Em mudança paradigmática de entendimento, o STF (Supremo Tribunal Federal) autoriza a cobrança de nova fonte de custeio a sindicatos. Trata-se da chamada contribuição assistencial, também conhecida como taxa assistencial, de revigoramento ou de fortalecimento sindical, que passa a ser devida inclusive dos trabalhadores não sindicalizados, a qual deve ser instituída por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, desde assegurado o livre direito de oposição pelo empregado [1].

A partir deste novo pronunciamento, a Suprema Corte altera diametralmente posição até então contrária à cobrança obrigatória, e que se pautava na inexigibilidade de contribuição a empregados não sindicalizados, com supedâneo no direito de livre associação e sindicalização previstos nos artigos 5º, XX e 8º, V, da Constituição.

 

Aliás, do ponto de vista normativo internacional, a Convenção nº 87 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) trata da Liberdade Sindical e Proteção ao Direito de Sindicalização [2], sendo, pois, um direito fundamental do trabalhador. Sob esta perspectiva, a decisão proferida pela Suprema Corte também estaria em descompassado com essa diretriz mundial.

Todavia, a nova decisão do STF pretende mudar os dados do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas), em que se observou que os sindicatos perderam 5,3 milhões de trabalhadores filiados em dez anos [3]. Segundo tal levantamento, no ano de 2022, não obstante a população ocupada tenha subido, o número de trabalhadores associados caiu.

Entrementes, vale recordar ser ainda vigente a Súmula Vinculante nº 40 do STF[4], aprovada em Sessão Plenária de 11/3/2015, e que preceitua que “a contribuição confederativa de que trata o artigo 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo”. E aqui, conquanto o verbete sumular diga respeito ao sistema de custeio confederativo — sindicatos, federações e confederações —, fato é que a ratio decidendi se pauta na garantia constitucional de liberdade de filiação.

De toda sorte, sendo esta a atual compreensão acerca do tema pelo STF, a tese jurídica deve ser observada por trabalhadores e empresas, cujo Tema 935 da Tabela de Repercussão Geral foi assim fixado: “É constitucional a instituição, por acordo ou convenção coletivos, de contribuições assistenciais a serem impostas a todos os empregados da categoria, ainda que não sindicalizados, desde que assegurado o direito de oposição” [5].

E, mais, com o intuito de tentar se manter a coerência com as decisões proferidas ao longo dos anos, ficou ressalvado o direito de oposição ao pagamento da referida contribuição pelo trabalhador, em que pese haver dúvidas se tal direito deverá ser exercitado individual ou coletivamente.

Nesse diapasão, diversos são os questionamentos a serem hoje enfrentados acerca do assunto: diante do novo posicionamento firmado, como fica a reforma sindical anunciada anteriormente? Haverá a modulação dos efeitos dessa decisão? Qual o valor que poderá ser cobrado pelos sindicatos? E, ainda, as cobranças já podem ser feitas imediatamente, desde que esteja em vigência acordo ou convenção coletiva prevendo tal obrigação?

Por certo, esta pauta é extremamente polêmica, tanto que o assunto foi indicado por você, leitor(a), para o artigo da semana na Coluna Prática Trabalhista, desta ConJur [6], razão pela qual agradecemos o contato.

De início, é importante lembrar que o famigerado “imposto sindical”, instituído por foça de lei, e que deixou de ser obrigatório com o advento da Lei nº 13.467/2017 [7], não se confunde com a contribuição assistencial que é aquela instituída pelos instrumentos coletivos de trabalho e condicionada à autorização da categoria manifestada em assembleia.

À vista do novo entendimento sedimentado pelo Excelso Pretório, e, considerando o retorno de receitas monetárias aos sindicatos, há quem afirme que, novamente, a reforma sindical brasileira seja postergada, sendo esse o pensamento do professor e advogado, doutor Paulo Sérgio João[8]:

“De fato, as recentes manifestações do STF parecem ignorar o respeito à compatibilização do direito fundamental à liberdade sindical e o caráter obrigatório e legítimo de desconto em salário para custeio de entidade sindical exigido, não mais por lei, mas por norma coletiva aprovada em assembleia da categoria profissional ou econômica.
(…). Deste modo, quando os ministros do STF decidem pela constitucionalidade de que a contribuição assistencial possa ser fixada por assembleia dos interessados (Tema 935 da repercussão geral), não acrescenta nada de novo, dado que a prevalência da autonomia da manifestação da vontade coletiva. Todavia, inverter a forma de desconto, exigindo que o empregado manifeste sua oposição, revela absoluta ignorância dos conflitos que surgem na prática para fazer valer a oposição. De outro lado, vai perpetuando a unicidade sindical.”

