No final do ano de 2022, havia sido aprovado pelo Congresso Nacional o Projeto de Lei (PL) 3.401/2008, que disciplinava novo procedimento para a declaração judicial da desconsideração da personalidade jurídica [1]. Contudo, o PL não foi sancionado pelo presidente da República, sendo a proposição vetada totalmente. De acordo com a mensagem nº 657, de 13 de dezembro de 2022 [2], enviada ao presidente do Senado Federal, as razões para o veto foram em virtude de sua “inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse público”.
Com efeito, conforme já abordado em texto anterior, publicado nesta coluna [3], o incidente de desconsideração da personalidade jurídica tem por objetivo coibir fraudes e abusos da personalidade jurídica. Mas o que seria o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) na modalidade inversa ou invertida? E, mais, tal procedimento seria compatível com os princípios que norteiam a execução trabalhista?
De início, para uma melhor compreensão deste instituto, oportunas são as palavras de Bem-Hur Silveira Claus [4]:
“Enquanto a clássica desconsideração da personalidade jurídica opera como técnica para inibir a utilização indevida da autonomia patrimonial da sociedade personificada e visa responsabilizar o sócio pelas obrigações da sociedade, a teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica opera para coibir a confusão patrimonial entre sócio e sociedade, responsabilizando a sociedade personificada por obrigações do sócio que oculta seu patrimônio pessoal no patrimônio da sociedade.Em ambas as situações, a ordem jurídica resgata o latente caráter prospectivo do princípio da primazia da realidade, para superar a formal distinção com a qual distinguira o patrimônio da sociedade do patrimônio pessoal dos sócios, apagando as linhas imaginárias com que o direito autonomiza esses dois patrimônios com o objetivo de estimular o desenvolvimento da atividade econômica regular (CLAUS, 2010, p. 66).Noutras palavras, a ficção teórica com a qual a formulação jurídica lograra superar o fato objetivo de que a atividade econômica tem por atores determinadas pessoas naturais retrocede pela saneadora potência com que o princípio da primazia da realidade restaura o primado da ordem jurídica, impedindo que eficácia jurídica da autonomia patrimonial reconhecida à sociedade personificada seja utilizada para prejudicar terceiros”.
Nesse diapasão, verifica-se que, a partir do aperfeiçoamento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica clássica, houve o avanço da desconsideração invertida, como uma ferramenta fundamental contra a “blindagem patrimonial”.
Do ponto de vista normativo, o §2º do artigo 133 do Código de Processo Civil [5] admite, de forma expressa, a desconsideração invertida da personalidade jurídica. Nesse desiderato, se constatado que os sócios atuaram com abuso de poder, ou, ainda, de forma ilícita, é plenamente possível a responsabilização do patrimônio da pessoa jurídica em razão das dívidas contraídas por aqueles.
Entrementes, é sabido que por diversas vezes, e não obstante os sócios sejam devidamente incluídos na fase executiva, a execução trabalhista resta infrutífera, de sorte que o credor não consegue ter satisfeito os seus créditos. Essa infeliz constatação frusta, em última análise, o objetivo maior do processo executivo, qual seja, fazer cumprir o que foi determinado no comando decisório, e, acima de tudo, satisfazer os direitos já garantidos e assegurados na fase de conhecimento.
Além do mais, o crédito trabalhista, em razão da sua natureza alimentar, está ligado diretamente com o princípio da dignidade da pessoa humana, cujo vetor deve ser respeitado e valorizado. E por falar em princípios, relembre-se que, na concepção jurídica, pode-se dizer que são eles bases e pilastras de todo um sistema normativo, afinal, através deles o julgador poderá se basear tanto na criação quanto na aplicação do Direito propriamente dito ao caso concreto.
Frise-se, porém, que a pretexto de se impor o cumprimento do crédito trabalhista, não se está aqui a negar a importância e, sobretudo, a observância do princípio da natureza real da obrigação. Na prática, a partir da adoção da técnica de ponderação, já que não é possível simplesmente aniquilar princípios colocados em rota de colisão, implica dizer que o devedor irá responder com os seus bens pelos débitos existentes, conforme preceituam os artigos 789 [6] e 824 [7] do Código de Processo Civil.
Acontece que a responsabilidade patrimonial que recai sobre o devedor não anula, como já explicado acima, a incidência do princípio da utilidade em favor do credor, o qual busca a satisfação do crédito trabalhista mediante a constrição de bens necessários para cumprimento da obrigação com base no artigo 831 [8] e 836 [9] Código de Processo Civil.
