Por entender que a demora do Instituto Nacional do Seguro Social  em analisar pedido administrativo extrapola os limites do razoável e o próprio compromisso do INSS, perante o STF, de analisar os pedidos desse tipo em até 90 dias, o juiz Wesley Schneider Collyer, da 1ª Vara Federal de Toledo, acolheu mandado de segurança para ordenar que a autarquia aprecie o requerimento de um homem em até 30 dias.

No caso concreto, o autor da ação solicitou a aposentadoria em maio de 2022 e até o momento não houve nenhuma decisão sobre o seu pedido.

Ao analisar a matéria, o magistrado ponderou inicialmente que a fixação do prazo razoável para a conclusão da análise dos processos administrativo de concessão de benefícios deve considerar o notório acúmulo de serviço dos servidores do INSS.

O julgador também discorreu sobre o grande número de solicitações protocolizadas e a diminuição exponencial do quadro de pessoal da autarquia previdenciária nos últimos anos.

O magistrado, contudo, entendeu que a demora em analisar um pedido de maio do ano passado não é razoável. Ele lembrou que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 1.171.152/SC, homologou acordo entre o INSS e legitimados coletivos, com aval da Procuradoria-Geral da República, que estabeleceu o prazo máximo de 90 dias para concessão de aposentadoria.

“Ante o exposto, defiro a liminar pleiteada para determinar à autoridade impetrada que, em 30 dias, contados da intimação da presente decisão, tome as providências necessárias no sentido de concluir a análise do requerimento de aposentadoria por tempo de contribuição do impetrante”, decidiu o juiz. O autor da ação foi representado pela advogada Katiely Bento Felipe.

Processo 5000059-46.2023.4.04.7016

O tema está em julgamento pelo STF e a controvérsia cinge-se à aplicabilidade do artigo 10, II, “b”, do ADCT a servidora gestante no âmbitos dos contratos temporários, fato que traz grande impacto nas rotinas da administração pública em geral.

A respeito dessa questão, em 2000, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) (OJ 196/SDI-1) editou a Súmula 244:

“Gestante. Estabilidade provisória.

I ‐ O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).

II ‐ A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe‐se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III ‐ Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.”

O que interessa ao presente estudo é o item III da Súmula 244/TST, visto que, por contrato de experiência (artigo 445/CLT) o empregador passou a considerar, inclusive, os contratos temporários regidos pela Lei 6.019/74 que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas.

Assim como o setor privado, de forma temerária e inadvertida, alguns gestores públicos, nos casos de cargos em comissão (Artigo 37, II/CF/88) ou cargos preenchidos por meio de contratos em designação temporária (Lei nº 8.745/1993 e IX do artigo 37 da Constituição Federal), a exemplo do RE 842.844/SC com repercussão geral reconhecida (Tema 542), tem adotado o entendimento de que as servidoras gestantes não têm direito à estabilidade provisória/presumida.

Vê-se que o principal argumento para rescisão ou exoneração de servidoras gestantes funda-se naquele entendimento do TST.

Todavia, em 2012 houve alteração do verbete sumular 244, especificamente no item III, de forma diametralmente oposta, não restando dúvidas quanto à garantia constitucional do emprego da mulher gestante:

“III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.”

Ocorre que o TST, em 18/11/2019, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5639-31.2013.5.12.0051, afastou a possibilidade de reconhecimento do direito à garantia de emprego da empregada gestante admitida mediante contrato de trabalho temporário e fixou a tese:

“É inaplicável ao regime de trabalho temporário, disciplinado pela Lei 6.019/74, a garantia de estabilidade provisória à empregada gestante, prevista no artigo 10, II, ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”

Veja-se que esse entendimento vinha sendo aplicado:

“Apelação Cível. Giruá. Exoneração. Servidor Público. Cargo em comissão. Licença-gestante. Artigo 7º, inciso XVIII da CF/88. Indenização indevida. A autora não tem direito a reintegração ao cargo de que foi exonerada. O cargo provido em comissão é precário, passível a exoneração “ad nutum”, inaplicável a estabilidade, sequer a provisória. Indevida a concessão de licença-gestante, por não se encontrar a demandante na fase gestacional exigida pela Lei Municipal n. 998/90, artigo 211, § 1º. Apelo desprovido.” (Apelação Cível nº 70004557252, 4ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Vasco Della Giustina, julgado em 04/09/2002)

Posicionamento esse, hoje, superado, nesse mesmo tribunal, somente a título de exemplo:

“RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE ARROIO DO SAL. CARGO EM COMISSÃO. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA ATÉ O 5º MÊS APÓS O PARTO. DIREITO EVIDENCIADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. UNÂNIME.” (Recurso Cível, Nº 71009781782, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, relator: Ana Lúcia Haertel Miglioranza, julgado em: 12/12/2022)

Por essa razão, longe de ser tema pacificado, esse ensaio analisará se há direito, à servidora gestante, de estabilidade presumida/provisória nos termos da alínea “b”, II, artigo 10 do ADCT e se as decisões do TST teriam o condão de influir nas decisões de gestores públicos.