De mais a mais, uma questão problemática refere-se ao valor da contribuição assistencial a ser definido no acordo ou convenção coletiva, uma vez que o disposto no instrumento coletivo pode ser desproporcional ao salário-dia do trabalhador. Isso porque, em regra, os sindicatos terão total autonomia para determinar o valor das suas contribuições, podendo até mesmo ultrapassar o montante do então imposto sindical (um dia de salário).

Nesse sentido, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST) já foi provocado a emitir um juízo de valor acerca de uma convenção coletiva de trabalho celebrada entre dois sindicatos e, posteriormente, homologada pelo Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 4ª Região [9].

Na ocasião, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) reduziu o valor do desconto da contribuição assistencial, anteriormente ajustada, por entender que o valor fixado seria abusivo, e, portanto, afrontaria diretamente o princípio da razoabilidade.

Em seu voto, o ministro relator ponderou [10]:

“Cediço que a contribuição assistencial, por se tratar de desconto autorizado por norma negocial coletiva, detém a presunção de legitimidade, como corolário dos mandamentos constitucionais que asseguram o reconhecimento dos instrumentos normativos negociados bem como a liberdade e autonomia sindicais (artigos 7º, XXVI e 8º, I, da CF).
Isso não significa, porém, que os atos sindicais estejam isentos de exame acerca de sua legalidade — exame a ser feito, obviamente, mediante o devido processo legal, em juízo (como deflui, por exemplo, dos incisos XIX e XXXV do artigo 5º,CF/88).
Desse modo, se uma contribuição associativa mostrar-se nitidamente abusiva, em vista de seu desmesurado valor, pode o Judiciário, sob tal perspectiva, adequá-la a parâmetro que a afaste da fronteira da irregularidade.”

A respeito dos instrumentos coletivos que hoje já dispõem sobre a contribuição assistencial, tais normas coletivas são de eficácia imediata, até porque o STF não modulou os efeitos da decisão que alterou bruscamente o seu entendimento outrora firmado no passado.

Questão tormentosa, contudo, será a futura discussão judicial de ser possível a exigibilidade retroativa de contribuições devidas aos sindicatos nos últimos cinco anos do marco prescricional, considerando justamente a inexistência de modulação da tese firmada no Tema 935 da Tabela de Repercussão Geral do STF.

Outra problemática também criada a partir de referido julgamento é no sentido de que, ao se reputar constitucional a cobrança da contribuição assistencial a trabalhadores não associados, na prática o STF acaba por impor ônus indireto de filiação forçada, afinal, ainda que seja assegurado o exercício do direito de oposição, indiscutível a afronta à liberdade de filiação.

Ora, é cediço que a natureza jurídica das contribuições assistenciais não é tributária, razão pela qual não poderiam ser exigidas indistintamente de todos aqueles que participem das categorias econômicas ou profissionais, ou das profissões liberais, mas, tão-somente. dos empegados filiados ao sindicato respectivo. É importante relembrar que o princípio da liberdade de associação estava previsto no ordenamento jurídico brasileiro desde a Constituição de 1891, cuja exercício da liberdade de contribuição é mero corolário lógico do direito de associar-se ou não.

No entanto, hoje prevalece a tese de que o negociado se sobrepõe ao legislado, seja pela ampliação dos poderes conferidos aos sindicatos pela Lei da Reforma Trabalhista, seja pela força vinculante e erga omnes do Tema nº 1046 da Tabela de Repercussão Geral do STF. E para cumprir com tal mister, segundo o Supremo, necessário se fez que os sindicatos tivessem o retorno da obrigatoriedade de sua fonte de custeio, sob pena fragilizar ainda mais o sistema sindical que, ao menos do ponto de vista da lei, detém a função maior de buscar melhores soluções para os seus representados.

Em arremate, fato é que a regulamentação do direito de oposição deve estar prevista nos próprios instrumentos coletivos de trabalhos e, em sua ausência, ficará a critério dos trabalhadores exercitarem individualmente tal direito através de quaisquer instrumentos de comunicação tido por válidos, não podendo as empresas interferirem nessa relação bilateral apoiando ou desestimulando a oposição do pagamento de contribuições aos sindicatos.

