Convenção 193 da OIT e o Tema 1.291: a centralidade dos fatos na qualificação do trabalho em plataformas
A aprovação da Convenção 193 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), neste mês, introduziu um novo elemento em uma das discussões mais relevantes atualmente submetidas ao Supremo Tribunal Federal. O julgamento do Tema 1.291 exigirá da corte não apenas uma resposta sobre a situação jurídica dos trabalhadores de plataformas digitais, mas também uma definição acerca do próprio método de qualificação das relações de trabalho.
Em sua formulação mais simples, a controvérsia consiste em saber se a natureza jurídica da relação deve ser determinada pela forma contratual adotada pelas partes ou pelas circunstâncias concretas em que o trabalho é executado e remunerado. Trata-se de uma questão clássica do Direito do Trabalho que reaparece sob novas formas na economia digital.
Embora a Convenção 193 não imponha aos Estados um modelo específico de enquadramento jurídico dos trabalhadores de plataformas, seu artigo 9 oferece uma resposta clara para essa controvérsia metodológica ao estabelecer que a classificação da relação deve ser construída a partir dos fatos relativos à execução e à remuneração do trabalho.
O Tema 1.291 confere especial atualidade a esse debate. Estão em jogo as condições de trabalho de aproximadamente 1,7 milhão de motoristas e entregadores que atuam por intermédio de plataformas digitais no Brasil. A decisão do STF terá impacto direto sobre esse contingente de trabalhadores, mas seus efeitos ultrapassarão amplamente esse universo, pois poderão influenciar a forma como o ordenamento jurídico brasileiro enfrentará futuras controvérsias envolvendo novas tecnologias e modelos de organização do trabalho.
Tradição da qualificação fundada nos fatos
A controvérsia sobre o papel do contrato e da realidade na qualificação das relações de trabalho acompanha a própria formação histórica do Direito do Trabalho. Desde sua origem, uma das preocupações centrais da disciplina consistiu em impedir que a simples adoção de determinadas formas jurídicas permitisse afastar a aplicação das normas protetivas destinadas ao trabalho subordinado.
Essa orientação encontrou expressão tanto no plano internacional quanto no Direito brasileiro. A Recomendação 198 da OIT, aprovada em 2006, estabeleceu que a determinação da existência de uma relação de trabalho deve basear-se principalmente nos fatos relativos à execução do trabalho e à remuneração, independentemente da forma jurídica utilizada pelas partes. No mesmo sentido, o artigo 3º da CLT definiu a figura do empregado a partir de elementos concretos da prestação laboral, enquanto a jurisprudência trabalhista consolidou o princípio da primazia da realidade como uma de suas referências interpretativas mais importantes.
A primazia da realidade não surgiu como simples técnica hermenêutica subsidiária. Sua função histórica foi impedir que a qualificação jurídica da relação pudesse ser definida unilateralmente pela parte economicamente mais forte mediante a adoção de formas contratuais destinadas a ocultar situações de subordinação. A doutrina clássica trabalhista identificou nesse fenômeno uma forma de fraude à lei por interposição contratual.
A formulação mais conhecida entre nós desse entendimento encontra-se em Américo Plá Rodriguez, para quem, quando há divergência entre o que ocorre na prática e aquilo que consta dos documentos ou acordos celebrados pelas partes, deve prevalecer a realidade dos fatos. A consequência desse raciocínio é simples. A natureza jurídica da relação não decorre da denominação contratual escolhida pelos envolvidos, mas das condições concretas em que o trabalho é efetivamente prestado.
Foi essa metodologia que orientou durante décadas a análise judicial de contratos de representação comercial, cooperativas de trabalho, parcerias, franquias e outras modalidades frequentemente utilizadas para afastar a incidência da legislação trabalhista. Os tribunais examinavam os elementos fáticos da relação, especialmente a pessoalidade, a onerosidade, a habitualidade e a subordinação, confrontando-os com a qualificação jurídica formalmente atribuída pelas partes. Quando os fatos demonstravam a presença desses requisitos, a requalificação da relação era considerada juridicamente possível.
Inflexão metodológica da jurisprudência recente
Se a tradição do Direito do Trabalho sempre atribuiu centralidade aos fatos, parte da jurisprudência constitucional recente passou a conferir maior relevância à autonomia privada, à liberdade de organização produtiva e à legitimidade de formas contratuais alternativas ao emprego.
Essa orientação encontra respaldo em decisões do STF relacionadas à terceirização e à liberdade empresarial de organização da produção. Em agosto de 2018, nos julgamentos da ADPF 324 e do RE 958.252, a corte reconheceu a licitude da terceirização em todas as etapas da atividade econômica. Poucos meses depois, em outubro de 2018, no ARE 791.932, essa racionalidade foi projetada para o exame de outras formas de organização produtiva. Em conjunto, esses precedentes representam marcos importantes de uma jurisprudência que passou a atribuir ampla legitimidade constitucional a arranjos contratuais alternativos à relação de emprego tradicional.
Essa mudança não eliminou formalmente a primazia da realidade. O que ocorreu foi uma alteração no peso relativo dos elementos considerados relevantes para a qualificação jurídica. A forma contratual deixou de ser apenas um dado sujeito à verificação pela realidade e passou a assumir papel cada vez mais relevante na própria construção da resposta jurídica.