A propósito, vale lembrar que, em nosso ordenamento jurídico, existem duas teorias consagradas para a aplicação do incidente da desconsideração da personalidade jurídica: (1) de um lado, com fundamento no artigo 50 do Código Civil [10], tem-se a “Teoria Maior”; e (2) de outro, a “Teoria Menor”, com base no artigo 28, §5º do Código de Defesa de Consumidor [11], sendo esta última admitida corriqueiramente na esfera trabalhista.
Aliás, com base no artigo 889 da Consolidação das Leis do Trabalho [12], a aplicação da “Teoria Menor” também encontra guarida judicial na observância da Lei de Execução Fiscal [13] (Lei nº 6.830/80).
Dito isso, certo é que os Tribunais Regionais do Trabalho já foram provocados a emitirem um juízo de valor sobre a temática do incidente de desconsideração da personalidade jurídica inversa ou invertida. Nesse sentido, os magistrados integrantes da Seção Especializada em Execução do TRT-RS da 4ª Região já se debruçaram sobre o assunto [14]. E, ao analisarem um caso envolvendo o tema, a desembargadora Relatora ponderou:
“Tanto a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, quanto a teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica são amplamente aplicadas nesta Justiça Especializada e autorizam que os bens particulares do sócio ou do ex-sócio respondam pela execução de débitos trabalhistas da empresa. Na modalidade inversa, permite a desconsideração da autonomia patrimonial da sociedade para responsabilizá-la por obrigação do sócio que esvazia seu patrimônio pessoal (art. 790, inc. II, e art. 795, ambos do CPC; art. 28 do CDC; e art. 50 do CC). (…). Destaca-se, ainda, que no processo do trabalho, não se admite que os créditos do trabalhador fiquem a descoberto enquanto os sócios da empresa empregadora livram seus bens pessoais da execução, quando é indiscutível que se beneficiaram da força de trabalho despendida pelo empregado”.
De igual modo, para os desembargadores da 1ª Turma do TRT-MG da 3ª Região, o instituto do IDPJ invertido é absolutamente aplicável ao Processo do Trabalho, consagrando, na ocasião, a aplicação da “Teoria Menor” [15]. Em seu voto, a desembargadora relatora, asseverou:
“Nessa linha, importante registrar que o Direito Trabalhista consagra a Teoria Menor da Desconsideração da Personalidade Jurídica, segundo a qual o simples inadimplemento do débito trabalhista, ou ausentes bens, da empresa devedora, suficientes para garantir a execução, autoriza que os bens patrimoniais dos sócios respondam pelas dívidas contraídas pela empresa executada, conforme arts. 50 do CC/02 e 28 do CDC.Por sua vez, o instituto da desconsideração inversa faz o caminho contrário, para buscar a efetividade da execução por meio de penhora de bens e valores de empresa que integra o patrimônio do executado, pessoa física, ou seja, empresa da qual o executado figure como sócio. Afasta-se, assim, a autonomia patrimonial da sociedade para responsabilizá-la por obrigação de seu sócio”.
Em arremate, em prestígio aos princípios da boa-fé objetiva e da função social da empresa, é irrefutável a aplicação da teoria da desconsideração inversa ou invertida da personalidade jurídica na execução trabalhista. Portanto, seja com o intuito de evitar fraudes, seja como forma de garantir o pagamento dos débitos trabalhistas, caso seja julgado procedente o IDPJ, na modalidade invertida, poderá a pessoa jurídica responder com o seu patrimônio pelas dívidas contraídas por seus sócios.
[5] Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. (…). § 2º. Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.
[6] Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.
[7] Art. 824. A execução por quantia certa realiza-se pela expropriação de bens do executado, ressalvadas as execuções especiais.
[8] Art. 831. A penhora deverá recair sobre tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, dos juros, das custas e dos honorários advocatícios
[9] Art. 836. Não se levará a efeito a penhora quando ficar evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução. § 1º. Quando não encontrar bens penhoráveis, independentemente de determinação judicial expressa, o oficial de justiça descreverá na certidão os bens que guarnecem a residência ou o estabelecimento do executado, quando este for pessoa jurídica. § 2º. Elaborada a lista, o executado ou seu representante legal será nomeado depositário provisório de tais bens até ulterior determinação do juiz.
[10] Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
[11] Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. (…). § 5°. Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
[12] Art. 889 – Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal.
