(Foto: Reprodução | Agência Pública)

A 1ª Seção do STJ (Superior Tribunal de Justiça) afetou os recursos especiais 1.965.394, 1.965.849 e 1.979.911, de relatoria do ministro Gurgel Faria, para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, vez que, no âmbito do tribunal há diversos recursos acerca da validade e eficácia do contrato coletivo de honorários advocatícios firmado por sindicato, em que se advoga obrigar a todos, independentemente de assentimento pessoal do substituído.

O Tema 1.175 do STJ tem como propósito a seguinte definição:
Necessidade, ou não, de apresentação do contrato celebrado com cada um dos filiados para que o sindicato possa reter os honorários contratuais sobre o montante da condenação.

Examinando-se a pletora de decisões do STJ sobre o assunto, vê-se que a tendência do colendo tribunal seria, indiscutivelmente, a de fixar a tese de que é de se exigir a celebração de contrato com cada um dos beneficiários do título executivo judicial, conforme os seguintes julgados:

“(…) a retenção sobre o montante da condenação do que lhe cabe por força de honorários contratuais só é permitida com a apresentação do contrato celebrado com cada um dos filiados nos termos do artigo 22, §4º, da Lei 8.906/1994″ (AgInt no REsp 1.894.684/RS, relator ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 24.6.2021). O contrato pactuado exclusivamente entre o Sindicato e o advogado não vincula os filiados substituídos, em face da ausência da relação jurídica contratual entre estes e o advogado. No mesmo sentido: AgInt no REsp 1.967.189/RS, relator ministro. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 1º.7.2022; REsp 1.892.644/RS, relator ministro. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 31.8.2021; AgInt no REsp 1.892.645/RS, relator ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 14.10.2021; e AREsp 2.078.896/RS, relator ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.6.2022” (AgInt no AREsp nº 2053573/PR, relator ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 03.10.2022), de onde se extrai:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONTRATO CELEBRADO EXCLUSIVAMENTE PELO SINDICATO. DESTAQUE. IMPOSSIBILIDADE. (…) A leitura do dispositivo legal evidencia a possibilidade de indicação dos beneficiários que, ao optarem por adquirir direitos, assumirão as obrigações do contrato de honorários advocatícios a partir do momento em que originalmente celebrado. De outro lado, o contrato pactuado exclusivamente entre o Sindicato e o advogado não vincula os filiados substituídos, em face da ausência da relação jurídica contratual entre estes e o advogado. Em se tratando de sindicato representante de determinada categoria profissional, ainda que se reconheça a ampla legitimação extraordinária para defesa de direitos e interesses individuais e/ou coletivos dos integrantes da categoria que representa, inclusive para liquidação e execução de créditos, nos termos do art. 8º da Constituição da República, a retenção sobre o montante da condenação do que lhe cabe por força de honorários contratuais só é permitida quando tal ente juntar aos autos, antes da expedição da requisição, o contrato respectivo, que deve ter sido celebrado com cada um dos filiados, ou, ainda, a autorização destes para que haja tal retenção. (…)”. (AgInt no AREsp nº 2053573/PR, relator ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 03.10.2022).

No mesmo rumo, ainda do STJ:

— AgInt no AREsp n. 2.058.062/RS, relator ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF-5), 1ª Turma, j. 26.9.2022;
— EDcl no AgInt no AREsp 1811496/DF, relator ministro Manoel Erhardt (desembargador convocado do TRF-5), 1ª Turma, DJe 18/11/2021;
— AgInt nos EDcl no REsp 1922742/PB, relator ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 18/10/2021;
— AgInt no REsp 1847717/PE, relatora ministra Regina Helena Costa, 1ª Turma, DJe 17/09/2020;
— AgInt no REsp 1.590.570/PB, relator ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 11/5/2017
— AgInt no REsp 1.617.675/RS, relator ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 13/3/2017;
— AgInt no AREsp n. 2.017.437/DF, relator ministro Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 23.5.2022;

O Tribunal da Cidadania, como se vê dos precedentes acima, nega, reiteradamente, os efeitos jurídicos da contratação de honorários advocatícios pela entidade de classe, numa visão de que o direito individual se sobrepõe ao direito coletivo, mesmo em face da incongruente aceitação da legitimação extraordinária dos sindicatos para o fim de outorga de mandato para a propositura de ações em defesa da categoria.

Enfim, pode o sindicato outorgar procuração para uma ação coletiva, mas não pode contratar honorários em nome dos substituídos, a quem o trabalho profissional do advogado aproveita.

