Há coisas que são muito mais importantes em termos simbólicos do que na realidade. Como diz Castoriadis, o gesto do carrasco, ao cortar a cabeça de um condenado, é real por excelência — afinal, sai uma cabeça rolando pelo chão. Mas, alerta, o mais importante é o que esse corte de cabeça simboliza.

É o que aconteceu na descoberta do ChatGPT estelionatário. Explico. Segundo noticiário, o CNJ está investigando um caso inédito na magistratura brasileira: uma sentença assinada por um juiz federal, do TRF-1, que, na verdade, foi feita por meio de inteligência artificial, via ChatGPT.  O problema foi que o ChatGPT simplesmente inventou jurisprudências do STJ. O advogado da parte derrotada na ação descobriu a fraude e reclamou.

O juiz transferiu a responsabilidade, duplamente. Disse que essa parte da sentença foi feita por um servidor do seu gabinete. Chamou o ocorrido de “mero equívoco (…) decorrente de sobrecarga de trabalho que recai sobre os ombros dos juízes que integram o TRF-1”. Parece que o TRF-1 não considerou o fato relevante. A corregedoria do tribunal arquivou o caso, que agora foi reaberto pelo CNJ. Agora o CNJ entrou em campo.

Essa é a ponta do iceberg. Terceirizamos tanto a atividade que o robô coloca o direito a nu. Agamben fala da “vida nua”, “aquela que qualquer um pode tirar sem cometer homicídio ou aquela que qualquer um pode levar à morte, em que pese seja insacrificável”. Eu há décadas denuncio o “direito nu”. Um direito descontado. Um direito degenerado. Um direito que desrespeita o cidadão.

Direito nu é aquele que pode ser tirado de qualquer pessoa sem que se diga que há injustiça. Sem remorso.

Quem é pago para julgar não pode terceirizar para o estagiário ou assessoria. E nem para o robô. Óbvio que há esboços de decisões. Normal. Mas o caso denunciado pelo O Globo mostra que o buraco é mais fundo.

Todos já sabemos. E sabíamos. O que nos surpreende?

(1) Quantos casos iguais a esse do TRF-1 ocorrem todos os dias?
(2) Quantas pessoas já perderam propriedades, liberdades e, pior, a dignidade.
(3) Perder uma ação faz parte. Mas perder para um falso precedente, inventado por uma máquina
(4) E a culpa é da assessoria? Ou do “sistema”?
(5) Quer dizer que é normal a assessoria usar ChatGPT? Nessa é que deu errado?
(6) Ou isso ou terá que ser respondida a seguinte pergunta: por qual razão isso seria “um caso isolado”?

Quando iniciava a carreira de promotor de Justiça, um advogado tentou me dar o drible da vaca inventando um acordão. Lia algo de um livro com veemência. Estranhei porque era matéria que eu havia estudado para o júri. À época não existia computador e o xerox desbotava em uma semana. Tudo era artesanal. Pedi para ele mostrar o livro. E, é claro, ficou demonstrado que estava passando o cachorro nos jurados. Lascou-se.

Volto. Pois agora o ChatGPT faz a coisa de forma sofisticada. Com floreios. Mas, atenção: não fiquemos com a falsa impressão de que o problema é o ChatGPT. Devemos pensar para além do ChatGPT. Por exemplo, quantos acórdãos e decisões são preenchidos com “precedentes” que, embora existentes, são colocados ad hoc, desrespeitando o artigo 926 do CPC? Pode não ser um “precedente” fake como o do caso do ChatGPT. Pode ser precedente escolhido a dedo.