Ricardo Calcini é mestre em Direito do Trabalho pela PUC-SP, professor de Direito do Trabalho da FMU, coordenador trabalhista da Editora Mizuno, membro do Comitê Técnico da revista Síntese Trabalhista e Previdenciária, coordenador acadêmico do projeto “Prática Trabalhista” (ConJur), membro e pesquisador do Grupo de Estudos de Direito Contemporâneo do Trabalho e da Seguridade Social, da Universidade de São Paulo (Getrab-USP), do Gedtrab-FDRP/USP e da Cielo Laboral.
Leandro Bocchi de Moraes é pós-graduado lato sensu em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pela Escola Paulista de Direito, pós-graduado lato sensu em Direito Contratual pela PUC-SP, pós-graduando em Direitos Humanos pelo Centro de Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, membro da Comissão Especial da Advocacia Trabalhista da OAB-SP, auditor do Tribunal de Justiça Desportiva da Federação Paulista de Judô e pesquisador do núcleo O Trabalho Além do Direito do Trabalho, da USP.
A Advocacia-Geral da União pediu que a Justiça do Distrito Federal bloqueie R$ 6,5 milhões em bens de 52 pessoas e sete empresas que teriam financiado o fretamento de ônibus para os atos que ocorreram em Brasília em 8 de janeiro.
Vândalos depredaram STF, Congresso e Palácio do Planalto em 8 de janeiro
Tiago Angelo/ConJur
Na ocasião, manifestantes bolsonaristas invadiram o Congresso Nacional, o Supremo Tribunal Federal e o Palácio do Planalto. Eles depredaram os locais.
De acordo com a AGU, o bloqueio é preliminar, já que os prejuízos causados às sedes do Judiciário, Legislativo e Executivo ainda não foram totalmente calculados.
Ou seja, o órgão ainda pode pedir que o valor da restrição aumente. Só na Câmara, por exemplo, os danos materiais calculados até o momento já chegam a R$ 3 milhões.
“Os réus tiveram papel decisivo no desenrolar fático ocorrido no último 8 de janeiro de 2023 e, portanto, devem responder pelos danos causados ao patrimônio público federal e derivados desses atos, disso decorrendo a sua legitimidade passiva”, diz a AGU.
Os envolvidos “financiaram/patrocinaram a contratação de ônibus para transporte de manifestantes até a cidade de Brasília, sendo que a partir desse transporte e aglomeração de manifestantes é que se desenrolou toda a cadeia fática que culminou com a invasão e depredação de prédios públicos federais, como adiante será mais bem explicitado”, prossegue a solicitação.
Barbárie
Um grupo de manifestantes bolsonaristas invadiu na tarde do domingo o prédio do Supremo Tribunal Federal, o Congresso Nacional e o Palácio do Planalto e promoveu um quebra-quebra nos locais.
O plenário do STF foi destruído pelos terroristas, que não se conformam com a derrota de Jair Bolsonaro (PL) nas eleições presidenciais de 2022 e pedem um golpe militar no Brasil.
Depois da invasão ao Congresso, os manifestantes avançaram para a Praça dos Três Poderes, onde houve confronto. A Polícia Militar utilizou bombas de efeito moral e balas de borracha contra os manifestantes terroristas, que revidaram com rojões.
O presidente Lula decretou intervenção na segurança pública do DF por causa dos atos não reprimidos em Brasília. O decreto foi lido por ele em um pronunciamento em que condenou a atuação dos vândalos.
No Brasil, atribui-se ao Direito do Trabalho a culpa pela retração da empregabilidade e, paradoxalmente, a missão de gerar empregos. Tanto é assim que durante a tramitação do Projeto de Lei nº 6787/2016 (convertido na Lei nº 13.467/2017), o relator, deputado Rogério Marinho, prometeu melhorar os índices de empregabilidade [1].
O Direito do Trabalho surgiu em razão da necessidade de regular as relações laborais, adquirindo mais adiante, a feição de instrumento de realização de direitos sociais. Apesar de seu inegável poder de interferir no mercado de trabalho, o desemprego estrutural ou os altos índices de desocupação decorrem de diversos fatores, tais como as mudanças da vida em sociedade ou dos hábitos de consumo, dinamizados pelo advento da tecnologia.
Os dados estatísticos colhidos nos últimos cinco anos da reforma trabalhista confirmam que a lei não tem o poder de criar empregos, tampouco a supressão de direitos ou flexibilização das relações laborais é suficiente para manter os níveis de ocupação.