Essa contradição insuperável demonstra, com a devida venia, uma visão atrasada do direito coletivo e do processo coletivo, que precisa ser revista, sobretudo quando, como no caso, se tem uma orientação jurisprudencial perempta, caduca, ultrapassada que foi por diversas decisões do STF, vinculantes.

Foi o que decidiu o TST, em voto da lavra da ministra Dalaíde Miranda Arantes, quando preferiu ficar com a interpretação do Supremo Tribunal Federal acerca dos efeitos e da validade dos contratos coletivos, que, segundo a eminente Ministra, tem perfeita validade e eficácia à luz dos Artigos 7º, XXVI e 8º, I e II, ambos da Constituição.

Disse a ministra na ementa do Acórdão da 2ª Turma do TST — processo nº TST-RR-1010-18.2017.5.08.0008 — “2- A cobrança de honorários advocatícios contratuais que conta com a aprovação da Assembleia Geral e efetiva participação do sindicato representante da categoria profissional deve, em regra, ser tida como válida, a teor do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, que impõe o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho”.

Eis a ementa, na íntegra, do referido julgado:

“RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MPT NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SINDICATO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS DOS SUBSTITUÍDOS. POSSIBILIDADE.
1. No caso concreto, Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário do sindicato e da OAB/PA para julgar improcedente a ação civil pública. Para a Corte de origem, é válida a cobrança de honorários advocatícios contratuais cumulados com assistenciais. Para ela, o sindicato profissional pode estabelecer contratos de honorários entre os substituídos e advogados, ante a natureza privada da relação, sujeitando-se às regras próprias da liberdade de contratar e da autonomia da vontade.
2. A cobrança de honorários advocatícios contratuais que conta com a aprovação da Assembleia Geral e efetiva participação do sindicato representante da categoria profissional deve, em regra, ser tida como válida, a teor do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, que impõe o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.
3. A Constituição da República assegurou a liberdade sindical, vedando ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical. O STF, em recentes decisões, tem reafirmado a prevalência dos instrumentos originados de negociação coletiva, com base na autonomia sindical proclamada pela própria Lei Maior.
4. Portanto, conforme decidiu a Corte de origem, afigura-se possível a percepção pelo Sindicato dos honorários assistenciais concomitantemente com a cobrança de honorários contratuais dos substituídos. Recurso de revista conhecido e não provido.”

De fato. No julgamento do RE-RG 590.415, tema 152, de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal assentou que “A Constituição de 1988, em seu artigo 7º, XXVI, prestigiou a autonomia coletiva da vontade e a autocomposição dos conflitos trabalhistas, acompanhando a tendência mundial ao crescente reconhecimento dos mecanismos de negociação coletiva, retratada na Convenção nº 98/1949 e na Convenção nº 154/1981 da Organização Internacional do Trabalho. O reconhecimento dos acordos e convenções coletivas permite que os trabalhadores contribuam para a formulação das normas que regerão a sua própria vida”.

O ministro Barroso, relator do RE-RG 590.415, frisou que a validade do que decidido pela categoria decorre “da autonomia coletiva dos particulares, que não é via de uma mão só, (mas) de duas, funcionando tanto para promover os trabalhadores, mas também em especial na economia moderna, para administrar crises da empresa e da economia, o que justifica a redução dos salários dos empregados de uma empresa, pela negociação coletiva”.

Em certo momento do referido julgado, frisou ainda, o ministro Barroso: “É descabida, ademais, a pretensão de manter em favor dos empregados os diversos benefícios assentados em um acordo coletivo, mas suprimir justamente a cláusula que lhes impõe determinado ônus. Quando as partes chegam aos termos de um acordo, levam em consideração o conjunto de direitos e obrigações que se atribuem reciprocamente, de forma que ou acordo é válido na sua integralidade e, portanto, gera todos os custos e benefícios dele decorrentes, ou é inválido e, nesse caso, não gerará vantagens ou desvantagens para quaisquer das partes. (…) Não é possível destacar de uma norma o que interessa e optar por descumprir o resto. Deve-se observar, no ponto, a teoria do conglobamento. Como bem observado pelo ministro Teori Zavascki em seu voto”. (O Direito Coletivo do Trabalho no Supremo Tribunal Federal: Planos de Demissão Incentivada e Autonomia da Vontade, Um Estudo de Caso, Ano 44 nº 190 junho/2018, pg. 39).

Entretanto, há uma outra decisão, do STF, de efeito vinculante, que deveria, também, orientar o STJ a rever sua jurisprudência.