Assim, o que dizer quando um tribunal julga contra precedente dele mesmo? Trata-se da hipótese em que a parte invoca o precedente do próprio julgador. Diz, por escrito e em sustentação: veja, há alguns dias vossa excelência, em caso idêntico, julgou de forma x. E então vem a decisão… dizendo o contrário. Então a parte faz REsp invocando o 926 e o 489. Não pode. Porque o sistema diz que o inciso VI do artigo 489, parágrafo 1º, só vale para “precedentes qualificados”. Vira um labirinto sem saída. Outro exemplo: um tribunal estadual ou federal decide com base em um precedente interno. Muito comum. E se cria um looping hermenêutico. Do qual o pobre causídico não tem como sair.

Explico com mais detalhes. Se o inciso VI do artigo 489 do CPC (315 do CPP) trata do distinguishing, e em havendo uma decisão de tribunal que decidiu a matéria discutida em um determinado sentido que lhe seja favorável, por qual razão a parte não pode invocar essa decisão como sendo um precedente? Pense-se, como falei acima, em um julgado do próprio STJ ou até mesmo do STF…! Ou um julgado do tribunal de um estado.

Se não se pode invocar na forma do artigo 489, isso quererá dizer, então, que qualquer decisão (ou duas ou três) que ainda não receberam o “selo de qualidade” podem ser reproduzidas ou ignoradas sem critério, pela simples razão de que não são “precedentes” e ainda não são “jurisprudência”? De novo: o artigo 926 nada vale?

Estaria o próprio tribunal (um tribunal qualquer) autorizado a decidir sem qualquer critério sobre o enfrentamento (ou não) das razões jurídicas adotadas em julgamento anterior, uma vez que a decisão que gera (por ser uma só) não poderá vir a servir de precedente ou jurisprudência? E, é claro, essa posição jamais será considerada jurisprudência, porque não poderá ser invocada e a parte sequer poderia fazer um distinguishing que fosse. Uma boa tautologia.

E, afinal, quais são os critérios epistemológicos pelos quais se distingue um precedente “comum” (persuasivo) e um “qualificado”?

De que adianta o causídico invocar julgado anterior do próprio tribunal se o tribunal só aceita “precedentes qualificados”?

Além disso, a ideia de que o juiz não é obrigado a enfrentar os fundamentos jurídicos deduzidos com base em julgamento anterior invocado pela parte desprestigia a própria noção de contraditório como direito de influência e proibição de decisão surpresa, uma das bandeiras do CPC/2015.

Logo, de que adianta ao advogado argumentar com base em julgamentos anteriores de tribunal se esses julgamentos, por não serem “precedentes qualificados”, não precisam ser enfrentados pelo próprio tribunal?

No fundo, não há muita diferença entre (a) inventar um precedente como fez o ChatGPT e (b) um tribunal julgar com base em precedentes ad hoc, em flagrante violação ao artigo 926. É o mesmo problema. O ChatGPT inventa precedentes e faz plagio de doutrina. Mas qual é a diferença de casos em que a escolha aleatória de precedentes derruba o direito (transformando em “direito nu”) e disso não se pode recorrer? E quando se tratar de direito local e o único recurso existente é o de embargos e, embora o acórdão esteja eivado de omissões (veja-se que o artigo 1.022 está umbilicalmente ligado aos incisos do artigo 489), o tribunal diz que “nada há a esclarecer” ou “a parte está querendo rediscutir a prova” ou, ainda, com base no livre convencimento…

A pergunta é: é ou não é o caso do ChatGPT apenas a ponta do iceberg?

Vimos, recentemente, que o presidente da Suprema Corte diz que encomendou um ChatGPT exclusivo para o Judiciário. O tal robô vai juntar toda a jurisprudência. E esboçar decisões. Pergunto: e a doutrina? Primeiro, um robô que esboça decisões ignorando a doutrina (sim, porque como o robô escolherá a doutrina, se por acaso o fizer, o que parece impossível pela dimensão da coisa) só reforçará a opção brasileira pelo realismo jurídico. O jurisprudencialismo.