É necessário observar que as mais impactantes alterações legislativas operadas pela Lei nº 13.467/2017, em verdade, buscaram atingir a litigiosidade tida por “excessiva”, adotando mecânicas artificiais de contenção de conflitos, tal como a imposição de ônus ao sucumbente na ação, mesmo que beneficiário da justiça gratuita (artigos 790-B, caput e §4º, e 791-A, §4º, da CLT, dentre outros), em sistemática não verificada sequer nos processos comuns.
Em outubro de 2021, parte dos dispositivos celetistas em questão foram declarados inconstitucionais pelo STF na ADI 5.766. Contudo, dado o exíguo tempo decorrido desde o julgamento dos embargos declaratórios (concluído em 21/6/2022), ainda não é possível aferir os verdadeiros impactos na quantidade de ações trabalhistas.
A este respeito, notícias recentes sinalizam para redução drástica do número de ações, pautando-se em dados fornecidos pelo Tribunal Superior do Trabalho [2] até setembro de 2022, que apontavam até então 1,2 milhão de novas ações. Entretanto, promovem o cotejo da quantidade acumulada no ano de 2016 (que apresentou recorde histórico, com 2,7 milhões de novas ações) e de 2021 (ainda sob a rigidez e onerosidade das demandas, impostas pela reforma, com 1,5 milhão de ações), não refletindo desse modo, os possíveis efeitos da decisão da ADI 5.766 pelo STF.
Portanto, a reforma trabalhista falhou tanto em seu intuito autodeclarado, de gerar novos empregos, como em seu objetivo escuso de conter demandas, ainda que neste último caso, o resultado final verificado se justifique pela interferência do STF, que em boa hora restaurou o acesso à justiça (direito fundamental) também ao beneficiário da gratuidade.
A reforma trabalhista também flexibilizou regras de gestão da duração do trabalho medido pelo tempo à disposição (exclusão da jornada in itinere); eliminou intervalo antes obrigatório, para o início da prorrogação de jornadas pelas mulheres; ampliou as mecânicas de compensação de jornada; fixou a natureza indenizatória do valor pago pelo tempo suprimido do intervalo intrajornada; aumentou as hipóteses de fracionamento de férias; eliminou a obrigatoriedade de assistência sindical na rescisão contratual, dentre tantas outras mudanças, todas relacionadas à execução do contrato de trabalho.
Parte desses temas ainda serão analisados pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade, não se verificando consenso jurisprudencial nos tribunais do Trabalho sobre os questionamentos advindos da mudança atabalhoada de preceitos substanciais que até então encontravam-se consagrados no direito material do trabalho. O próprio TST ainda decidirá se os dispositivos alterados são aplicáveis aos contratos em curso ou se, ao contrário, somente poderão atingir os contratos firmados após o advento da lei nova.
Mas é certo que a reforma não propiciou o aumento da empregabilidade, como também falhou com mecanismo de melhoria das condições sociais ou da manutenção dos postos de trabalho, não impedindo o aumento da precarização ou da informalidade, notadamente quando restou instalada a crise sanitária (Covid-19) em 2020, confirmando a complexidade da crise estrutural de desemprego e a simbiose entre o direito do trabalho e a economia.
A Lei nº 13.467/2017 também inovou ao fixar a prevalência do negociado sobre o legislado (com indicação no artigo 611-A, da CLT, de temas passíveis de serem objeto de negociação coletiva) ou ao eliminar a contribuição sindical compulsória. No entanto, tais aspectos, novamente não interferem na geração de postos de trabalho, valendo observar que a atuação sindical na realidade brasileira ainda é centrada na unicidade (sindicato único por categoria/base territorial), com legitimidade para representação dos trabalhadores inseridos em relação formal de emprego (trabalho subordinado), não havendo a princípio, organização sindical voltada para proteger ou representar trabalhadores não subordinados ou pulverizados, a exemplo do trabalho por plataformas ou “uberizados”. Ademais, não pode passar despercebido que neste ponto, a reforma trabalhista a um só tempo privilegia a negociação coletiva e retira de imediato a fonte de custeio das entidades sindicais, inviabilizando (ou ao menos dificultando sobremaneira) sua atuação voltada a pactuar ajustes setorizados.
É possível afirmar que dentre as inúmeras alterações promovidas na legislação, a criação do trabalho intermitente efetivamente se caracteriza como a mais significativa (ou talvez a única) medida relacionada, diretamente, às modalidades de contratações e, portanto, em tese capaz de propiciar a geração de emprego. Porém, afora o mal uso deste novo tipo contratual, sua utilidade tende a se restringir às atividades empresariais marcadas pela sazonalidade ou períodos excepcionais (como aquele verificado durante a pandemia), por instituir flexibilidade na absorção da força de trabalho, desonerando o empregador durante os períodos de inatividade do trabalhador.