Trata-se do que decidido na ADPF 165-DF, relatada pelo ministro Ricardo Lewandowski que, no que interessa, sobre a imposição da honorária a todos os membros da categoria, explicou:

“(…)
A adoção de um sistema de honorários contingentes é de suma importância para fortalecer a posição do autor coletivo e, consequentemente, o próprio processo coletivo. Por meio desse sistema, os honorários representam uma porcentagem daquilo que será pago àqueles que se beneficiam do trabalho empreendido pelos patronos da ação coletiva, ainda que não os tenham contratado diretamente.”
No caso sob exame, as associações que representam os poupadores naturalmente arcaram, no decorrer desses vários anos ao longo dos quais perdura o litígio, com os custos relativos à defesa dos interesses dos poupadores nas diversas frentes em que foram demandadas. Graças a essa incansável atuação, que, aliás, não se restringiu apenas aos processos judiciais, muitos poupadores puderam ser e ainda serão ressarcidos dos valores relativos aos expurgos inflacionários, fruto da inegável violência jurídica que informou os planos econômicos heterodoxos aqui tratados. Assim, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa justifica que as associações recebam uma retribuição pelas despesas e pelo trabalho prestado. Com isso, visa-se também a garantir que, no futuro, possam agir da mesma forma como agiram até hoje, ou seja, zelando por interesses coletivos e, consequentemente, pela defesa da ordem jurídica.
Acrescente-se, ainda, que, no caso sub judice, as partes acordaram que os honorários recairiam sobre valores efetivamente desembolsados em favor dos credores, o que parece ser o ideal, por alinhar os incentivos da parte e de seu advogado com vistas à efetiva reparação do dano. Quer dizer, os advogados obterão uma porcentagem do valor efetivamente recebido pela parte, sendo assim incentivados a buscar a mais ampla reparação em favor do lesado. Dessa forma, o sistema de fixação dos honorários, tal como estipulado, a meu ver, contribui para maior legitimação do acordo.
Em conclusão, entendo que é responsabilidade do Poder Judiciário e, notadamente, do Supremo Tribunal Federal, superar as deficiências do sistema processual coletivo brasileiro. O aditivo sub judice, tal como o acordo que o precedeu, representa uma oportunidade para que a Corte ofereça a sua contribuição para firmar incentivos reais com o objetivo de estimular as associações a assumirem um papel mais ativo no processo coletivo, já que elas dispõem de vantagens institucionais relevantes para que possam agir em nome do particular lesado. Por essa razão, o trabalho delas precisa ser prestigiado.

O STJ, cremos, precisa evoluir no assunto, uma vez que “(…) O que realmente deve ter significado é a contradição de o juiz decidir questões iguais de forma diferente ou decidir de forma distinta da do tribunal que lhe é superior. O juiz que contraria a sua própria decisão, sem a devida justificativa, está muito longe do exercício de qualquer liberdade, estando muito mais perto da prática de um ato de insanidade. Enquanto isto, o juiz que contraria a posição do tribunal, ciente de que a este cabe a última palavra, pratica ato que, ao atentar contra a lógica do sistema, significa desprezo ao Poder Judiciário e desconsideração para com os usuários do serviço jurisdicional” [1].

O contrato de trabalho é de natureza sui generis porque permite ocorrências durante sua vigência que ultrapassam os limites das obrigações recíprocas contratadas e provocam, tais ocorrências, efeitos de proteção especial, impedindo que o empregador exerça seus poderes diretivo e disciplinar. É o caso da suspensão do contrato de trabalho durante as férias do empregado, durante o descanso semanal remunerado, o período de licença-maternidade de 120 dias, conforme estabelecido em lei, afastamentos por motivo de doença ou acidente do trabalho, exemplificativamente.

No caso do gozo do período de férias anuais ou do descanso semanal remunerado, o empregador perde, temporariamente, o comando do contrato. O empregado é o único titular do direito conquistado no curso do cumprimento do contrato, com tempo de trabalho durante 12 meses para as férias ou cumprimento integral da duração das horas do trabalho na semana. São garantias legais que se transformam em direitos uma vez preenchidos os requisitos, condicionados ao preenchimento da obrigação prevista em lei e, uma vez satisfeita, o empregado adquire o direito e o exerce com titularidade plena e absoluta ausência da subordinação ao empregador.

Desta forma, essa reserva jurídica de gozo do direito a férias ou descanso semanal não permite que o empregador nela interfira sob pena de estar violando garantia legal de natureza social e de proteção individual.