Lembremos o que disse Noam Chomsky, em artigo publicado no dia 8 de março de 2023 no New York Times:

“a mente humana não é, como ChatGPT e seus semelhantes, uma máquina estatística glutão para o reconhecimento de estruturas, que engole centenas de terabytes de dados e tira a resposta mais plausível a uma conversa ou a mais provável a uma pergunta científica. Ao contrário… a mente humana é um sistema surpreendentemente eficiente e elegante que opera com uma quantidade limitada de informações. Não tenta lesionar correlações não editadas a partir de dados, mas tenta criar explicações. […] Vamos parar de lhe chamar inteligência artificial e chamá-lo pelo que é: ‘software de plágio‘.”

E complementa:

“Não crie nada, copie obras existentes de artistas existentes e altere-o o suficiente para escapar às leis de direitos autorais.  É o maior roubo de propriedades desde que os colonos europeus chegaram a terras nativas americanas.”

Chomsky é autoexplicativo. Nada direi a mais.

Apenas, numa palavra: vamos falar a sério sobre o direito? Desculpem-me a rudeza. Sei que a comunidade jurídica está muito ocupada tentando escapar das armadilhas do sistema. Sei que já poucos têm tempo para ler. Afinal, quem se importa com o direito?

Mas não acham que estamos indo longe demais? Como contar o que acontece no Brasil? Como explicar o que fazemos todos os dias com o recurso mais comum, que são os embargos? Trata-se de um massacre epistemológico. Cotidiano. E o que dizer da admissibilidade de recursos nos tribunais? A comunidade jurídica está satisfeita?

Talvez o robô, paradoxalmente, tenha nos ajudado. Serviu para colocar o direito a nu. Vida nua, direito nu.

Ou será que nem assim, a doutrina brasileira vai acordar?

Bom, para quem chegou até aqui — serão muito poucos — vai ainda um post scriptum: escrevi dia desses aqui a história sobre o cachorro que salvou uma criança que se afogava no Sena. Como recompensa, ganhou um bife. Tempos depois, ele salvou outra criança. Ganhou um bife. Uma terceira vez e mais bife. Descobriram, na sequência, que o cachorro empurrava crianças no Sena para ir salvá-las.

Eis o ChatGPT: um produto da mediocridade do mundo, o resultado do venire contra factum proprium inerente à humanidade pós-moderna: ela — a humanidade — joga informações quaisquer na rede; empilha informações, dados, textos. O robô, produto da humanidade, pega tudo e, sobranceiro, responde às demandas. Pronto: a humanidade tira proveito de sua própria torpeza. Ou de sua própria mediocridade.

A quem interessa que robôs façam os trabalhos escolares, os desenhos etc.? A quem interessa um robô fazendo sentenças? Ou acórdãos? Eis a pergunta, digamos assim, existencial.

Um certo professor — muito importante — dirá, provavelmente, repetindo o que já disse em uma banca: “ah, isso é coisa do Lenio”. É. Coisa minha. Como a crítica do livre convencimento, que, para o professor, é coisa minha. Só eu me preocupo com o poder voluntarista. E que eu implico com isso. Para o professor, isso não existe. É coisa do Streck. Deve ser. O ChatGPT também deve ser. E o precedentalismo provavelmente também. E a crítica do desdém pelos embargos também deve ser implicância e coisa da minha cabeça. A jurisprudência defensiva, idem. E o realismo jurídico também deve ser coisa da cabeça do Lenio Streck. Afinal, qual é o problema de termos robôs, livre convencimento, precedentes ad hoc, realismo etc etc? Está tudo maravilhoso.

Como na canção de Rai Ventura, “tout va três bien, Madame La Marquise” (tudo vai muito bem Madame La Marquise — leiam aqui o busílis da música e do livro de  Alan Riding, Paris, a Festa Continuou).

 

 

É sabido que o debate em torno do reconhecimento do grupo econômico na fase de execução está sendo travado perante o Supremo Tribunal Federal, tanto que as execuções trabalhistas que abarcam essa temática estão atualmente paralisadas [1].

