também, pelo aviso prévio proporcional.
Nesse rastro, os países que adotaram essa Convenção, como Espanha, Portugal e França, experimentam redução da produtividade, problemas crônicos com a temporalidade dos contratos de trabalho e, consequentemente, diminuição dos postos de trabalho por prazo indeterminado.
Essa discussão, entretanto, certamente não será aprofundada pelo STF por ocasião do julgamento da ADIn 1.625, o que pode levar à insegurança jurídica e a um exponencial aumento da judicialização de conflitos em torno do tema, caso se conclua pela inconstitucionalidade do decreto Federal 2.100/96.
Mas os efeitos dessa decisão não podem passar ao largo. Antevendo os possíveis impactos – sejam relacionados aos desligamentos sem justa causa já consumados, sejam aos desligamentos futuros à luz da vigência da Convenção incorporada ao ordenamento jurídico por força da nulidade do ato que a denunciou – o STF, caso entenda que é necessária a participação do Congresso Nacional no ato de denúncia do tratado internacional, deverá ser aplicada a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, mantendo válido o decreto 2.100/96, mas fixando a tese de imprescindibilidade da aprovação do Congresso em denúncias de convenções internacionais futuras.
Com isso poderá ser estabelecida a segurança jurídica, garantindo aos investidores e às empresas, um cenário mais previsível, razoável e estável, de forma que, eventual futura ratificação da Convenção 158 da OIT seja precedida de amplo debate e análise de seus impactos com toda a sociedade.
Ana Paula Oriola de Raeffray
Sócia do escritório Raeffray Brugioni Sociedade de Advogados.
Afinal, o empregador pode demitir sem justa causa, mediante pagamento de indenização, conforme prevê o Art. 7º, I, da Constituição, ou a despedida depende de homologação judicial?
Quem contrata empregado por prazo indeterminado, o faz na expectativa de um dia ter necessidade de dispensá-lo. Da mesma maneira, aquele que encontra emprego sabe, ou deve saber, que o vínculo poderá ser desfeito. A regra vale para o empregado, a quem a lei assegura do direito de se despedir, sem estar obrigado a fornecer os motivos ao empregador. Se os sagrados laços matrimoniais podem ser desfeitos, por que não os vínculos do contrato de trabalho?
Antes do advento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), a norma legal era simples. Determinava o art. 472 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que, ao empregado demitido, não tendo ele “dado motivo à cessação das relações de trabalho”, é assegurado “o direito de haver do empregador uma indenização paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa”. A indenização “será de um mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano ou fração igual ou superior a seis meses” (art. 473). Ambos os dispositivos caíram em desuso. Estão esquecidos. Não foram, porém, revogados.
A lei do FGTS não veda a demissão. Altera, entretanto, o cálculo da indenização. Conforme ordena o art. 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), ao demitido injustamente será paga indenização correspondente a 40% dos depósitos corrigidos do FGTS.
A polêmica em torno da Convenção nº 195, da Organização Internacional do Trabalho (OIT,) projeta nuvens escuras sobre milhões de micro, pequenas, médias e grandes empresas. Empregadores, administradores de recursos humanos e advogados aguardam, com justificado temor, o resultado do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 1625, ajuizada no Supremo Tribunal Federal há mais de 25 anos. A decisão tende a decidir pela inconstitucionalidade do Decreto nº 2.100, de 20/12/1996, que denunciou a referida Convenção, promulgada em 1º/4 pelo presidente Fernando Henrique Cardoso.
Já nos ensinava Rui Barbosa, na Réplica, que “Se a lei não for certa não pode ser justa. Para ser certa, porém, cumpre que seja precisa, nítida, clara”. Lucas Allaman, filósofo e jurista mexicano, escreveu que “Nas leis, nada pior do que o indefinido”. A combinação entre a Constituição, a Lei do Fundo de Garantia e a Convenção nº 195-1982, da OIT, condenará o empregador brasileiro a viver no pior dos mundos: o mundo da obscuridade, da incerteza, da insegurança jurídica.