Sem maior profundidade, tem-se no campo semiótico a necessária distinção entre empregado e servidor público.

Servidor público é a pessoa legalmente investida em cargo ou em emprego público na administração direta, nas autarquias ou nas fundações públicas (artigo 1º da Lei nº 8.027/1990).

Empregado é toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, sendo empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço, admitindo-se como empregadores, por equiparação, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. (artigos 2º e 3º/Decreto-lei 5.452/43 – CLT).

Estabelecida a diferença sumária entre empregados e servidores, urge compreender que no setor privado os empregados são selecionados, basicamente, por escolhas subjetivas e personalíssimas preestabelecidas pelo empregador (entrevistas, processos seletivos, dinâmicas de grupos e indicações internas).

No entanto, a Constituição Federal determina que todos os cargos públicos sejam preenchidos mediante concurso (inciso II, do Artigo 37), salvo nomeações para cargo em comissão de livre nomeação e exoneração.

Em regra, atualmente, entre servidores da administração pública (efetivos ou concursados, os comissionados, os contratados por tempo determinado e os de natureza híbrida como agentes comunitários de saúde e de endemias), a diferença entre eles está na modalidade de admissão e o tipo de vínculo que possuem com a AP, quer-se dizer que com exceção dos cargos de provimento efetivo, as demais espécies possuem vínculo precário, sem direito à estabilidade e com exoneração/rescisão, ad nutum:

“APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PORTO XAVIER. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – MONITORA. VÍNCULO ADMINISTRATIVO PRECÁRIO. NÃO EFETIVO. AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE – ART. 41, DA C. R. RESCISÃO UNILATERAL. LEGALIDADE – ARTS. 37, IX, DA C. R; 19, IV, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. I – Tendo em vista a natureza precária da relação jurídico-administrativa estabelecida entre as partes, através do contrato temporário, e a previsão expressa no sentido da rescisão unilateral da avença; e a falta da estabilidade funcional, haja vista restrita aos servidores de cargo efetivo – art. 41, da Constituição da República -, não evidenciado o direito da autora à reintegração no emprego […].” (TJ-RS. Apelação Cível nº 70083109710. T. C. Cível. Des. rel. Eduardo Delgado. Jul. em: 28/9/2022).

A primeira conclusão: servidores com vínculo precário não possuem direito a estabilidade funcional e estão sujeitos a exoneração por decisão unilateral da AP.

E quanto à aplicabilidade das decisões do TST sobre as relações entre servidores e a AP?

Em abril de 2020 o STF, no julgamento da ADI 3.395/DF, decidiu que a Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar causas ajuizadas para discussão da relação jurídico-estatutária entre o poder público e seus servidores:

“CONSTITUCIONAL E TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART.114, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. EXPRESSÃO “RELAÇÃO DE TRABALHO”. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DAS AÇÕES ENTRE O PODER PÚBLICO E SEUS SERVIDORES. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. […]

2. A interpretação adequadamente constitucional da expressão ‘relação do trabalho’ deve excluir os vínculos de natureza jurídico-estatutária, em razão do que a competência da Justiça do Trabalho não alcança as ações judiciais entre o Poder Público e seus servidores.” STF. T. Pleno. ADI 3.395/DF. Rel. min. Alexandre de Moraes. Jul. 15/4/2020.”

A discussão acerca da estabilidade de servidoras gestantes (contratadas e comissionadas) permanece, pois a Corte Suprema não afastou da competência da Justiça do Trabalho o julgamento das causas envolvendo servidores com vínculo celetista.

A segunda conclusão é que: não se deve aplicar às relações jurídicas entre servidores e a AP a jurisprudência especializada da Justiça do Trabalho em face da incompetência judicante declarada pelo STF.

Mas e se o vínculo da servidora gestante for celetista?

Para essa questão, embora já muito clara, servem os precedentes da Corte Suprema que reconhecem a estabilidade provisória às gestantes sejam elas servidoras do quadro permanente ou não:

“Às gestantes quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, às contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário” [1].

O direito da trabalhadora (seja da iniciativa privada ou da AP) gestante à fruição da licença-maternidade e da estabilidade provisória, independente do regime jurídico aplicável e reflete a materialização dos direitos previstos no artigo 7º, XVIII, da Constituição Federal e artigo 10, II, b, do ADCT.