Mas por certo, não se destinará às demandas que exigem produção ou atuação contínuas, além de ser elevado o custo social incorrido, por maquiar dados relacionados às taxas de ocupação, sem promover melhoria das condições sociais, haja vista a fragilidade do vínculo que institui entre as partes contratantes, causando aos trabalhadores intermitentes incerteza quanto a renda a ser obtida por seu intermédio ou quanto aos períodos de convocação.
Por fim, constata-se a insuficiência de mecanismos eficazes para combater problemas estruturais de formação, qualificação e requalificação profissional, sobretudo em razão das mudanças impulsionadas pela revolução tecnológica. Vale dizer, desde 1988 aguarda-se a concretização da proteção do trabalhador em face da automação (artigo 7º, XXVII da CF), e não obstante seja certo que a robotização e demais mudanças substanciais nos processos produtivos afetam, negativamente, o mercado de trabalho, os programas sociais criados foram insuficientes e insatisfatórios para mitigar estes efeitos.
A automação ou robotização dos setores produtivos tem o potencial de atingir trabalhadores de um setor, unidade de negócio ou até mesmo toda uma categoria profissional, não raro acarretando dispensas em massa. Por essa razão, embora fosse necessário prever seus impactos nos postos de trabalho, sendo certo que a defesa dos interesses dos empregados demandaria negociação coletiva por intermédio dos sindicatos, a CLT reformada afastou a obrigatoriedade de negociação coletiva para dispensa em massa (artigo 477-A), inviabilizando o estabelecimento de contrapartidas para os trabalhadores afetados, tais como ofertas de cursos de qualificação para reaproveitamento em outras atividades ou funções.
Finalmente, importante destacar que a reforma trabalhista não se restringe às alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017, pois a atividade legiferante tem sido intensa no direito do trabalho, verificando-se profundas e constantes mudanças nas relações laborais. Todavia, se destinam mais ao fortalecimento da atividade econômica, através de medidas que reduzem o custo da mão de obra, flexibilizando o rigor das normas de proteção, aumentando as linhas de financiamento de empreendimentos empresariais através de recursos do FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador) ou PIS (Programa de Integração Social), a pretexto de, por consequência, gerar novos postos de trabalho. Todavia, não se concentram no cerne da problemática, deixando de considerar que nem sempre o emprego desses recursos se traduz em novos postos de trabalho.
Luciana Pereira de Souza é mestre em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), advogada especialista em direito do trabalho, professora e conselheira da Associação dos Advogados de São Paulo (Aasp).
A Lei 13.467/2017, vigente desde 10/11/2017, conhecida como reforma trabalhista, completa cinco anos de existência. Cercada de muitas mudanças positivas e negativas, a depender de quem assim a define, de uma forma ou de outra, mas certamente de polêmicas e, sem sombra de dúvidas, importantes alterações nas relações de trabalho e emprego.
A ver que a reforma trabalhista introduziu e modificou a CLT nas questões atinentes a jornadas de trabalho, trabalho intermitente, contribuição sindical, teletrabalho, trabalhador autônomo, férias, rescisão, intervalo intrajornada, terceirização e outras mudanças tão iguais importantes, bem assim leis esparsas que a complementam.
A despeito de inúmeras mudanças, as negociações coletivas, através dos artigos 611-A e 611-B, são responsáveis por ser tema de maior alcance e debate, chamando a atenção como a mais importante alteração legislativa advinda da reforma trabalhista, mormente pelo conceito da prevalência do negociado x legislado.
Atualmente a norma coletiva tem prevalência sobre a lei, trazendo a reforma trabalhista, no artigo 611-A, um rol apenas exemplificativo dos direitos que podem ser negociados. Por outro lado, a reforma trabalhista cuidou de não permitir a negociação de alguns direitos classificados como de indisponibilidade absoluta, de modo que a norma coletiva não poderá se sobrepor a lei, sendo o artigo 611-B dispositivo no qual se encontrará a lista taxativa dos direitos que não podem ser negociados.
Na linha desse raciocínio o julgamento do tema 1046 pelo STF, com repercussão geral no ARE 1.121.633, no qual se reconheceu a constitucionalidade de cláusula coletiva que limita ou afasta direitos trabalhistas que não sejam absolutamente indisponíveis, prestigiando a autonomia da vontade.