A Convenção nº 158 “aplica-se a todas as áreas de atividade econômica e a todas as pessoas empregadas”, prescreve o Artigo 2. Além disso, “Deverão ser previstas garantias contra o recurso a contratos de trabalho de duração determinada, cujo objetivo seja o de iludir a proteção prevista nessa Convenção”, ordena o inciso 1 do Artigo 2. “Não deverá ser terminada a relação de trabalho de um trabalhador por motivos relacionados com seu comportamento ou desempenho antes de se dar ao mesmo a possibilidade de se defender das acusações feitas contra ele, a menos que não seja possível pedir ao empregador, razoavelmente, que lhe conceda essa possibilidade”, reza o Artigo 7.
Se o trabalhador considerar injustificado o término da relação de emprego, “terá o direito de recorrer contra o mesmo perante um organismo neutro, como, por exemplo, um tribunal, um tribunal do trabalho, uma junta de arbitragem ou um árbitro”, determina o Artigo 7, Seção C, número 1. Paro por aqui. Entendo desnecessário continuar a reproduzir os dispositivos do Tratado celebrado sob os auspícios da OIT, cuja redação jurídica não prima pela clareza.
Estou convencido de que a ratificação resultou de erro do Gabinete Civil ou do Ministério das Relações Exteriores, do governo Fernando Henrique Cardoso. Erro no qual S. Exa. foi induzido, por equivocada avaliação do documento internacional. Apurei que a Convenção foi ratificada por apenas 34 países, entre 185. Alguns com força de trabalho considerável, como é o caso da Espanha, França, Suécia. A maioria, porém, dotada de mercado de trabalho proporcional à reduzida economia, não se sabendo se a ratificação obteve resultados práticos.
O Brasil é o país da insegurança jurídica. Assim se explicam a elevada quantidade de ações em curso na Justiça do Trabalho, o receio do empregador contratar empregados, o contínuo processo de desindustrialização, a constante queda do índice de desenvolvimento econômico.
Afinal, o empregador pode demitir sem justa causa, mediante pagamento de indenização, conforme prevê o Art. 7º, I, da Constituição, ou a despedida depende de homologação judicial?
Essa é a relevante questão, que atemoriza o mundo jurídico-trabalhista.
Almir Pazzianotto Pinto
Advogado. Foi ministro do Trabalho e presidente do Tribunal Superior do Trabalho. Autor de A Falsa República e 30 Anos de Crise – 1988 – 2018. ..
O empregado já tinha sido advertido anteriormente por outras punições, uma por ter chegado alcoolizado para trabalhar e outra por ter deixado de cumprir algumas exigências no cumprimento das suas funções.
Da Redação
A 1ª turma do TRT da 18ª região, em decisão unânime, reformou sentença para reconhecer a validade da dispensa por justa causa de um eletricista que jogava futebol durante a jornada de trabalho.
Prevaleceu o entendimento no sentido de que a penalidade máxima aplicável ao empregado é a dispensa por justa causa, devendo, portanto, ser provada de forma convincente pela empresa, encargo do qual esta desincumbiu-se satisfatoriamente, razão pela qual foi mantida a rescisão contratual do trabalhador por justa causa.
Entenda o caso
O empregado ingressou com ação trabalhista alegando que foi dispensado por justa causa, modalidade de rescisão com a qual não concordou, argumentando que sempre foi um trabalhador exemplar. Pediu, assim, a declaração de nulidade da dispensa por justa causa.
Na sentença, o juízo de primeiro grau invalidou a dispensa por justa causa aplicada ao eletricista.
A empresa interpôs recurso ordinário junto ao TRT da 18ª região sustentando que o empregado “no meio de seu horário, interrompeu sua jornada para jogar bola com os amigos”.
O relator, desembargador Gentil Pio de Oliveira, acolheu divergência apresentada pelo desembargador Eugênio Cesário Rosa, e deu provimento ao recurso do empregador para declarar válida a dispensa do empregado por justa causa.
Gentil Pio ressaltou ser certo que quando do intervalo intrajornada o empregado pode usufruir do tempo como melhor lhe agradar, entretanto, a prova dos autos demonstrou que não houve o registro desse intervalo e que o trabalhador foi flagrado durante a jornada de trabalho realizando atividade de lazer, quando existia solicitação de serviço pendente, tendo sido esse o motivo da dispensa por justa causa.
O relator prosseguiu destacando que o agravante da situação em análise foi que o trabalhador tinha ordem de serviço para realizar junto à empresa Enel e não cumpriu tal obrigação porque estava jogando futebol.