A Constituição Federal consagra os axiomas de proteção à maternidade e à infância (artigo 6º) ao lume dos direitos sociais formal e materialmente instrumentalizados pela Carta da República, de modo a garantir eficácia plena daquela vedação trazida no ADCT, diante da dispensa injusta da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Essa é a regra.

Não bastassem os fundamentos constitucionais claros e cogentes insculpidos nos valores e direitos fundamentais e sociais garantidos às gestantes de forma específica, o regime jurídico da administração pública ratifica e garante que assim permaneçam, à luz do texto do artigo 39, caput e § 3º da CF/88.

O texto constitucional, nesses limites, permite ao legislador infraconstitucional criar critérios diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir, impedindo, explicitamente, que esse regime diferenciado exclua ou mitigue direitos e garantias fundamentais.

Indene de dúvidas da repercussão geral das questões constitucionais discutidas nos autos do RE 842.844/SC (Tema 542), conforme previsão do artigo 102, III da CF/88 e §1º do artigo 1.035 do CPC.

Nesses autos, a Procuradoria-Geral da República ofereceu manifestação sugerindo a fixação da tese:

“A gestante contratada pela Administração Pública por prazo determinado ou ocupante de cargo em comissão demissível ad nutum faz jus à licença-maternidade e à estabilidade provisória.”

Denota-se que a sugestão de tese da PGR, excluiria da repercussão geral as servidoras públicas gestantes de vínculo celetista, as admitidas para designação temporária e as trabalhadoras contratadas por tempo determinado ou em contrato de experiência.

A vedação ao retrocesso dos direitos e garantias fundamentais [2], determina que se altere a hermenêutica jurídica, voltada hoje para a natureza do vínculo de trabalho da gestante, para a condição humana da mulher gestante em face do caráter alimentar e dignificante do trabalho, da sua autodeterminação corpórea, da sua natureza biopsicossocial, bem como à luz da proteção de outros direitos fundamentais indisponíveis que tutelam a gestante, sua família e o nascituro [3].

Por tudo discutido, conclui-se que, além das deduções lógicas expandidas, os direitos à licença-maternidade e à estabilidade provisória garantidos às gestantes contratadas por prazo determinado ou ocupantes de cargos comissionados ad nutum, devem ser observados tal qual ocorre com servidoras de carreira e empregadas grávidas, sujeitando à autoridade administrativa, em caso de rescisão contratual, dispensa ou exoneração, em face da consequente extinção do vínculo, a indenização correspondente aos valores que receberia até cinco meses após o parto, reafirmando-se os precedentes da Suprema Corte que amparam tanto servidoras quanto empregadas gestantes contratadas pela administração pública.

Assim, a 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou um pedido do Ministério Público do Trabalho para proibir uma microempresa de praticar lides simuladas.

A ação civil pública foi proposta em 2014, após um inquérito constatar que 19 de 20 ações contra a empresa eram objeto de acordo na audiência inaugural, mesmo quando não havia registro na carteira de trabalho do empregado. A petição apontava até mesmo reclamações em bloco, ajuizadas no mesmo dia, o que demonstrava a prática de condicionar o trabalhador a receber somente no Judiciário.

O MPT pediu danos morais coletivos e proibição de orientar, estimular ou induzir empregados dispensados ou demitidos a simular lides e propor ações como condição para receber suas verbas rescisórias.

O Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região condenou a microempresa a pagar indenização de R$ 20 mil. A empresa não compareceu à audiência inaugural e foi julgada à revelia.

Mesmo assim, o TRT-5 negou liminar para proibir novas práticas do tipo. O entendimento foi de que não haveria efeito prático na obtenção de condenação que impusesse à empresa “o mero cumprimento da legislação trabalhista”. O MPT recorreu.

O ministro Douglas Alencar Rodrigues, relator do recurso, explicou que as lides simuladas eram adotadas pela Justiça do Trabalho para garantir segurança jurídica ao acerto final de contratos e aconteciam porque não havia previsão legal para celebração de distrato nas relações trabalhistas.

Isso mudou a partir das alterações da reforma trabalhista, de 2017. Assim, embora por fundamentos distintos daqueles adotados pelo TRT-5, o magistrado negou o recurso do MPT e foi acompanhado por unanimidade. Com informações da assessoria de imprensa do TST.

Clique aqui para ler o acórdão

Processo 554-76.2014.5.05.0034

Os ataques de bolsonaristas às sedes dos três poderes em Brasília foram uma “tentativa de golpe por gente preparada”, afirmou o presidente Lula (PT) nesta quarta-feira (18/1), em sua primeira entrevista exclusiva após assumir o cargo, à jornalista Natuza Nery, da GloboNews.