Assim, apesar da intenção do legislador na busca de maior flexibilidade nas relações trabalhistas, na tentativa de conceder maior segurança jurídica e ampliar as modalidades para os atores dessa relação, com mais liberdade para negociar as condições de trabalho, temos que o objetivo da lei 13.467/2017 não foi efetivo em sua plenitude tanto quanto se esperava, gerando incerteza e insegurança jurídica
Neste sentido, recente estudo da CNI apurou que 10% das súmulas e 5% das orientações jurisprudenciais do TST estão em desacordo com as regras trazidas pela reforma trabalhista. Alguns exemplos merecem destaque como a súmula 331 que impedia a terceirização da atividade-fim nas empresas; a súmula 437 que não permitia a negociação do intervalo intrajornada, indo de encontro ao tema 1046; a Súmula 90 que trata do pagamento, como jornada de trabalho, das chamadas horas in itinere, entendimento que deveria estar superado com o artigo 58, §2º, da CLT; a súmula 450 que estabelece que o empregado receberá a remuneração das férias em dobro e que foi declarada inconstitucional recentemente pelo STF.
O que se vê no momento é o desrespeito à legislação trabalhista vigente que deveria se sobrepor às regras normativas criadas pelo TST, sendo certo que a manutenção das súmulas e dos enunciados do TST — ou a não revisão — gera dúvidas e insegurança.
Fato incontroverso é que a lei 13.467/2017 é alvo de críticas desde a sua a vigência. A incerteza do cenário no âmbito da justiça do trabalho é evidente, com as diferentes interpretações da legislação pelo país, numa infeliz insegurança jurídica.
Após os primeiros cinco anos da reforma trabalhista e sendo esta lei alvo de críticas também no cenário político, impossível não trazer à baila como será a legislação trabalhista após as eleições de 2022. Nem se cogite que o presente texto trará qualquer conotação política ou de viés partidário, mas é fato que a revisão da reforma trabalhista é pauta de governo do presidente da República eleito e o tema certamente cairá em discussão.
Não à toa já existem notícias recentes no sentido de que a equipe do presidente da República eleito priorizará a revisão da reforma trabalhista, em especial três temas, quais sejam: o regime de trabalho intermitente, por hora de serviço; a chamada ultratividade das normas coletivas; e a autorização para acordos firmados diretamente entre patrões e empregados sem o aval do sindicato da categoria.
E mais, ventilam-se outras hipóteses como a possibilidade do “retorno” da ultratividade da norma coletiva, acesso à justiça gratuita e fim dos honorários sucumbenciais, reformulação da contribuição sindical, com o retorno da obrigatoriedade do pagamento do imposto sindical contributivo e regulamentação dos direitos dos trabalhadores por aplicativos, medias que certamente serão impactantes.
A percepção que se tem — que aqui é defendida — é que dificilmente a reforma trabalhista deixará de existir, seja por pressão da categoria econômica, seja pelo fato de causar ainda mais insegurança jurídica a trabalhadores e empresas ou até mesmo por reflexos na economia, ressaltando que a revisão legislativa que poderia surgir não poria de lado a flexibilização das relações trabalhistas instituída em 2017.
Destarte, há que se enfrentar as evidentes e sabidas mudanças que vêm se perpetuando e pensar se é válido comemorar os cinco anos da reforma trabalhista, idealizada depois de mais de 70 anos do surgimento do Decreto-Lei nº 5.452, em de 1º de maio de 1943 — nossa CLT — e como bons votos de felicitação desejar muitos anos de vida e sucesso ou torcer para que a reforma trabalhista venha a ser literalmente reformada por acreditar não ter sido a melhor medida, na esperança de que uma outra em seu lugar evitaria a insegurança jurídica vivenciada. Não se sabe, mas caberia, incontroversamente, discussões e debates com intuito de melhorias e proteção das relações de trabalho, garantindo-se direitos e deveres sempre pautado pela isonomia e sem desconsiderar importantes aspectos voltados ao aumento da produtividade do trabalho, o desenvolvimento da economia e, por inferência, aumento de emprego e renda para o trabalhador.
Jorge Gonzaga Matsumoto é sócio da área trabalhista do Bichara Advogados, mestre e doutor em Direito Internacional do Trabalho pela Fadusp e professor nos cursos de pós-graduação no Insper e na FGV-SP.