Por isso, durante o curso de sua aquisição, as ausências ao trabalho ou ao cumprimento do contrato são tratadas de modo criterioso pelo legislador de modo objetivo. Por isso o TST invalidou norma coletiva que limitava o abono de faltas por atestado a 48 horas apenas, conforme notícia de 13/7/2023, veiculada no sítio de notícias. Tratou-se de decisão da Sessão Especializada em Dissídios Coletivos, em ação anulatória proposta pelo MPT e teve como relator o ministro Caputo Bastos e que se fundou no Precedente Normativo 81 da SDC (RO-1108-90.2018.5.08.0000).

Quando se trata de afastamento por licença-maternidade, observam-se dois efeitos: o primeiro, assegurado pela Constituição (artigo 10, II, “b”, ADCT) e que diz respeito à garantia de emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto; e, o segundo, relativo à transferência ao Estado da obrigação de garantir benefício durante o período de afastamento de 120 dias, impropriamente chamado de salário-maternidade. Relativamente aos poderes diretivo e disciplinar do empregador, cessam eles peremptoriamente, cabendo ao empregador assegurar a garantia de emprego e o retorno da gestante às funções exercidas anteriormente à suspensão do contrato.

Durante o período em que a empregada está em gozo de sua licença-gestante, o exercício da titularidade do direito está dividido entre a mãe e o recém-nascido, cabendo ao empregador, exclusivamente, aguardar o retorno da empregada com o término do período de afastamento.

A jurisprudência trabalhista do TST se consolidou no sentido de tornar inválida a concessão de aviso prévio na fluência de garantia de emprego (Súmula 348) porquanto incompatível o tempo da estabilidade provisória acumulado com aviso de dispensa do contrato. Institutos diferentes devem ser observados cada um a seu momento.

Aplicar-se-ia a mesma regra da impossibilidade de fruição de aviso prévio durante a garantia de emprego para a atitude do empregador que comunica a empregada gestante, em gozo de licença maternidade, de que o contrato será rescindido no seu retorno ou que o posto que ocupava foi extinto, gerando ansiedade e preocupações nos primeiros momentos da maternidade.

O ministro Alexandre de Moraes, no autos do Recurso Extraordinário 629.053, São Paulo, em que se discutia a necessidade ou não de comprovação formal da gravidez para o reconhecimento da garantia de emprego constitucional, asseverou com acuidade que, verbis:

“A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante e, nos termos do inciso I, do artigo 7º, o direito à segurança no emprego, que compreende a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa da gestante. Sob essa ótica, a proteção contra dispensa arbitrária da gestante, caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher, ao assegurar-lhe o gozo de outros preceitos constitucionais – licença maternidade remunerada, princípio da paternidade responsável –; quando da criança, pois a ratio da norma não só é salvaguardar outros direitos sociais da mulher – como, por exemplo, o pleno gozo do direito a licença maternidade – mas também, efetivar a integral proteção ao recém-nascido, possibilitando sua convivência integral com a mãe, nos primeiros meses de vida, de maneira harmônica e segura – econômica e psicologicamente, em face da garantia de estabilidade no emprego –, consagrada com absoluta prioridade, no artigo 227 do texto constitucional, como dever inclusive da sociedade (empregador).

A imprescindibilidade da máxima eficácia desse direito social duplamente protetivo é reafirmada pelo art. 10, inciso II do ADCT, ao estabelecer que “até que seja é reafirmada promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”. Em suma, a fim de se garantir uma estabilidade econômica à gestante para que ela tenha, durante a gravidez, e, depois, nos primeiros meses, que comprovadamente pela medicina e pela ciência são os meses mais importantes de proximidade da mãe com filho, a Constituição e o ADCT estabeleceu um período em que se garantiu uma estabilidade econômica para auxiliar numa instabilidade psicológica da mãe; e isso obviamente auxiliando toda a gestação e esses cinco meses, auxiliando o início de vida da criança. A ratio dessa norma, a meu ver, não é só o direito à maternidade, mas também a absoluta prioridade que o art. 227 estabelece de integral proteção à criança, inclusive, ao recém-nascido. É um direito de dupla titularidade.”

Desta forma, do que se viu, a licença-maternidade exige cuidados especiais e impede que o empregador adote comportamentos equivalentes à dispensa da empregada, causando-lhe danos psicológicos e afetando o metabolismo diante da iminência de dificuldades econômicas em face da perda de emprego anunciada.

Em conclusão, os períodos de afastamento que impedem a continuidade da prestação de serviços pelo empregado podem ser decorrentes de conquistas pessoais e próprias do comportamento do empregado no cumprimento de suas obrigações contratuais (férias e descanso semanal remunerado) ou, de outra via, como no caso da gestante, decorrente de compromisso social de proteção da maternidade e, por esta razão, imporia ao empregador, em última análise, dar efetividade ao direito.

