“Quando não houver caminho/
Mesmo sem amor, sem direção/
A sós ninguém está sozinho/
É caminhando que se faz o caminho”
Enquanto Houver Sol (Sérgio Britto, Titãs)

A (pseudo)abolição da escravatura completa 136 anos neste 13 de maio. O Brasil foi o último país oficialmente a “abolir tal prática”. A abolição formal porque, na prática, ela impera ferozmente até os dias atuais e, pior, ainda que com os poucos passos dados, só se enxerga o horizonte, especialmente no sistema de justiça criminal. Não se deve cerrar os olhares para os tímidos avanços, mas tem de se (re)pensar que o racismo estrutural só será expurgado por intermédio da educação nos moldes idealizados por Josué de Castro, Anísio Teixeira, Darcy Ribeiro e pouquíssimos outros.

O racismo, decorrente da abolição (in)completa, explicita-se quando os dados criminais são estudados pelos movimentos negros e por expertos convocados por aqueles. Como afirmado em outra ocasião, “o projeto de repressão contra os negros e as negras pobres e periféricos é dualista: morte ou cárcere”.

A cada dez pessoas assassinadas no Brasil, oito são negras, diagnostica a derradeira edição do Atlas da Violência, publicação anual do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea).

“Duas pessoas com as mesmas características (escolaridade, sexo, idade e estado civil) e que morem no mesmo bairro, sendo uma negra e uma branca, a primeira tem 23% a mais de chances de ser assassinada em relação à segunda. Ou seja, além dos canais indiretos, por meio dos quais o racismo estrutural opera para legar uma maior taxa de letalidade para a população negra, há o racismo que mata, operando diretamente na letalidade contra negros, por intermédio de um processo atávico de desumanização, que imprime uma imagem estereotipada do negro e da negra como perigosos, como pobres e bandidos”, discorre o estudo do Ipea.

No sistema penitenciário, a desigualdade sempre imperou e, a cada dia, a deterioração é vista a olhos nus. Em 2022, havia 442.033 negros presos no Brasil, o equivalente a 68,2% do total de encarcerados – o maior percentual registrado a partir do princípio da série histórica do Fórum Brasileiro de Segurança Pública, em 2005.

Não só: em processos por tráfico de drogas, negros são mais condenados do que brancos, que têm as suas imputações desclassificadas como posse para uso pessoal em quase 50% menos vezes e são acusados pelo delito por menores quantidades de maconha, cocaína e crack, conforme levantamento da Agência Pública na cidade de São Paulo.

Além disso, brancos recebem mais penas alternativas à prisão do que os negros, de acordo com o estudo “A aplicação de penas e medidas alternativas no Brasil”, feito pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea). Segundo a pesquisa, 41,9 dos réus em varas criminais eram brancos, contra 57,6% negros. Já nos juizados especiais, a ordem é inversa: 52,6% dos réus são brancos, contra 46,2%, negros. Para os pesquisadores do Ipea, os dados demonstram que negros podem ser condenados com mais frequência a penas restritivas de liberdade.

Sub-representação e discriminação

Os negros sempre foram os mais penalizados e esculachados por encontrarem-se sub-representados no (sub)mundo do Direito e áreas de ciência afins. Embora 55% da população do país seja preta ou parda, somente 15% dos magistrados são negros, segundo levantamento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Essa desproporcionalidade se repete em outras carreiras da área jurídica, como no Ministério Público e na advocacia.

Como destacado em evento na seccional fluminense da Ordem dos Advogados do Brasil, essa dessemelhança racial acaba por contaminar até parte dos negros e pardos. Basta verificar que mesmo policiais negros e pardos tendem direcionar as suas abordagens para outros negros e pardos, todos oriundos das mesmas zonas pobres da cidade. Esse (des)tratamento discriminatório propaga-se pelas diferentes fases instrumentais que, no mais das vezes, inicia-se com a violenta e sórdida abordagem das pessoas humanas, perpassando pelo inquérito policial e transcorrendo por todo o processo penal até o seu final nos tribunais superiores, em flagrante atentado à dignidade da pessoa humana e demais direitos e garantias constitucionais quando o indiciado ou o réu é negro e se este estiver, em sua defesa técnica, um advogado negro, a quem a bestialidade é passada, tal como fosse o autor do fato em apuração.

Busca pessoal e reconhecimento de pessoas

A situação é tão frequente que o Supremo Tribunal Federal foi obrigado a acordar o óbvio: a busca pessoal concretizada por policiais tem de estar fundada em elementos indiciários objetivos, não sendo lícita a abordagem com base em raça, sexo, orientação sexual, cor da pele ou aparência física (HC 208.240).