A canção de Riachão ecoa o dito popular “Xô, xuá, cada macaco no seu galho/ o meu é na Bahia, o seu é em outro lugar”.

 

O onipresente ministro Alexandre de Moraes, cuja atuação no TSE preservou valores democráticos preciosos, interferiu em decisões da Justiça do Trabalho na temática do trabalho por meio de aplicativos. Pela segunda vez ele suspendeu decisão que reconhecera a condição de empregado para esses trabalhadores.

Cria diversos problemas com isso.

A reclamação constitucional, instrumento utilizado na decisão, é muito restrita, pois serve a assegurar a “autoridade das decisões do STF”. Nunca o STF decidiu o tema. O ministro diz que a Justiça do Trabalho estaria a descumprir a “tendência” do Supremo de reconhecer a possibilidade de relações diferentes às de emprego. Refere-se às decisões da Corte na ADPF 324 e na ADC 48. Na primeira, o debate é da possibilidade de terceirização irrestrita. Na segunda, do trabalho autônomo no transporte de cargas.

Nada de aplicativo: não há, portanto, decisão a ter sua autoridade “assegurada”.

Decidir que no caso específico o motorista é empregado não viola a existência de outras modalidades contratuais disponíveis no sistema. Não significa dizer que todos os motoristas são empregados, nem que não são.

O contrato de emprego é um “contrato realidade”, porque nasce da prestação dos serviços, sem formalidades prévias. Para verificar se uma relação de trabalho constitui emprego, é preciso apurar os fatos, coisa que um tribunal extraordinário não pode fazer. Quem analisa os fatos são os juízes de primeiro e os tribunais de segundo graus. Depois, apenas erros de Direito podem ser debatidos.

Observe-se o retumbante paradoxo: ao analisar os fatos do processo e eventualmente recusar a validade do contrato adotado pelas partes (de parceria, de franquia, de sociedade, de trabalho autônomo), a Justiça do Trabalho não está a dizer que essas modalidades contratuais não existem, ou que são inconstitucionais. A “tendência” a que alude o ministro em suas decisões, segundo a qual o STF reconhece a possibilidade de outras formas de contrato de trabalho, sem ser o de emprego, não está a ser sequer tangenciada, quanto mais ofendida, desatendida ou violada. Seria como dizer que, ao absolver alguém de roubo (artigo 157, Código Penal) o juiz negue a existência — ou a constitucionalidade — desse tipo legal. Alguém não roubar não extirpa o artigo 157 (do Código Penal) do ordenamento, como dizer que alguém não é PJ, ou autônomo, ou parceiro, ou cooperado, ou franqueado, não atesta inexistirem essas figuras. A matéria é de análise dos fatos, nos termos do artigo 9º, da CLT, que consagra o princípio protetivo da primazia da realidade.

No tema do trabalho, como parece de fácil percepção, a investigação dos fatos deve ser da Justiça do Trabalho, por atribuição expressa do artigo 114, I, da Constituição.

A considerar, ainda, o ímpeto do ministro e observado o volume de demandas com esse tema, que é crescente — segundo o Ipea, havia em 2020 mais de 1,9 milhão de trabalhadores nessa condição, o Supremo não fará mais nada a não ser analisar se o motorista é ou não empregado da plataforma, convertendo-se em tribunal de revisão trabalhista.

A questão não se mostra nada simples: convivem decisões judiciais em sentidos colidentes nos vários tribunais; manifestação controvertida sobre o assunto nos judiciários de outros países; o Legislativo brasileiro tramita diversos projetos de lei sobre esse vínculo; e o Executivo instituiu grupo de trabalho para propor regulamentação.

A Organização Internacional do Trabalho (OIT), em 2021, fez publicar relatório da pesquisa em que ouviu mais de 12 mil trabalhadores em 100 diferentes países, de que uma das conclusões constata que as empresas de plataformas possuem uma folha de pagamento de funcionários que garante suas operações e administração, e uma grande lista de colaboradores autônomos que fazem a conexão entre as empresas e clientes, cuja relação de trabalho com a empresa digital é pouco clara.

Nesse ambiente de alta complexidade, apoiada num instrumento jurídico de cognição superficial, a decisão do ministro pulou no galho errado. Por enquanto, só a dele. A ver se as dos outros colegas não seguem seu caminho, o que tornará temerária a sobrevivência do galho.

E nesse caso, o galho da Justiça do Trabalho tutela miríades de trabalhadores, muitos deles em condição precária de instabilidade por falta de proteção contratual ou legal expressa.