Foi publicada, no dia 3 de julho, a Lei nº 14.611/2023, que “dispõe sobre a igualdade salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens”. A lei tem por objetivo regulamentar e, especialmente, assegurar a isonomia remuneratória entre mulheres e homens, por meio da fixação de indenização, de multas, de obrigações de fazer ao empregador, incluindo necessárias políticas de inclusão.

A isonomia salarial entre homens e mulheres, entretanto, não é novidade, pois já era assegurada desde a criação da CLT, em 1943, no caput do artigo 461. As inovações estão relacionadas a novos direitos, multas e muitas obrigações de fazer dirigidas às empresas.

Além da isonomia salarial foi assegurado a “igualdade de critérios remuneratórios”, o que inclui as remunerações variáveis a exemplo de prêmio, bônus, comissões e, até mesmo, eventuais planos de incentivo a longo prazo — stock options e uma indenização por dano moral na hipótese de comprovada violação à regra de isonomia, “consideradas as especificidades do caso concreto”, além de uma multa administrativa correspondente a dez vezes o salário equiparado, podendo ser elevada ao dobro no caso de reincidência.

Com relação às obrigações de fazer são muitas novidades, que exigirão das empresas imediatas medidas, a saber: 1) estabelecimento de mecanismos de transparência salarial e de critérios remuneratórios; 2) disponibilização de canais específicos para denúncias de discriminação salarial; 3) promoção e implementação de programas de diversidade e inclusão no ambiente de trabalho que abranjam a capacitação de gestores, de lideranças e de empregados a respeito do tema da equidade entre homens e mulheres no mercado de trabalho, com aferição de resultados; 4) fomento à capacitação e à formação de mulheres para o ingresso, permanência e a ascensão no mercado de trabalho em igualdade de condições com os homens; e 5) Relatórios de transparência salarial.

A nova lei foi, portanto, bem arrojada e inseriu, efetivamente, diversas obrigações de fazer, indenização e multas, com o objetivo de fiscalizar e assegurar a isonomia salarial entre homens e mulheres, o que é louvável. Houve, entretanto, uma lamentável atecnia do legislador, que certamente será objeto de muita controvérsia e conflitos no tocante aos critérios para que seja garantida a isonomia salarial entre homens e mulheres.  Isso porque de forma inteiramente confusa e contraditória, o artigo 2º da Nova Lei referiu-se à “igualdade salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens para a realização de trabalho de igual valor ou no exercício da mesma função”.

Uma interpretação literal e apressada do referido dispositivo induziria o operador do direito a concluir que a isonomia deve ser assegurada sempre que ocorrer apenas a realização de trabalho de igual valor ou na mesma função.

Essa não nos parece, contudo, a correta interpretação.

Com efeito, a nova lei, no seu artigo 3º, promoveu inclusões e alterações no artigo 461 da CLT, mas manteve vigentes e inalterados o caput e parágrafo 1º do referido artigo 461 da CLT, que asseguram a referida isonomia quando o trabalho em idêntica função ocorra: 1) no mesmo estabelecimento;  2) com igual valor — mesma perfeição técnica e produtividade e 3) desde que a diferença de tempo na função e na empresa não superior à dois e quatro anos respectivamente.

Nesse sentido, não é simplesmente a existência de trabalho na mesma função que justifica a referida isonomia salarial, já que a mesma lei preservou inalterada a regra que estabelece as exceções.

Mas não é só.

Desde Aristóteles o princípio da igualdade consiste em “tratar desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades”. Não seria justo e razoável garantir a pessoas do mesmo sexo salários iguais, se comprovadas performances diferentes, desestimulando-se a busca pela competência, capacitação e produtividade.

Também não faria sentido a exigência, pela lei, de tantas obrigações de fazer relacionadas à capacitação de mulheres, de conscientização de trabalhadores, de elaboração de políticas e relatórios se bastasse a igualdade de função. Seria ainda desnecessária a inclusão da expressão trabalho de igual valor no referido artigo, já que a simples igualdade de função já contemplaria todas as hipóteses.

Assim, amparado nas técnicas de redação legislativa e numa interpretação hermenêutica sistemática e lógica, concluímos que permanecem em vigor as hipóteses excludentes de isonomia estabelecidas pelo caput e parágrafo primeiro do artigo 461 da CLT — fatos impeditivos ao direito da trabalhadora, que deverão ser alegados e provados pela empresa em eventual demanda trabalhista.