Outra situação indesejada e ilegal que amiúde arrasta negros às agruras dos processos penais advém do reconhecimento de pessoas, seja pessoal ou fotográfico. Para tentar frear esses atos de racismo, o Superior Tribunal de Justiça reforçou que o reconhecimento de pessoas tem de observar o rito previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades traduzem a garantia legal para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime (HC 598.886). A decisão é bem-vinda, porém, novamente, é preocupante que o Judiciário, impulsionado pelo Ministério Público, se imbui da tese para obrigar autoridades estatais a cumprirem o que já está posto em lei desde 1940.

O contra-ataque

E quando o Judiciário se dispõe a frear minimamente as práticas racistas (apesar de ser sua obrigação constitucional julgar, quando instado, toda e qualquer prática racista, hoje crime hediondo e imprescritível) do sistema de justiça criminal, o contra-ataque não tarda, sobretudo que não se deve deslembrar que em novembro vindouro o povo vai às urnas.

O STF, por exemplo, se empenhava em estabelecer, em face da inoperância do Legislativo, critérios objetivos para distinguir os usuários dos traficantes de drogas e descriminalizar a posse para uso pessoal — não é nunca será a forma ideal, entende-se, mas é uma forma de recolocar o tema na mesa de debates da sociedade civil.

Sem a diferenciação, a definição fica ao bel prazer e humor dos policiais; ou seja: a depender das circunstâncias do fato, poder-se-á estar aperfeiçoado o crime de abuso de poder, sem se comentar que, naquelas idênticas condições poder-se-á, também, caracterizar conduta passível de ser inaugurado processo administrativo punitivo em seus desfavores perante o órgão estatal ao qual pertencem, bem como serem réus em ação por danos moral e material ajuizadas pelos vitimados.

Dessa maneira, se um jovem branco for pego com um baseado na praia de Ipanema, zona sul da cidade do Rio de Janeiro, provavelmente será havido como usuário. Já se um jovem negro for pego com um cigarro de maconha nos morros e nas zonas periféricas da mesma cidade será preso como traficante na maioria dos casos. Todavia, o Senado, na contramão do que ocorre atualmente no mundo, rapidamente reagiu e aprovou uma PEC que torna cláusula pétrea a criminalização do uso e do tráfico de drogas – queda-se silente, a aberração fala por si.

Operações policiais

As operações policiais nas comunidades cariocas igualmente prejudicam em mais capaz grau os negros. Em 2020, o ministro do STF Edson Fachin concedeu liminar na apelidada “PEC das Favelas” (ADPF 635) para determinar que, enquanto a epidemia do Covid-19 não terminasse, as incursões das forças de segurança somente poderiam ser empreendidas em circunstâncias extraordinárias, justificadas por escrito e imediatamente comunicadas ao Ministério Público. Não demorou para que o protocolo começasse a ser desrespeitado e gerasse resistência por enorme parte de policiais e de promotores de Justiça que as descumpriam, como descumprem, sem qualquer piedade. A mídia comprova cotidianamente o que aconteceu e acontece; acontece e nada é feito.

Para garantir os direitos e as garantias constitucionais dos moradores de comunidades pobres defendeu-se, em artigo publicado pela ConJur, que a Defensoria Pública, tal como o Ministério Público (diz-se isto aqui de forma empírica, porque ele sempre é avisado com a antecedência necessária e atua, no dia da operação, como se policiais fossem, e assim o fazem em face um dos maiores erros praticados pelo STF quando, virando a sua então pacífica jurisprudência, deu ao MP, com base na teoria dos poderes implícitos, poderes concorrentes aos das autoridades policiais usurpando, pois, os poderes constitucionais [1]), fosse informada previamente sobre as operações policiais.

Os defensores públicos, agentes do Estado, deveriam acompanhar as incursões in loco, nos moldes em que os representantes da Ordem dos Advogados do Brasil fazem em situações de buscas e apreensões levadas a efeito em desfavor de advogados (artigo 7º, II, parágrafo 6º, do Estatuto da Advocacia). De bom alvitre ressaltar que as autoridades instadas não terão, como a OAB não tem, nenhuma informação antecedente que identifique qualquer detalhe sobre a operação que será levada a efeito.

Medidas contra o racismo e a ACP contra a Magalu

Uma forma de combater a discriminação racial seria via ações civis públicas (ACP). Com essa medida, por certo a mais destacada que a Constituição assentou ao Ministério Público, as pessoas poderiam ser forçadas a mudar o seu comportamento, de plano, por medo de indenizações que teriam que pagar; e, depois, por passar a entender que tais práticas preconceituosas e criminosas não têm lugar em uma sociedade que se pretende (e/ou se diz) democrática de direito.