Dormem em paz sob a árvore, enquanto isso, as empresas de plataformas, que não precisarão mais demonstrar nada, porque o ministro constatou que as decisões trabalhistas violam “tendência” do STF. Um mundo abstrato de suposições, por demais inadequado a enfrentar a dura realidade dos que trabalham para plataformas sem receber, muitas vezes, sequer salário-mínimo.

A tendência de o Supremo defender o prestígio sem limites da livre iniciativa e da autonomia da vontade privada dos contratantes, reconhecendo a validade de toda forma de contratação do trabalho, não pode ser tutelada pela afunilada via da reclamação constitucional. O próprio tribunal reconhece a inadequação:

“Agravo regimental em reclamação. Alegação de violação do entendimento firmado na ADI nº 6.025/DF. Reclamação que objetiva o reexame de decisão fundamentada no conjunto fático-probatório dos autos. Sucedâneo recursal. Impossibilidade. Agravo regimental não provido. 1. Por atribuição constitucional, presta-se a reclamação para preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I, alínea l, da CF/88), bem como para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes (art. 103-A, § 3º, da CF/88). 2. A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso ou de ações judiciais em geral, tampouco para reanálise de fatos e provas. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC)” (Rcl 53.096-AgR, 1ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 26/10/2022).

A palavra jurisprudência contém em si a noção de que o acúmulo de experiências constrói a mais prudente posição jurídica. É resultado do trabalho alongado de diversos magistrados, em diferentes instâncias, por considerável tempo. Hoje o Tribunal Superior do Trabalho debruça-se sobre o tema, no exercício de sua competência constitucional. Apressar a jurisprudência fragiliza-a e a torna ferramenta de arbítrio e de limitação do acesso à ordem jurídica justa. Ninguém pode fazê-lo, menos ainda o tribunal a que a Constituição outorgou o dever de protegê-la.

A multa prevista pela Consolidação das Leis do Trabalho para o atraso no pagamento das verbas rescisórias não deve ser aplicada em caso de acordo extrajudicial homologado, valendo, assim, o que foi combinado pelas partes. Com esse fundamento, a 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho homologou um acordo extrajudicial firmado entre uma empregada e uma empresa de São Paulo que afastou a punição por atraso e previu o pagamento de apenas 20% da multa sobre o saldo do FGTS.

O contrato entre as partes foi rescindido em março de 2020, com base em motivo de força maior, em razão da Covid-19. O acordo previa o pagamento de R$ 4 mil para a quitação em caráter irrevogável do contrato.

No entanto, o Centro Judiciário de Solução Consensual de Conflitos (Cejusc) Ruy Barbosa, do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (Grande São Paulo e litoral paulista), rejeitou o pedido de homologação de transação. A decisão foi posteriormente confirmada pela corte regional com o fundamento de que o artigo 855-B da CLT, introduzido pela reforma trabalhista (Lei 13.467/2017), não permite que haja transação em torno da multa prevista no artigo 477, parágrafo 8º.

Essa multa é aplicada quando a empresa não paga as verbas rescisórias no prazo de dez dias após o desligamento sem justa causa. O valor equivale ao salário-base do trabalhador.

Ainda segundo o TRT, a redução da multa do FGTS também não poderia ser negociada, já que a situação criada pela Covid-19 não era causa legítima para o encerramento do contrato, pois a epidemia não caracterizaria força maior para fins trabalhistas, conforme a Medida Provisória 927/2020.

Acordo de vontades
Porém, para o relator do recurso da empresa, ministro Breno Medeiros, o TRT não levou em conta o acordo de vontades ajustado pelas partes. Segundo ele, não há incidência da multa do artigo 477 em nenhuma hipótese de acordo extrajudicial homologado, pois a obrigação originária é substituída pelo acordo. Com isso, cessam todos os efeitos decorrentes da perda do prazo para o pagamento das verbas rescisórias.

O ministro também avaliou que a transação extrajudicial deve ser avaliada em seu conjunto, o que impede a consideração isolada de uma circunstância (o enquadramento ou não da crise sanitária no conceito jurídico de força maior). Segundo o relator, dentro da chamada jurisdição voluntária, é juridicamente irrelevante o enquadramento da causa de extinção do contrato de trabalho no conceito de força maior, sendo válido o pagamento do FGTS em proporção de 20%. A decisão foi unânime. Com informações da assessoria de imprensa do TST.

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RR 1000555-63.2020.5.02.0019