Decisão da Quinta Turma do TRT da 4ª Região (RS) foi unânime
A Quinta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) reconheceu o vínculo de emprego entre uma técnica de enfermagem e duas cooperativas da área da saúde. A decisão foi unânime quanto ao item e confirmou a sentença da juíza Márcia Padula Mucenic, da 6ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. A profissional teve o vínculo reconhecido entre janeiro de 2011 a junho de 2015 com uma das cooperativas e de julho de 2015 a junho de 2018 com a outra. Além do registro na CTPS, a trabalhadora deve receber parcelas salariais, rescisórias e FGTS de aproximadamente R$ 300 mil.
Regulamentadas pela Lei 12.690/12, as cooperativas são sociedades constituídas por trabalhadores para o exercício de atividades profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão. O objetivo é a obtenção de melhor qualificação, renda, situação econômica e condições gerais de trabalho. De acordo com o art. 442 da CLT, qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados e nem entre estes e os tomadores de serviço.
A juíza Márcia, no entanto, destacou o princípio da primazia da realidade. O princípio que rege o Direito do Trabalho assegura que os fatos devem prevalecer sobre as questões formais do contrato firmado para que seja caracterizado o verdadeiro vínculo entre as partes. Ela salientou que as cooperativas não apresentaram documentos relativos à associação da autora, comprovantes de participação em eleições e prestações de contas.
Conforme as provas, a reclamante estava subordinada às cooperativas, não possuía autonomia para determinar seus horários, trabalhava em escalas pré-determinadas, com pacientes fixos e mediante fiscalização de um coordenador. “A única testemunha ouvida comprova a inexistência dos requisitos materiais de validade da relação cooperativa entre as partes, restando evidenciada uma verdadeira relação de emprego”, sentenciou a magistrada.
As cooperativas recorreram ao Tribunal para reformar a decisão. Alegaram que todos os cooperados, desde o início da filiação voluntária, tinham ciência do funcionamento do projeto, dos regulamentos e dos direitos que permeiam a relação desenvolvida. Afirmaram que não estavam presentes os requisitos necessários à relação de emprego.
O relator do acórdão, desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa, ressaltou que a regra sobre a inexistência de vínculo entre cooperativas e cooperativados não é absoluta e que a jurisprudência tem reconhecido inúmeros casos de fraude à lei laboral, com o objetivo de desvirtuar e impedir a típica relação trabalhista.
Para ele, os elementos caracterizadores da relação de emprego, habitualidade, subordinação, pessoalidade e onerosidade, estavam presentes. O magistrado destacou que a primeira cooperativa não apresentou documentos relativos à suposta associação; a segunda entidade não provou a adesão voluntária da trabalhadora e nem que a técnica de enfermagem foi cientificada das características da relação cooperativa. Além disso, o desembargador afirmou que não havia nenhuma prova de rateio dos lucros entre os cooperativados, apenas comprovantes de pagamento, de acordo com as horas de trabalho.
“Cabe ao intérprete da lei coibir o uso indevido da associação cooperativista para fins ilícitos, atentando, na espécie, para aplicação das leis trabalhistas”, concluiu o desembargador. O julgador ainda citou diversos precedentes em que foi constatado o desvirtuamento dos objetivos das cooperativas e, consequentemente, houve o reconhecimento do vínculo de emprego.
Participaram do julgamento os desembargadores Rejane Souza Pedra e Marcos Fagundes Salomão. Não houve recurso da decisão.
Depois das invasões nas sedes dos Três Poderes no último domingo, o governo do Distrito Federal apareceu como principal culpado pelas falhas de segurança que permitiram os atos de vandalismo, mas não faltam dedos apontados para a segurança do próprio Palácio do Planalto, feita pelo Exército e coordenada pelo Gabinete de Segurança Institucional (GSI).
Fontes ligadas ao governo ouvidas pela Reuters demonstram insatisfação com a resposta do Batalhão da Guarda Presidencial, vinculado ao Comando Militar do Planalto, que, ao contrário de outras manifestações, não fez a segurança prévia do prédio e apareceu apenas quando o Palácio já havia sido invadido há bastante tempo.
“Claramente teve uma falha aí, um erro de comando, se proposital ou não vamos ter que descobrir”, disse à Reuters uma fonte palaciana, acrescentando que o general da reserva Marcos Gonçalves Dias, ministro do GSI, está apurando.
O BGP, composto de cinco companhias –sendo duas de choque – e cerca de mil homens– fica lotado exatamente atrás no Palácio do Planalto. Em outras ocasiões em que foi avaliado que havia qualquer nível de risco ao Palácio do Planalto, o Batalhão foi imediatamente chamado e o Palácio, cercado pelos soldados. Isso não aconteceu no domingo.