No ARE 791.932, por exemplo, o STF não negou expressamente a possibilidade de reconhecimento de fraude ou de vínculo de emprego. Contudo, a existência prévia de uma estrutura contratual formalmente válida passou a funcionar como elemento relevante da análise, deslocando parcialmente o foco que tradicionalmente recaía sobre a realidade da prestação dos serviços.
A dificuldade torna-se ainda mais evidente no contexto das plataformas digitais. Em regra, a qualificação jurídica invocada pelas empresas decorre de contratos de adesão elaborados unilateralmente e aceitos pelos trabalhadores como condição para acesso à atividade econômica. Quando essa qualificação contratual assume papel decisivo na definição do regime jurídico aplicável, surge uma situação peculiar na qual a própria parte interessada em afastar determinadas consequências jurídicas passa a influenciar diretamente a resposta que o ordenamento deveria construir de forma independente.
É justamente nesse aspecto que o Tema 1.291 assume relevância. A questão submetida ao STF não consiste apenas em saber se motoristas e entregadores são empregados ou autônomos. Antes disso, exige a definição do ponto de partida da análise jurídica. A resposta deverá ser construída a partir da forma contratual adotada pelas plataformas ou dos mecanismos concretos de organização, controle, remuneração e coordenação do trabalho?
Art. 9 da Convenção 193 como parâmetro interpretativo
O principal efeito jurídico do artigo 9 da Convenção 193 consiste em reafirmar, no contexto das plataformas digitais, o critério tradicional de qualificação das relações de trabalho. A classificação jurídica deve decorrer das circunstâncias concretas da prestação de serviços e da forma como o trabalho é efetivamente executado e remunerado.
Sob esse aspecto, a Convenção 193 aproxima-se da orientação anteriormente consagrada pela Recomendação 198 da OIT e da tradição latino-americana construída em torno do princípio da primazia da realidade. Não se trata de criar uma presunção de emprego nem de impor uma solução uniforme aos Estados. O que o instrumento internacional estabelece é um método para a construção da resposta jurídica.
A relevância desse critério torna-se ainda mais evidente diante das controvérsias contemporâneas envolvendo plataformas digitais. A convenção foi aprovada em um contexto marcado por intensos debates internacionais sobre a influência da gestão algorítmica na organização do trabalho e sobre a capacidade dos contratos de adesão de refletirem adequadamente as condições reais de execução da atividade.
Seu alcance também ultrapassa o próprio Tema 1.291. O debate atualmente submetido ao STF no Tema 1.389 envolve questão semelhante ao discutir se a constituição de pessoa jurídica pelo trabalhador, quando exigida ou estimulada pela empresa como condição para contratação, é suficiente para definir a natureza jurídica da relação. Em ambos os casos, a Convenção oferece a mesma orientação metodológica. A qualificação jurídica não deve partir da forma contratual adotada, mas da realidade da prestação de serviços.
A contribuição da convenção não se limita à reafirmação da centralidade dos fatos. O instrumento também amplia o conjunto de elementos juridicamente relevantes para a análise das relações de trabalho na economia digital. As disposições relativas à transparência algorítmica, à revisão de decisões automatizadas e à proteção contra formas opacas de gestão revelam que os mecanismos clássicos de direção, fiscalização e disciplina podem manifestar-se por meio de sistemas tecnológicos sofisticados.
Nesse contexto, formas de coordenação do trabalho baseadas em algoritmos, sistemas de reputação, distribuição automatizada de tarefas, mecanismos de ranqueamento e incentivos econômicos dinâmicos passam a integrar o conjunto de elementos que podem ser considerados na análise jurídica da relação.
Escolha que o STF terá de fazer
Embora a Convenção 193 ainda dependa de ratificação para integrar formalmente o ordenamento jurídico brasileiro, sua relevância interpretativa já é significativa. O STF e o TST frequentemente recorrem às normas internacionais do trabalho e aos instrumentos produzidos pela OIT como referências hermenêuticas para enfrentar transformações estruturais das relações laborais.
A autoridade da convenção, nesse momento, não é propriamente normativa, mas interpretativa. Trata-se do mais recente consenso internacional construído especificamente para enfrentar os desafios jurídicos decorrentes da economia de plataformas. Por essa razão, o artigo 9º já constitui referência legítima para o debate brasileiro.
O julgamento do Tema 1.291 ultrapassa a controvérsia específica envolvendo motoristas e entregadores. O que está em discussão é a definição do critério jurídico que orientará a qualificação das relações de trabalho na economia digital.
A Convenção 193 não responde se os trabalhadores de plataformas são empregados ou autônomos. Essa resposta continuará dependendo da análise das circunstâncias concretas de cada modelo de negócio. O que a convenção oferece é algo anterior e talvez mais importante: um parâmetro para definir como essa resposta deve ser construída.
Ao reafirmar a centralidade dos fatos relativos à execução e à remuneração do trabalho, o artigo 9 recoloca a primazia da realidade no centro do debate jurídico internacional. O STF terá diante de si a escolha entre preservar esse método tradicional de qualificação ou atribuir à forma contratual um papel determinante na definição do regime jurídico do trabalho em plataformas. As consequências dessa opção ultrapassarão em muito os limites do próprio Tema 1.291.