“Ele realizava serviços de eletricista; tinha que fazer uma ligação nova de energia na zona rural. Mas não fez porque estava jogando futebol no horário em que deveria estar em serviço.”
Por fim, Gentil Pio chamou a atenção para o fato de que o empregado já tinha sido advertido anteriormente por outras punições, uma por ter chegado alcoolizado para trabalhar e outra por ter deixado de cumprir algumas exigências no cumprimento das suas funções.
“Por fim, destaca-se outras punições já recebidas pelo empregado, como chegar alcoolizado ao trabalho e deixar de cumprir exigências no cumprimento do trabalho.”
O desembargador, relator do recurso, concluiu, assim, que a empresa conseguiu provar, satisfatoriamente, a falta grave praticada pelo eletricista, razão pela qual a decisão de primeiro grau foi reformada para reconhecer a validade da dispensa por justa causa do empregado.
Segundo o magistrado, a mulher realizava a “limpeza de sanitários de uso geral de pacientes e remoção de lixo infectado dos mesmos sem a devida proteção (luvas impermeáveis)”.
Da Redação
O juiz do Trabalho Vitor Pellegrini Vivan, da 80ª vara do Trabalho de São Paulo/SP, reconheceu a rescisão indireta de uma trabalhadora que não recebeu adicional de insalubridade e não teve compensado feriados trabalhados. O magistrado concluiu que a empresa deixou de cumprir suas obrigações contratuais.
Na Justiça, a mulher afirma que foi admitida por um hospital para exercer a função de auxiliar de higienização. Narra, contudo, que a empresa deixou de pagar adicional de insalubridade e não compensou, corretamente, feriados trabalhados. Nesse sentido, pleiteou a rescisão indireta de seu contrato de trabalho. Em defesa, a empregadora sustentou pela improcedência dos pedidos.
Ao analisar o caso, o magistrado entendeu ser procedente o pedido de adicional de insalubridade. Isto porque laudo pericial comprovou que a trabalhadora mantinha contato direto com materiais sem prévias esterilizações e lixo infectado, utilizados por pacientes em internação de doenças transmissíveis.
No mais, o juiz verificou, por meio dos controles de ponto juntados no processo, que “há feriados laborados sem a devida folga compensatória”. Assim, em seu entendimento, restou comprovada a conduta culposa do empregador pelo descumprimento de suas obrigações contratuais.
Por estes motivos, devido a gravidade da conduta da empresa, reconheceu rescisão indireta do contrato de trabalho.
O escritório Tadim Neves Advocacia atua na defesa da trabalhadora.
O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) apresentou ao Supremo Tribunal Federal um pedido para suspender todos os processos que pedem a “revisão da vida toda” no país. A petição, assinada pela Advocacia-Geral da União, foi protocolada nesta segunda-feira (13/2), no âmbito do Recurso Extraordinário 1.276.977.
Em dezembro do ano passado, o STF validou a chamada “revisão da vida toda”. Com a decisão, os aposentados poderão usar todas as suas contribuições previdenciárias, inclusive aquelas recolhidas antes do Plano Real, de 1994, para calcular os valores de seus benefícios.
Na petição, o INSS argumentou que os processos devem ser suspensos até a publicação do acórdão. Por enquanto, apenas as atas do julgamento foram publicadas.
O INSS afirmou que os pedidos de suspensão têm sido negados por magistrados de instâncias ordinárias, que têm decidido pela imediata implantação da revisão e pelo pagamento de benefícios com novo valor.
“Em alguns casos, inclusive, os magistrados têm determinado que se usem os cálculos simulados pelos segurados em sistemas vendidos na internet, que são imprecisos, não homologados, sem qualquer certificação e nem mesmo consideram os períodos em que não existem remunerações no CNIS, elevando, assim, abusivamente o valor da revisão em casos em que a revisão seria inclusive desvantajosa”, diz trecho da petição inicial.
A autarquia defendeu que o entendimento firmado no acórdão ainda pode ser modificado, pois há uma grande probabilidade de que seja objeto de embargos de declaração.
Por fim, o INSS relatou dificuldades técnicas para atender às demandas judiciais e sustentou que o Supremo precisa apresentar parâmetros para a aplicabilidade da tese estabelecida pelos ministros.