Neste domingo, como a Reuters pôde acompanhar, no momento em que os golpistas invadiram o Planalto, havia no local apenas alguns homens do GSI, incapazes de conter a multidão que quebrou vidros e entrou pelo térreo e pela rampa, direto para o segundo andar.
Com apenas quatro homens do GSI, o general Dias chegou a impedir, aos gritos, que um grupo continuasse tentando invadir o gabinete do presidente Luiz Inácio Lula da Silva –que, por ser blindado, sobreviveu intacto à depredação. Pouco depois, a tropa de choque do BGP finalmente chegou ao Planalto –ocupado já há mais de uma hora– e começou a retirar os invasores.
O fato de o Batalhão não estar já no Planalto, apesar dos avisos, conhecidos pelo governo federal, de que bolsonaristas preparavam-se para invadir a Esplanada dos Ministérios e pretendiam ocupar as sedes dos Três Poderes, foi motivo de duras críticas internas e pedidos de explicações ao general Dias e ao ministro da Defesa, José Múcio Monteiro, que não se manifestou oficialmente até o momento.
Em uma reunião na segunda-feira entre Lula, Múcio e os comandantes das três Forças, o presidente deixou claro aos quatro sua insatisfação com a demora dos militares em reagir, de acordo com a fonte ouvida pela Reuters. A resposta foi que se esperava que a Polícia Militar estivesse a cargo e evitasse a invasão da Esplanada.
Já na segunda, seguindo a ordem do ministro do Supremo Tribunal Federal Alexandre de Moraes, os militares ajudaram a desmanchar o acampamento na frente do QG em Brasília e auxiliaram a PM na detenção dos acampados.
Algumas horas depois, em reunião com os governadores e os presidentes do Congresso e do STF, Lula subiu o tom e criticou a falta de resposta anterior das Forças Armadas aos acampamentos de bolsonaristas nas portas de quartéis que pediam uma intervenção ilegal dos militares contra a sua eleição.
“As pessoas (estavam) livremente reivindicando o golpe na frente dos quartéis, e não foi feito nada por nenhum quartel, nenhum general se moveu para dizer que não pode acontecer isso, é proibido pedir isso”, afirmou Lula, referindo-se à atitude antes da ordem de Moraes.
“Dava a impressão de que tinha gente que gostava quando o povo estava clamando pelo golpe”, acrescentou.
Lula criticou também integrantes do próprio Batalhão da Guarda Presidencial: “Soldado do Exército brasileiro conversando com as pessoas (invasores) como se fossem aliados”, reclamou Lula, citando imagens do ataque ao Palácio do Planalto.
Vários erros
O discurso oficial no Planalto é, ainda, que a maior parte da culpa cabe ao agora governador afastado do Distrito Federal, Ibaneis Rocha (MDB), que liberou a entrada dos manifestantes golpistas na Esplanada dos Três Poderes, rompendo um acordo que havia sido feito com o Ministério da Justiça e Segurança Pública. E também o então secretário de Segurança do DF, demitido no mesmo dia, Anderson Torres –ex-ministro de Bolsonaro– acusado de insuflar no passado e agir de forma a favorecer os golpistas.
Há, no entanto, o reconhecimento de que as investigações terão que incluir falhas dentro do próprio governo federal.
“Quando um avião cai não é apenas uma causa, são vários erros cometidos. E esse desastre não se explica só com um erro. São vários que terão que ser analisados para que nunca mais se repita”, disse o ministro da Casa Civil, Rui Costa. “Temos que revisitar, são muitos erros cometidos, um somatório que gerou essa situação. Temos que descontaminar as instituições e apurar responsabilidades.”
Em entrevista à imprensa internacional nesta terça, o ministro da Secretaria de Relações Institucionais, Alexandre Padilha, ressaltou mais uma vez que a responsabilidade do caso seria do governo do DF, por negligência, mas admitiu que o governo federal vai analisar erros internos.
“O presidente Lula já determinou aos ministros da Justiça, Defesa, ao GSI e todos os órgãos federais que também contribuam para apuração se também eventualmente existiu falha ou atitude inadequada de qualquer servidor público, federal ou militar, durante o dia 8 de janeiro”, disse Padilha.
“Temos várias instituições que foram contaminadas pelo ódio bolsonarista, pela prática golpista da extrema-direita. Eventualmente indivíduos que fazem parte de estrutura civis e militares podem estar contaminados. Os ministros são responsáveis por apurar se houve erro individual”, acrescentou.