 

A problemática se vê aguçada pelo emprego das ACPs de maneira política (ou melhor, politiqueira), e quase nunca para os fins almejados pelo legislador. Basta relembrar, a título exemplificativo, a ACP em que o defensor público da União Jovino Bento Júnior ajuizou na Justiça do Trabalho do Distrito Federal em nome da União, contra o Magazine Luíza S.A. e em data bem próxima da última eleição à Presidência da República, sendo a amalucada petição inicial fundada, em síntese, no racismo reverso [2], no qual pedia a condenação da Magalu, dentre outros, “a pagar indenização por danos morais coletivos, em valor não inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a converter ao fundo de que trata o art. 13, §2º, da Lei 7.347/85, considerando-se a violação de direitos de milhões de trabalhadores (discriminação por motivos de raça ou cor, inviabilizando o acesso ao mercado de trabalho), a extensão do dano, o porte econômico da reclamada e as funções inibidoras e restauradoras do instituto”; tudo em razão de a Magalu ter lançado relevante programa social no recrutamento de trainees negros.

Logo à frente, acovardado, o então “destemido e palrador” Jovino Bento Júnior requereu licença remunerada do trabalho — à época, ano 2020, no valor mensal de R$ 24 mil — e proteção policial, alegando que sofria, bem como a sua família, ataques e ameaças pela internet. A razão socorre Sobral Pinto: a advocacia não é uma profissão para covardes.

Nessa ação, convocados pelas entidades do movimento negro Instituto de Advocacia Racial e Ambiental (Iara), Ara Ketu Produções Artísticas, Associação Afoxé Filhos de Gandy, Associação Cultural Bloco Carnavalesco Ilê Aiyê, Associação Carnavalesca Bloco Afro Olodum, Entidade Cultural Cortejo Afro, Associação Cultural Recreativa e Carnavalesca Malê Debalê e Bloco Afro Muzenza, os escritórios Luís Guilherme Vieira Advogados, Maués Advogados, Machado de Almeida Castro Advogados e Adami Advogados Associados tiveram a honra de patrocinar os interesses daqueles históricos e respeitados movimentos, auferindo importantíssimas conquistas em prol daqueles que confiaram às suas defesas técnicas em nossas mãos, assim como em encontro aos reais interesses do movimento negro, e nunca dos oportunistas de plantão.

Todos atuaram em caráter pro bono pela relevância temática para o Estado Democrático de Direito. Nenhum advogado daqueles escritórios, apesar de toda a pressão social e midiática, abandonou a nau; nela estão e sempre estarão desde que instados por quem detém lugar de fala. Essa é a missão do advogado, seja ele público ou privado.

Com efeito, recorrentemente, depara-se com uma ação afirmativa, tal qual a precitada, que estaria apta a atingir parcela significativa da população historicamente desprezada e largada às parcas, transformada em palco circense, pois o instrumento-cidadão recebe os enviesados holofotes para que certos mesquinhos segmentos sociais e/ou pessoas a eles pertencentes ganhem os seus 15 minutos de fama.

Tal proceder, abusivo e temerário, foi rechaçada pela própria Defensoria Pública Geral da União, pelo Ministério Público do Trabalho e por “n” entidades da sociedade civil que se habilitaram como amigas da corte naquele nauseabundo processo. Outro quesito é que os valores (pecúnia) das condenações por racismo não vão se destinar às vítimas, e sim para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, visto considerar-se modalidade indenizatória afeita à coletivização de direitos.

Decisão acertada

Um importante progresso republicano foi a recriação, pelo presidente Lula, do Ministério da Igualdade Racial no começo de seu terceiro mandato. A pasta foi inicialmente instituída em 2003, na primeira gestão do petista, mas tornou-se secretaria em 2015, e deixou de ter protagonismo nos governos de Michel Temer e Jair Bolsonaro. A escolha de Anielle Franco para chefia-la foi um enorme acerto. A ministra Anielle Franco, extremamente preparada e profunda conhecedora da situação, é cria da Maré, comunidade periférica da zona norte da cidade do Rio de Janeiro, e conhece (e sente) na pele os efeitos do racismo estrutural que envergonha o Brasil mundo afora.

Abrir caminhos

A única saída efetiva de promover a igualdade racial, pensa-se, é o movimento negro com total lugar de fala e, ele melhor dirá, pela educação. As ações afirmativas lastreadas na cor de pele são um grande progresso e forma compensatória (pois, nunca há de se reparar) da escravidão. Grandes mudanças só ocorrerão, pondera-se, quando uma pessoa negra tiver, no mínimo, bisavós, avós e pais que tiveram, em igualdade de condição com os brancos, o fundamental direito de serem bem alimentados; com acesso, desde a tenra idade, a educação de escol; a moradia e transporte dignos; a transportes de qualidade; a medicina de excelência etc.

O horizonte está distante deste dia por total responsabilidade do Estado e da sociedade civil, os quais, se se permitissem caminhar juntos, não estaríamos nas vexaminosas condições em que nos encontramos. Afinal, como diz a escritora Conceição Evaristo, “o importante não é ser o primeiro ou a primeira, o importante é abrir caminhos”.

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[1] A temática está de volta a bancada do Pleno do STF, na ADI 2.943.

[2] “Devemos entender que racismo e preconceitos são conceitos distintos, mas que estão interligados. Diferente do que pensamos, não é o preconceito que impulsiona o racismo, mas é através do racismo que surgem diferentes tipos de preconceitos. O racismo é fruto um mito criado sobre a cor de pele negra na qual o fenótipo (conjunto de características físicas de uma pessoa) são os escolhidos para terem criado um ódio e características negativas às pessoas com concentração alta de melanina. A essas pessoas foram atribuídas diversas características negativas (gente amaldiçoada, suja, violenta, cabelo duro e ruim e etc.), sustentadas pelas elites sociais em todas as épocas da história da humanidade, que se inseriram e perpetuaram no imaginário social, mantidas até os dias atuais.
Ao contrário do racismo, como já vimos que é um fenômeno antinegro, o preconceito pode ter muitas vertentes, entre elas a própria questão racial, mas não só ela. Pode-se ter preconceito pela roupa de uma pessoa, o cabelo, o local onde mora, a orientação sexual, enfim uma quantidade infinita de tipos preconceitos.

Por isso, quando uma pessoa branca sofre algum tipo de agressão verbal relacionada à sua cor, ela não pode dizer que sofreu racismo reverso, porque o racismo é única e exclusivamente direcionado a pessoa negra. A pessoa branca nesse caso sofreu um preconceito, uma discriminação ou uma injúria racial que está relacionada á ofensas contra a honra da vítima, independente de seu fenótipo. Racismo é um crime histórico que foi criado pelo ódio à etnia negra e que matou e continua a matar milhares de pessoas negras em todo o mundo.”

(Disponível em: https://www.geledes.org.br/por-que-voce-deve-parar-de-afirmar-que-o-racismo-reverso-existe/?gad_source=1&gclid=EAIaIQobChMIu8_X66nlhQMVL35vBB3TngxhEAAYASAAEgI2__D_BwE. Acessado em: 5/5/2024.)

 

Para quem não sabe, só em 2017 tivemos uma regulamentação geral no Brasil sobre o fenômeno da terceirização. Antes, aplicávamos o entendimento construído na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, embasada na ideia da impossibilidade de terceirização da atividade-fim.

A lógica jurisprudencial trazia algumas consequências interessantes, como a percepção da pureza dos elementos da relação de emprego apenas e tão somente entre o trabalhador terceirizado e a prestadora de serviços, não permitindo nenhum traço de pessoalidade ou subordinação diretas em relação ao tomador, a empresa contratante.

Nada mais razoável, pois se terceirizar é delegar atividades a empresas prestadoras de serviços, incumbe a estas contratar empregados para execução do objeto do contrato, figurando, assim, como o real empregador, aplicando-se a tradicional visão dual do Direito do Trabalho ao novo fenômeno de gestão empresarial.

Tanto era assim que a já ultrapassada Súmula 331 dispunha em seu item III que “não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”.

Em outras palavras, ainda que se tratasse de objeto lícito de terceirização, se na prática os elementos da relação de emprego estivessem presentes em relação ao tomador dos serviços, haveria de se reconhecer a ilicitude da terceirização, estabelecendo-se o vínculo diretamente com a empresa contratante.

Conceito dual x Relações trilaterais

A questão é sabermos se, com a atual legislação (Lei 6.019/74 modificada pelas Leis 13.429/2017 e 13.467/2017), bem como após as decisões vinculantes do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, na ADPF 324 e no Tema 725 da Repercussão Geral, devemos ou não manter o antigo entendimento do TST, de que pessoalidade e subordinação diretas gerariam a ilicitude da terceirização.

A indagação é pertinente, pois depois de muito relutar a aplicação das teses vinculantes do Supremo sobre terceirização na atividade-fim, inicia-se na Justiça do Trabalho nova fase para justificar seu afastamento, agora por meio da técnica do distinguish, conforme se observa do julgamento do Recurso de Revista TST-Ag-AIRR-10339-89.2015.5.05.0531, item 2.3 da ementa:

“Com efeito, a jurisprudência desta Corte vem assentando o entendimento de que a existência de subordinação direta do empregado à empresa tomadora dos serviços não se amolda à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252, caracterizando, ao revés, fraude, o que implicaria, em atenção ao princípio da primazia da realidade, no reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com esta. Precedentes.”

De fato, se a terceirização for mero simulacro, se o caso concreto demonstrar que todos os elementos do vínculo de emprego estão presentes em relação ao tomador dos serviços, que a prestadora foi contratada apenas para fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas, não há que se titubear, o caso é de reconhecer o vínculo diretamente com o tomador dos serviços (empresa contratante), aplicando-se o artigo 9º da CLT.

Ocorre que a análise dessa suposta fraude pelos elementos da pessoalidade e da subordinação não podem ocorrer com a mesma visão tradicional que inspirou o texto celetista em 1943, época em que vigorava a ideia de relações de trabalho duais, entre empregado e empregador.

Foram décadas de um silogismo óbvio: quem exerce poder diretivo é o empregador; na terceirização o empregador é o prestador de serviços, não o tomador; se o tomador estiver dando ordens ou exigindo pessoalidade, ele é o verdadeiro empregador; fraude.

A interpretação clássica, assim, remete ao conceito dual de relação de emprego, sem levar em conta a prática de relações trilaterais, como no caso da terceirização. Será que o exercício do poder diretivo, que denota a subordinação, deve ficar realmente concentrado unicamente na figura do empregador (prestadora de serviços)? Ou pode ser compartilhado com o tomador (contratante) a partir do momento em que é possível terceirizar a atividade-fim?

A lógica do trabalho temporário

A resposta pode ser dada por mera interpretação lógica, reforçada por aplicação de caso semelhante há muito pacificado, o da intermediação de mão-de-obra típica do trabalho temporário, prevista na Lei 6.019/74, que desde sua criação autoriza a contratação de trabalhador para a atividade-fim do tomador.

Ali sempre se entendeu que para substituir pessoal permanente ou para demanda complementar de serviços (antigo acréscimo extraordinário) poderia a empresa contratante (tomadora) admitir trabalhadores temporários tanto na atividade-meio quanto na atividade-fim, o que hoje está expresso no artigo 9, §3º da citada lei.

Como consequência, a doutrina nunca titubeou em apontar que, no trabalho temporário, o exercício do poder diretivo é compartilhado, podendo o tomador dos serviços emitir ordens aos empregados assim contratados.

Nada mais coerente, pois, se o gestor possui trabalhadores efetivos e terceirizados executando tarefas idênticas, ambos na atividade-fim, há necessidade de uma coordenação única, de um comando único, de uma gestão única para se atingir os objetivos empresariais de forma organizada e produtiva.

Já imaginou um setor com trabalhadores de diversas empresas terceirizadas e empregados efetivos, nas mesmas tarefas da atividade empresarial, cada um com um comando diferente? Sem comunicação ou organização para o exercício de tais atividades? Seria um caos.

Quem disse que seria fácil?

Ao invés de olharmos para o novo fenômeno da terceirização da atividade-fim sob a antiga ótica da relação dual de emprego, precisamos reformular os paradigmas que nos informaram por décadas e parar com a “obsessão fraudeana” que já comentei em artigos passados.

A construção de um novo modelo de terceirização exige uma nova interpretação do fenômeno trabalhista, não mais retilínea e compartimentalizada como a do passado. Primeiro, simplesmente não poderia haver terceirização, depois só na atividade-meio, época em que nosso mundo ainda fazia sentido.

Agora, que a terceirização chegou plenamente à atividade-fim, precisamos nos atualizar para novamente não causar enorme insegurança jurídica e injustas condenações, sob o pretexto de não afrontarmos o STF pelo distinguish, mas com aquele sentimento de que podemos mais uma vez ignorar a realidade para reafirmar o passado.

A atualidade pede uma nova mentalidade trabalhista. Sei que demora, que há resistência, mas o fato é que ninguém disse que seria fácil, ou, parafraseando Rupi Kaur, “quem disse que eu queria fácil, eu não gosto de fácil, gosto de difícil”.

VERMELHO

https://vermelho.org.br/2024/05/11/centrais-orientam-sindicatos-de-todo-o-brasil-a-promoverem-acoes-pro-rs/