Boa parte da conversa girou em torno dos atentados contra os símbolos da República promovidos por extremistas bolsonaristas em Brasília no dia 8 de janeiro.

Lula afirmou que houve falha dos setores de inteligência do governo e explicou porque optou pela intervenção federal na segurança pública do Distrito Federal em vez de de uma operação de garantia da lei e da ordem (GLO) por parte do Exército.

“Eu tinha acabado de ser eleito presidente da República. Não tem importância se foi com 12 milhões, com 20 milhões ou com um milhão de votos. O importante é que fui eleito presidente da República desse país, e eu não ia abrir mão de cumprir com as minhas funções e exercer o poder na sua plenitude. Foi por isso que nós decidimos, em vez de GLO, fazer intervenção na polícia de Brasília, que tinha sido conivente com o caso”, disse Lula.

O presidente disse que, na sua opinião, ficou claro que houve negligência da Polícia Militar do Distrito Federal, que permitiu que as pessoas fizessem o que bem entendessem.

Lula defendeu uma minuciosa investigação e disse ter impressão que o ex-presidente Jair Bolsonaro (PL) sabia da tentativa de golpe.

“Acho que a decisão dele de ficar quieto depois de perder as eleições, semanas e semanas sem falar nada; a decisão dele de tomar a decisão de não passar a faixa para mim, de ir embora para Miami como se estivesse fugindo com medo de alguma coisa; e o silêncio dele mesmo depois do acontecimento daqui, me davam a impressão que ele sabia de tudo o que estava acontecendo, que ele tinha muito a ver com aquilo que estava acontecendo”, disse. Segundo Lula, talvez Bolsonaro tivesse esperança de retornar ao Brasil na “glória de um golpe”.

Reação institucional

Lula exaltou o papel dos governadores, do Legislativo e do Judiciário para frear a tentativa de golpe de Estado. Segundo o mandatário, os três poderes atuaram em conjunto para garantir a democracia brasileira.

“E eles perceberam que a gente tinha reagido, eles perceberam que a gente tinha tomado conta da situação, e eles então pararam. Mas aqui, quem veio aqui, Natuza, era gente muito profissional. Tinham pessoas que eram militantes comuns, pessoas que estavam raivosas, nem sei se tinham bebido ou não, mas o dado concreto é que segundo todo o depoimento, as pessoas que vieram aqui eram profissionais, as pessoas conheciam o Planalto, as pessoas conheciam o Poder Judiciário, as pessoas conheciam a Câmara dos Deputados”.

Lula citou a reunião com os chefes dos três poderes e dos governadores que foram visitar os palácios atacados por bolsonaristas golpistas.

“Antes de falar dos militares, eu queria te dizer que no mesmo dia 8 à noite, quando eu cheguei aqui, eu vim visitar, o pessoal tentou me aconselhar a não vir ao Palácio do Planalto, porque poderia ter bomba dentro e tal, resolvi vir visitar o Palácio do Planalto. E no dia seguinte, eu fui visitar, sabe, a Suprema Corte, à noite, os 27 governadores vieram aqui. Nós descemos a rampa juntos, foi um gesto muito forte em defesa da democracia, a Suprema Corte, o Poder Executivo, o Poder Legislativo, sabe, foi uma coisa muito forte”, disse.

Relação com os militares

Lula também afirmou que pretende que o governo estabeleça um novo capítulo com as Forças Armadas dentro da normalidade. Defendeu a permanência do cargo do ministro da Defesa, José Múcio, e declarou que pretende fortalecer a indústria bélica do país.

“Bem, eu estou chamando os comandantes para conversar porque a primeira vez que eu conversei com os comandantes, eu disse para eles que eu gostaria de discutir o fortalecimento da indústria de defesa nesse país. O Brasil é um país muito grande, o Brasil tem uma fronteira muito grande, tanto a marítima quanto a fronteira terrestre, o Brasil tem uma população grande e nós precisamos, então, ter umas Forças Armadas preparadas e fortalecidas para que a gente cumpra aquilo que está na Constituição: a defesa do povo brasileiro contra qualquer possível ataque externo”.

Apesar da via de diálogo aberto para fortalecer as Forças Armadas, Lula foi enfático ao dizer que qualquer militar que tenha participado da intentona golpista irá ser punido.

“Veja, todos que participaram do ato golpista serão punidos. Todos. Não importa a patente. Não importa a força que ele participe, todos que a gente descobrir que participaram dos atos serão punidos. Terão que ser afastados das suas funções e vão responder perante a lei”, defendeu.