Aliás, a suspensão nacional, determinada em 25/5/2023, decorreu do fato de que “o tema é objeto de discussão nas instâncias ordinárias da Justiça do Trabalho há mais de duas décadas, ocasionando, ainda hoje, acentuada insegurança jurídica”. E, mais, complementou a decisão que “não se pode olvidar que o deslinde da controvérsia por esta Suprema Corte terá repercussão direta no âmbito de incontáveis reclamações trabalhistas, acarretando relevantes consequências sociais e econômicas”.

Entrementes, quando do início do julgamento virtual ocorrido em 3/11/2023, o relator, ministro Dias Toffoli, trouxe em seu voto a seguinte proposta de tese ao Tema 1.232 da Tabela de Repercussão Geral do STF:

“É permitida a inclusão, no polo passivo da execução trabalhista, de pessoa jurídica pertencente ao mesmo grupo econômico (art. 2º, §§ 2º e 3º da CLT) e que não participou da fase de conhecimento, desde que o redirecionamento seja precedido da instauração de incidente de desconsideração da pessoa jurídica, nos termos do art. 133 a 137 do CPC, com as modificações do art. 855-A da CLT. Aplica-se tal procedimento mesmo aos redirecionamentos operados antes da Reforma Trabalhista de 2017.”

O julgamento, porém, foi interrompido no dia 6/1/2023, em razão do pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes, e não se sabe, ao certo, se ainda será retomado até o final deste ano [2].

Claro que o tema é por demais polêmico, tanto que reputado como o “julgamento do ano na área trabalhista”, de sorte que o assunto foi indicado por você, leitor(a), para o artigo da semana na coluna Prática Trabalhista, da revista eletrônica Consultor Jurídico [3], razão pela qual agradecemos o contato.

Com efeito, nos casos que abrangem esse assunto, discute-se o possível desrespeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, quando a empresa que não participou do processo na fase de conhecimento passa a ser incluída apenas na fase de execução.

Sobre o assunto, oportunos são os ensinamentos de Rafael Guimarães, Ricardo Calcini e Richard Wilson Jamberg [4]:

“Com o cancelamento da súmula 205 do TST, formou-se o entendimento de que as empresas do grupo econômico podem ser alcançadas em execução, independentemente de constar do título executivo, sendo possível a declaração incidental da responsabilidade solidariedade e inclusão no polo passivo da execução, podendo este se defender através dos embargos à execução.

Todavia, sempre houve resistência a essa orientação jurisprudencial, com alegação de violação ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, cuja tese foi revigorada com o novo CPC, que estabeleceu a vedação da inclusão de devedores solidários que constam no título executivo (…).

Apesar de tais argumentos, essa tese foi rechaçada pelo TST, prevalecendo o entendimento de que, constituindo as empresas do grupo econômico empregador único, não há violação ao direito de defesa, que foi exercido por uma das empresas — que consta como empregadora formal do trabalhador — além, do que é reconhecido o direito à defesa em sede de embargos à execução”.

A propósito, vale lembrar que, de acordo com o Relatório Justiça em Números 2023 [5], que se consolida como um dos documentos basilares de publicidade e transparência do Poder Judiciário, há indicativos de que a quantidade de processos baixados é sempre maior na fase de conhecimento do que na fase de execução, razão pela qual se verifica que a fase executiva continua sendo um dos gargalos na Justiça do Trabalho.

Do ponto de vista normativo, de um lado, a Constituição Federal assegura expressamente o direito ao devido processo legal [6], ao contraditório e à ampla defesa [7]. Lado outro, de igual modo, garante a razoável duração do processo, assim como a sua celeridade [8].

Ora, de acordo com a proposta da tese do relator, ministro Dias Toffoli, para que a empresa possa ser incluída na fase de execução, a partir do reconhecimento do grupo econômico, se fará necessária a prévia instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ), previsto nos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil [9], com as inovações advindas com a Lei 13.467/2017, que introduziu o artigo 855-A na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) [10].

Em seu voto, o relator destacou o seguinte:

“Assim, antes de se operar o redirecionamento da execução à(s) empresa (s) pertencente(s) ao mesmo grupo econômico da reclamada / executada e praticar, contra ela(s), atos de constrição de bens, deve-se intimar essa(s) empresa(s) — até então estranha(s) à lide — para que se manifeste(m) a respeito e produza(m) as provas pertinentes, sendo o provimento judicial que decidir desse incidente recorrível, independentemente de garantia do juízo, por aplicação do art. 855-A, § 1º, II, da CLT, ressalvadas, obviamente, as situações excepcionais em que concedida a tutela provisória.”

Contudo, uma questão sensível diz respeito aos possíveis impactos decorrentes dos efeitos retroativos, afinal, segundo a proposta de voto, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica deverá ser instaurado até mesmo nos casos anteriores à vigência da Lei 13.467/2017, em clara alusão ao fato de que a regulamentação do procedimento do IDPJ, conquanto positivado na CLT em 2017, tem seu fundamento o CPC de 2015.

Nesse sentido, caso venha a prevalecer essa tese junto ao Plenário do Pretório Excelso, sobretudo sem os necessários esclarecimentos acerca da extensão da decisão, isso poderá ensejar, em tese, em nulidades de diversas decisões da Justiça do Trabalho que, na época, reconheceram validamente a existência de grupo econômico empresarial.

Neste cenário, seriam anulados também todos os atos executórios praticados, inclusive os de constrição, de modo que surgirão aqui novos e polêmicos debates, a saber: reconhecido o grupo econômico e já satisfeito do crédito exequendo, será possível relativizar o trânsito em julgado e ordenar a devolução dos valores pagos? Ainda, os magistrados poderão, de ofício, rever as suas decisões ou somente mediante provocação da parte? Tal provocação se dará via simples manifestação no processo (se ativo), via ação rescisória (se não decorrido o prazo de dois anos) ou via ação anulatória?

À vista disso, se torna imprescindível, a prevalecer a proposta de voto do relator, que a Suprema Corte defina os efeitos modulatórios de tal decisão, a fim de assegurar o respeito o direito aquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, uma vez que são direitos e garantias fundamentais.

Em arremate, impede ressaltar que, exceção feita à controvertida aplicação retroativa da tese, a proposta do voto do relator buscou respeitar garantias constitucionais (artigos 5º, II, LIV e LV, 97 e 170 da Constituição Federal), autorizando a inclusão, via IDPJ (artigos 133 a 137 e 795, § 4º, do CPC), no polo passivo de execução trabalhista, de pessoa jurídica reconhecida como do grupo econômico, sem ter participado da fase de conhecimento, em compatibilidade com a exigência do artigo 513, § 5º, do CPC, e sem incorrer em afronta à cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante 10 do STF).

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[1] Disponível em https://www.conjur.com.br/2023-jun-01/pratica-trabalhista-grupo-economico-suspensao-nacional-execucoes-trabalhistas . Acesso em 7/11/2023.

[2] Disponível em https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6422105 . Acesso em 7/11/2023.

[3] Se você deseja que algum tema em especial seja objeto de análise pela coluna Prática Trabalhista, entre em contato diretamente com os colunistas e traga sua sugestão para a próxima semana.

[4] Execução Trabalhista na prática – Leme – SP: Mizuno, 2021. Páginas 394.

[5] Disponível em https://www.cnj.jus.br/pesquisas-judiciarias/justica-em-numeros/. Acesso em 7/11/2023.

[6] Art. 5 (..) LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

[7] LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

[8] LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

[9] Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. §1º – O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei. §2º – Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica. Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. §1º – A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas. §2º – Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. § 3º – A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º. §4º – O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica. Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória. Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno. Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

[10] Art. 855-A.  Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil.