Atualmente, uma das grandes preocupações existentes nas empresas, em razão sobretudo da efetiva concretização das boas práticas empresariais (ESG) [1], é o respeito às normas de saúde e segurança no meio ambiente laboral. Nesse sentido, uma temática que tem causado polêmica se refere à possibilidade ou não da realização do teste de bafômetro na empresa.

À vista disso, questiona-se: pode o empregador exigir a realização do teste de bafômetro junto aos seus empregados? É lícito ao empregado se recusar a fazer o teste? E, ainda, essa conduta da submissão ao teste poderá ensejar o pagamento de uma indenização por danos morais, particularmente em virtude da violação da privacidade e da intimidade do trabalhador?

Por certo, dada a sensibilidade do assunto, a temática foi indicada por você, leitor(a), para o artigo da semana na coluna Prática Trabalhista desta ConJur [2], razão pela qual agradecemos o contato.

Dados estatísticos

Segundo a Organização Internacional do Trabalho (OIT), cerca de 20% a 25% dos acidentes de trabalho no mundo envolvem pessoas que estavam sob o efeito do álcool ou de outras drogas [3], de modo que as ações de prevenção no ambiente de trabalho se revelam imprescindíveis.

De outro norte, nos últimos anos houve um crescimento no número de afastamentos do trabalho, sobretudo com pedidos de auxílio-doença por alcoolismo. Aliás, esse ainda é o principal motivo dos transtornos mentais e comportamentais por uso de substância psicoativa, isso, aliás, de acordo com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) [4].

Lição de especialista

Neste atual contexto, é importante destacar que o empregador detém o exercício do poder diretivo, sendo válidos os ensinamentos do procurador do Trabalho doutor Henrique Correa [5]:

“O poder do empregador está previsto no art. 2º da CLT, pois o empregador dirige a prestação pessoal de serviços. Como ele assume, exclusivamente, os riscos da atividade econômica, há necessidade de organizar e controlar a prestação de serviços, mesmo que, para isso, seja necessária a aplicação de penalidades aos trabalhadores. Se de um lado há presença do poder de direção, por parte do empregado há também a presença da subordinação. O poder de direção do empregador encontra seu fundamento na própria existência do contrato de trabalho.
(…)
Importante frisar que esses poderes, conferidos ao empregador, não são absolutos. Há limites previstos na CLT e na CF/88, por exemplo, respeitar a intimidade e a dignidade do empregado. Aliás, se transmitida ordem ilegal (comprar entorpecentes, fazer sexo com clientes da empresa), alheia ao contrato (empregado contratado como professor de inglês, sendo exigido que transporte os filhos do empregador para escola e que faça suas compras de supermercado), ou desproporcional (trabalhar 18 horas por dia, ou sem equipamentos básicos de proteção, o empregado poderá se recusar a cumprir a ordem dada.”

Legislação

Do ponto de vista normativo no Brasil, de um lado a CLT trata das medidas preventivas de medicina do trabalho em seu artigo 168 [6], sendo que no parágrafo sexto aborda de forma específica acerca da obrigatoriedade do exame toxicológico, em se tratando de motorista profissional. Lado outro, a Leis Maior, em seu artigo 7º, inciso XXII, preceitua que o trabalhador tem direito à “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.

De mais a mais, o artigo 196 da Carta Magna estabelece a saúde como um direito de todos, devendo o Estado adotar medidas que reduzam os riscos de doenças [7]. De igual modo, o artigo 225 da CF [8] preceitua que é dever do Estado e da coletividade a defesa do meio ambiente saudável e equilibrado.

Do ponto de vista internacional, a Convenção 155 da OIT [9], ratificada pelo Brasil, trata sobre a Segurança e a Saúde dos Trabalhadores, sendo que, em relação ao termo saúde, dispõe que este “abrange não só a ausência de afecções ou de doenças, mas também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e a higiene no trabalho”.

Logo, em observância às normas legais, verifica-se que é possível, em tese, a exigência da realização do teste do bafômetro, sem que tal medida seja considerada necessariamente uma afronta à dignidade do trabalhador, tampouco em automático abuso do poder diretivo pelo empregador.

Posicionamento jurisprudencial

O TST já foi provocado a emitir um juízo de valor sobre a temática, de forma que o entendimento caminhou no sentido de afastar a indenização por danos morais, uma vez que o uso do bafômetro no caso concreto não foi tido por abusivo [10].

Em seu voto, a ministra relatora ponderou:

“Dito isso, extrai-se da decisão recorrida que a reclamada instituiu programa de controle de prevenção de dependência química para os seus empregados. Verifica-se que, in casu, não houve abuso do poder diretivo do empregador porquanto era exigido de todos os operadores de plataforma o uso de bafômetro.”

Outrossim, conquanto a realização do teste do bafômetro possa ser considerada lícita, haja vista se tratar de um procedimento visando a saúde e a segurança dos trabalhadores, o que não se pode permitir, em absoluto, é que tal procedimento seja feito de forma abusiva, ofensiva e vexatória [11].

Por isso que é preciso ter cautela no que diz respeito à aplicabilidade da penalidade, caso fique comprovado o uso de álcool pelo trabalhador, afinal, a imediata dispensa por justa causa nem sempre se mostrará a mais razoável conforme já decidiu o Tribunal Superior do Trabalho [12].

No caso julgado, um trabalhador reverteu a justa causa a ele aplicada após ser constatada a ingestão de bebida alcoólica. Em seu voto, o Ministro Relator, destacou [13]:

 “No caso em exame se trata de empregado que teve em seu teste verificado teor alcóolico, sendo irrelevante para autoridade de trânsito o percentual, eis que a tolerância atual é zero, sendo de se ressaltar que o interesse público foi respeitado e é relevante, pois diz respeito à segurança de todos.
Ocorre, todavia, que no direito do trabalho, necessário levar em consideração que a justa causa não pode ser analisada sem levar em consideração os aspectos que norteiam a relação empregado x empregador que, no presente caso, objetivamente, traz circunstância relativa a uma primeira falta.
Entendo que a postura mais razoável do empregador, em vez da dispensa por justa causa, seria não autorizar o autor a conduzir o veículo no dia e, pelo período mínimo a possibilitar mais um teste, adotando como medida de censura ao autor a advertência ou suspensão no dia.”

Conclusão

Considerando a sensibilidade que a temática exige, é forçoso que todos colaborem para um meio ambiente laboral saudável, inclusive com políticas claras e transparentes sobre os meios de fiscalização que poderão ser exigidos na empresa. Até porque, em arremate, as consequências do uso de álcool no trabalho não só agravam os riscos de acidentes laborativos, como também afetam todos os demais trabalhadores, de sorte ser fundamental a adoção de medidas preventivas e a divulgação de informações.

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[1] Para melhor compreensão e aprofundamento dos estados sobre ESG, recomenda-se a leitura da obra “ESG – A Referência da Responsabilidade Social Empresarial – 2ª edição” da Editora Mizuno.

[2] Se você deseja que algum tema em especial seja objeto de análise pela Coluna Prática Trabalhista da ConJur, entre em contato diretamente com os colunistas e traga sua sugestão para a próxima semana.

[3] Disponível em https://alagoas.al.gov.br/noticia/seprev-alerta-para-a-relacao-entre-uso-excessivo-de-alcool-e-acidentes-de-trabalho#:~:text=acidentes%20de%20trabalho-,Dados%20da%20Organiza%C3%A7%C3%A3o%20Mundial%20do%20Trabalho%20apontam%20que%2020%20a,de%20%C3%A1lcool%20ou%20outras%20drogas. Acesso em 18.3.2024.

[4]Disponível em https://www.cnm.org.br/comunicacao/noticias/alcoolismo-foi-a-principal-causa-de-afastamento-do-trabalho-por-uso-de-drogas . Acesso em 18.03.2024

[5] Curso de Direito do Trabalho – 6ª edição revista atualizada e ampliada – 2021 – Editora JusPodivm – página 335 e 336.

[6] CLT,  Art. 168. Será obrigatório exame médico, por conta do empregador, nas condições estabelecidas neste artigo e nas instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho: […] § 6o Serão exigidos exames toxicológicos, previamente à admissão e por ocasião do desligamento, quando se tratar de motorista profissional, assegurados o direito à contraprova em caso de resultado positivo e a confidencialidade dos resultados dos respectivos exames.

[7]  CF, Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

[8] CF, Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

[9] Disponível em https://www.ilo.org/brasilia/convencoes/WCMS_236163/lang–pt/index.htm. Acesso em 18.3.2024.

[10]Disponível em https://consultaprocessual.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=941&digitoTst=52&anoTst=2013&orgaoTst=5&tribunalTst=02&varaTst=0441&submit=Consultar. Acesso em 18.3.2024.

[11] RR: 3814720135200009, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 30/11/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/12/2016.

[12] Disponível em https://www.abrat.adv.br/index.php/noticias/2946-tst–motorista-demitido-apos-teste-de-bafometro-consegue-reversao-de-justa-causa. Acesso em 18.3.2024.

[13] Disponível em https://consultaprocessual.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=795&digitoTst=88&anoTst=2011&orgaoTst=5&tribunalTst=03&varaTst=0041&submit=Consultar. Acesso em 18.3.2024.

Os aposentados não podem mais escolher entre usar ou não as contribuições previdenciárias recolhidas antes do Plano Real, de 1994, para calcular os valores de seus benefícios. Esse é o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, que decidiu nesta quinta-feira (21/3) contra a validade da chamada “revisão da vida toda”, voltando atrás no entendimento firmado sobre o tema pela própria corte em 2022.

Em dezembro daquele ano, o STF decidiu, por 6 votos a 5, oferecer aos aposentados que se enquadram na regra de transição prevista na Lei 9.876/1999 a possibilidade de usar todas as contribuições, inclusive as anteriores a 1994, caso fosse mais benéfico. Na ocasião, o tribunal analisou, em repercussão geral, o RE 1.276.977.

A decisão desta quinta não foi dada no mesmo RE, mas em duas ações diretas de inconstitucionalidade que tratavam, entre outras coisas, da regra de transição prevista na lei de 1999.

A maioria, puxada pelo posicionamento do ministro Cristiano Zanin, entendeu que os aposentados não podem mais optar entre utilizar ou não as contribuições anteriores ao Plano Real.

Os ministros analisaram dispositivos da Lei 9.876/1999, que reformou a Previdência e criou uma regra de transição. Segundo essa norma, o cálculo para a aposentadoria dos trabalhadores já filiados à Previdência em 1999 só poderia se valer das contribuições feitas a partir de julho de 1994, quando passou a vigorar o Plano Real.

Na decisão desta quinta, ficou estabelecido, por 7 votos a 4, que, para os segurados que contribuíram antes do Plano Real, vale a regra de transição. Ou seja, eles não podem mais escolher o uso das contribuições anteriores a 1994, ao contrário do que foi decidido em 2022.

A regra de transição foi adotada com o objetivo de não prejudicar trabalhadores, levando em conta a inflação elevada antes do Plano Real. O problema é que uma parcela deles acabou sendo prejudicada pela medida.

Além da decisão que mudou o que havia sido decidido no julgamento da “revisão da vida toda”, o tribunal decidiu pela inconstitucionalidade do artigo 25, III, da Lei 8.213/91, que estabele período de carência para o recebimento do salário-maternidade.

Votos

Sobre a “revisão da vida toda”, venceu o posicionamento levantado por Zanin. Segundo ele, o aposentado que se enquadra na regra de transição não pode optar por usar ou não as contribuições anteriores a 1994.

De acordo com o ministro, a Constituição estabeleceu que o regime de Previdência deve observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e que a norma de 1999 está em consonância com o comando constitucional.

Ainda segundo Zanin, como todos os ministros entenderam pela constitucionalidade da regra de transição, não faz sentido entender que é opcional a adesão ao dispositivo.

Ou seja, a previsão deve ser seguida em sua literalidade, sem que o aposentado possa escolher se usa ou não as contribuições anteriores ao Plano Real.

“Não me parece possível que, com a declaração da constitucionalidade, essa regra de transição possa ser de natureza optativa, e não cogente”, afirmou o ministro.

Ele propôs a seguinte tese, que foi acompanhada pela maioria:

A declaração da constitucionalidade do artigo 3º da Lei 9.876/1999 impõe que o dispositivo legal seja observado de forma cogente pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela Administração Pública, em sua interpretação literal, que não permite exceção. O segurado do INSS que se enquadra no dispositivo não pode optar pela regra definitiva prevista no artigo 29, inciso I e II da Lei 8.213, independentemente de lhe ser mais favorável.

Seguiram Zanin os ministros Flávio Dino, Luiz Fux, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso. O relator do caso, ministro Nunes Marques, anteriormente não tratava da possibilidade de o julgamento das ADIs afetar a tese firmada no RE 1.276.977. Ao final do julgamento, no entanto, ele aderiu ao ponto levantado por Zanin.

‘Revisão da revisão’

O ministro Alexandre de Moraes, assim como no julgamento anterior, votou pela possibilidade de o aposentado utilizar as contribuições anteriores ao Plano Real caso tenha sido prejudicado pela regra de transição.

Ele também entendeu que o Supremo não poderia, no julgamento das ADIs, mudar o entendimento de 2022. Segundo Alexandre, a análise desta quinta serviu, na prática, “como embargos infringentes” no recurso extraordinário, mesmo que o julgamento tenha se dado em outras ações.

Para o magistrado, o artigo 3º da Lei 9.876/1999 é constitucional. Ele, no entanto, entendeu que deve ser dada interpretação adequada à Constituição para permitir que os contribuintes que se enquadram na regra de transição usem as contribuições anteriores ao Plano Real.

“O segurado que implementou as condições para o benefício previdenciário após a vigência da Lei 9.876/1999 e antes da vigência das novas regras constitucionais tem o direito de optar pela regra definitiva, caso lhe seja mais favorável”, entendeu Alexandre.

Segundo ele, embora a regra de transição tivesse boas intenções, a parcela de segurados que tinha salários menores acabou prejudicada quanto ao valor da aposentadoria.

“Se o legislador tivesse estabelecido só uma regra, a permanente, inúmeros segurados não teriam sido prejudicados. O legislador quis ajudar, mas, ao tentar ajudar a todos, prejudicou muitos.”

Alexandre foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia. O ministro André Mendonça não acompanhou Alexandre sobre a necessidade de dar interpretação conforme à Constituição, mas concordou com o ministro quanto ao argumento de que o julgamento das ADIs não deveria afetar a decisão de 2022, dada em repercussão geral.

Segundo ele, houve uma espécie de “revisão da revisão” por meio da análise de ações diretas de inconstitucionalidade que não estão no bojo do RE 1.276.977.

“Não há consequência necessária de impacto (no julgamento encerrado em 2022). O Supremo pode reavaliar as questões? Pode. Mas a partir de uma reavaliação. Atribuir essa consequência (de derrubar a decisão do RE) seria revisar o julgamento da revisão”, disse Mendonça.

ADI 2110
ADI 2111

Nesta quinta-feira (21/3), o STF concluiu o julgamento da ADI 2.110, ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores, Partido Democrático Trabalhista, Partido Socialista Brasileiro e Partido Comunista do Brasil.

A ADI 2.110 foi ajuizada em 1º dezembro de 1999, ou seja, apenas cinco dias após a sanção da Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999.

Trata-se da lei que instituiu o “fator previdenciário” e ampliou o período básico de cálculo dos benefícios previdenciários, visto que a Emenda Constitucional nº 20, de 1998, suprimiu do texto constitucional a previsão de que as aposentadorias seriam calculadas com base nos últimos 36 salários de contribuição.

Com a nova lei, duas regras foram estabelecidas: uma, de caráter geral e permanente.

No artigo 29, II da Lei nº8.213, de 1991, foi previsto que para os benefícios de aposentadoria por idade e tempo de contribuição, o salário-de-benefício consistiria na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário.

Já o 3º da lei fixou a regra de aplicação para os segurados filiados até 28/11/1999. Para esses, a regra era de que no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994.

A delimitação de uma data a partir da qual seriam considerados os salários de contribuição, assim, revelava-se anti-isonômica e poderia levar a resultados diferenciados. Em razão dessa antinomia, o STF, no exame do Recurso Extraordinário nº 1.276.977, com repercussão geral, e julgado em 21/12/2022 — há pouco mais de 15 meses, portanto — adotou a Tese no Tema 1.102  de que o segurado que implementou as condições para o benefício previdenciário após a vigência da Lei 9.876, de 26 de novembro de 1999, e antes da vigência das novas regras constitucionais introduzidas pela EC em 103/2019, que tornou a regra transitória definitiva, tem o direito de optar pela regra definitiva, acaso esta lhe seja mais favorável.”

Nenhum reparo há que se fazer a essa decisão, pois ela — diante de duas soluções possíveis — reconheceu o direito do segurado à regra mais benéfica, pois se, para os antigos segurados, que até então teriam seus benefícios calculados com base nos últimos 36 salários, se previa a aplicação da regra com base nos salários a partir de julho de 1994, seria permitido, para os novos, usar os salários de toda a vida ativa e contributiva.

Assim, o que o STF decidiu foi que, tanto para novos quanto antigos segurados, cujos direitos foram adquiridos até novembro de 2019, seria possível a aplicação da regra geral, sem prejuízo da nova regra, se mais benéfica.

Essa sistemática tem sido adotada em todas as “reformas previdenciárias”, desde a EC 20, de 1998. A regra nova e a regra “de transição”, são aplicadas a todos, cabendo ao beneficiário optar pela que mais lhe seja benéfica.

Ocorre que, numa guinada jurisprudencial, o STF, ao apreciar a impugnação da constitucionalidade da Lei nº 9.876, como um todo, e notadamente da elevação do período básico de cálculo por lei ordinária, em razão da ofensa ao princípio da vedação do retrocesso social que isso representaria, acabou por decidir que o artigo 3º, que fixa a regra para os antigos segurados, deve ser aplicado a todos os casos por ele alcançados.

Na sessão de 21/3/2024, ao concluir o exame do tema — com enorme atrasado, ressalte-se – a corte adotou o entendimento de que a Lei 9.876, apesar de tudo o quanto argumentado, é constitucional, quanto ao aumento do período básico de cálculo das aposentadorias, assim como é constitucional o “fator previdenciário”, que reduz (ou aumenta, em casos excepcionais) o benefício com base na expectativa de sobrevida do segurado e seu tempo de contribuição e idade, e considerou que o artigo 3º da Lei nº 9.876/1999 tem “natureza cogente, não tendo o segurado o direito de opção por critério diverso”.

Nesse ponto, restaram vencidos os ministros Alexandre de Moraes, André Mendonça, Edson Fachin e Cármen Lúcia, e foi fixada a seguinte tese de julgamento:

“A declaração de constitucionalidade do art. 3º da Lei 9.876/1999 impõe que o dispositivo legal seja observado de forma cogente pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela administração pública, em sua interpretação textual, que não permite exceção. O segurado do INSS que se enquadre no dispositivo não pode optar pela regra definitiva prevista no artigo 29, incisos I e II, da Lei nº 8.213/91, independentemente de lhe ser mais favorável.”

A Corte, porém, acatou a inconstitucionalidade da exigência de carência para a fruição de salário-maternidade, prevista no artigo 25, inciso III, da Lei nº 8.213/1991, na redação dada pelo artigo 2º da Lei nº 9.876/1999.

Nos termos dessa norma, passou a ser exigido um período mínimo de contribuições correspondente a dez meses antes do início do gozo do benefício, para que as seguradas contribuintes individuais e trabalhadoras rurais em regime de economia familiar, qualificadas como seguradas especiais no inciso VII do artigo 11 da Lei nº 8.213/91, pudessem fazer jus ao salário-maternidade.

Até então, assegurava-se às seguradas o direito ao salário-maternidade independentemente de carência, em observância ao artigo 7º, XVIII da CF, que garante às trabalhadoras urbanas e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o direito à licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário.

E o artigo 39 da Lei nº 8.213, em seu parágrafo único, acrescentado pela Lei nº 8.861, de 25 de março de 1994, garantiu à segurada especial a concessão do salário-maternidade, desde que comprove o exercício da atividade rural nos doze meses anteriores ao do início do benefício.

Nesse ponto, portanto, o STF reconheceu quebra de isonomia, e afastou a exigência da carência.

Todavia, é grave a mudança de orientação jurisprudencial quanto ao cálculo do benefício pela “vida toda”.

Em seu voto, o ministro Edson Fachin, embora não declarasse a inconstitucionalidade das regras fixadas pelo artigo 29 da Lei 8.213, e pelo artigo 3º da Lei 9.876, considerava que esse julgamento não prejudicaria o decidido no Tema 1.102 da Repercussão Geral.

Assim, permaneceria garantido o direito à opção pela situação mais vantajosa. Embora esse entendimento tenha sido acompanhado pela ministra Carmen Lucia e pelos ministros Alexandre de Moraes e André Mendonça, o entendimento que prevaleceu, a partir do voto do ministro Cristiano Zanin, representa uma reviravolta incompreensível e com grande impacto social, mas prejudicial ao direito dos segurados.

Estamos falando, é claro, de algo que retroage a 1999, ou seja, há mais de 24 anos, e que afetaria milhões de situações já constituídas: benefícios que, nesse período, foram concedidos com base no referido art. 3º. Quando apreciou o Tema 1.102, ao final de 2022, o STF já tinha esse elemento a considerar.

E estima-se que os impactos financeiros do cálculo “pela vida toda” poderiam chegar a R$ 480 bilhões, pois benefícios já concedidos precisariam ser recalculados e, ademais, muitas das ações judiciais que aguardavam o desfecho do caso teriam efeitos retroativos.

Retrocesso

Ao decidir contra a sua própria jurisprudência, e ultra petita, o STF mostrou-se sensível aos argumentos fiscais, mais do que jurídicos, e consolidou um retrocesso social de amplas repercussões, abrindo, inclusive, caminho para convalidar outras tantas medidas com o mesmo sentido, concretizadas na EC 103, de 2019 — a “reforma previdenciária” de Jair Bolsonaro e Paulo Guedes.

É preocupante ver que o STF, mudando de entendimento sem que haja fundamentação jurídica sólida para tanto, e em curto prazo de tempo, contribui para o seu descrédito, e aumenta a desconfiança de toda a sociedade sobre a atuação do Poder Judiciário.

A segurança jurídica, nesse caso, resta duplamente abalada: primeiro, pela demora no julgamento, visto que a ADI 2.110 foi ajuizada em dezembro de 1999; segundo, pela mudança, despropositada e sem fundamento, do entendimento que a própria Corte, sob o voto do ministro Alexandre de Moraes, adotou há apenas 15 meses. Ao adotar, na ADI 2.110, entendimento que não se refere ao pedido pelos autores, contrariou, gravemente, o disposto nos artigo 141 e 492 do novo Código de Processo Civil, segundo os quais o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte, e e veado ao vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida.

Pela relevância e complexidade do tema, a ADI 2.110 deveria ter sido debatida publicamente, em sessão presencial, mas o julgamento ocorreu no Plenário Virtual do STF. Esse é outro problema a ser analisado: se, no Congresso Nacional, certas matérias não podem ser decidas sem o crivo do Plenário das suas Casas, também temas dessa natureza não poderiam ser deliberados sem o exame e debate pelo Plenário do STF, em vista do interesse público envolvido.

Cabe, em nosso entender, o ajuizamento de embargos de declaração, com efeitos modificativos, posto que há evidente contradição entre o ora decidido e o que foi debatido no Tema 1.102, e o julgamento da ADI 2.110 não aprofundou essa questão.

Trata-se, contudo, de tarefa que caberá aos atuais advogados dos Partidos signatários da Ação, em prol do que era, desde que ajuizada, o seu objetivo: a preservação de direitos dos segurados do INSS e a vedação do retrocesso social.

A conduta de não observar o nome social informado pelo empregado ofende a dignidade e os direitos da personalidade.

Com esse entendimento, a juíza Camila Costa Koerich, do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, decidiu que um banco digital deve pagar indenização a um ex-funcionário por se recusar a usar seu nome social.

O trabalhador alegou que uma gestora continuou a se dirigir a ele pelo nome e gênero com o qual não se identificava, mesmo após ter formalmente comunicado a mudança de seu nome de registro para o nome social.

Apesar da reclamação do funcionário, a empresa não tomou as devidas providências para corrigir a situação.

A juíza fundamentou a decisão no direito à substituição do nome constante no registro civil, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. A conduta do banco foi considerada ofensiva à dignidade do trabalhador e configurou dano moral.

A decisão destacou ainda a importância do respeito à identidade de gênero no ambiente de trabalho, citando jurisprudência que reconhece a ilicitude do comportamento discriminatório por parte dos empregadores.

O valor da indenização é de R$ 8 mil. Além disso, a magistrada determinou a concessão da gratuidade da justiça ao reclamante e a responsabilidade solidária das empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico.

O autor foi defendido pelos advogados Leonardo Cesar Gomes Garcia e Jhonaran Pinati.

Clique aqui para ler a decisão
Processo 1001486-38.2023.5.02.0059

CONJUR

https://www.conjur.com.br/2024-mar-23/banco-deve-indenizar-por-se-recusar-a-usar-nome-social-de-empregado-trans/

Advogados consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico afirmaram que a decisão do Supremo Tribunal Federal contra a revisão da vida toda traz incertezas a respeito da situação dos aposentados e causa insegurança jurídica.

A corte tinha decidido em 2022 pela validade da revisão, o que permitiria que segurados que contribuíram com a Previdência antes do Plano Real, de 1994, poderiam, caso quisessem, utilizar a contribuição para o cálculo das aposentadorias. O entendimento foi definido no RE 1.276.977, de repercussão geral.

Na quinta-feira (21/3), no entanto, a corte decidiu contra a revisão. O julgamento não se deu no RE, mas em duas ações diretas de inconstitucionalidade que tramitam no STF desde 1999.

A decisão pode representar um alívio para o governo federal. O Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2024 afirma que a validade da revisão causaria um impacto de R$ 480 bilhões. Na LDO anterior o valor apontado era bem menor, de menos de R$ 50 bilhões.

Especialistas, no entanto, questionam a quantia, afirmando que as revisões são excepcionais. Uma estimativa do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário aponta que o impacto seria de de R$ 3 bilhões em 10 anos.

“Os dados trazidos pelo governo na LDO, com um impacto de R$ 480 bilhões, fogem completamente da realidade da ação, trazendo um custo inverídico para a sociedade”, afirma João Badari, que atuou no caso como amicus curiae pelo Instituto de Estudos Previdenciários, Trabalhistas e Tributários (Ieprev).

Segundo ele, a estimativa de impacto de R$ 480 bilhões tem por base o argumento de caberia a ação de revisão a todas as pessoas filiadas à Previdência até 1999.

“Menos de 1% dos beneficiários do regime geral possuem direito a essa ação. Hoje o governo paga 36 milhões de benefícios, e a ação atingiria cerca de 300 mil benefícios do INSS”, diz.

Situação incerta

Os especialistas ouvidos pela ConJur afirmaram que os aposentados com processos de revisão da vida toda em andamento precisam analisar seus casos individualmente com seus advogados.

A situação é de indefinição, porque o STF não se pronunciou sobre os efeitos da decisão, principalmente quanto ao caso dos aposentados que conquistaram na Justiça o direito de ter as aposentadorias aumentadas com base na revisão da vida toda.

João Badari explica que as pessoas com ação de revisão da vida toda, e mesmo aquelas que já conseguiram a revisão judicialmente, precisam igualmente aguardar a definição do Supremo nos embargos do RE, o caso já julgado em 2022.

A confusão criada foi grande, conforme apontam os advogados: agora, para definir os efeitos do julgamento das ADIs, será necessário esperar o resultado do julgamento dos embargos do RE, com repercussão geral.

O julgamento dos embargos no RE estava marcado para esta quinta, mas não houve tempo hábil para julgá-los na sessão. Na semana que vem, o tribunal está de recesso.

Para Rômulo Saraiva, professor e advogado previdenciário, essa indefinição é o pior efeito da decisão da Corte.  “O STF esqueceu de modular os efeitos da decisão que tomou, principalmente em relação aos casos de aposentados que conquistaram o direito na Justiça de receber antecipadamente, gerando mais insegurança jurídica do que essa reviravolta radical em apenas dois anos.”

Ironias do destino

Saraiva disse que ao decidir contra a revisão da vida toda em ADIs, o Supremo causa “embaraço processual”, já que “a decisão das ações diretas de inconstitucionalidade atropelam até mesmo o recurso apresentado pelo INSS” no RE julgado em 2022.

“A decisão nas ações diretas de inconstitucionalidade atropela até mesmo o recurso do INSS, que não tinha em princípio aptidão de gerar um efeito tão drástico como o que será causado pela decisão das ADIs”, disse.

“Ao analisar o escopo dos embargos de declaração propostos pelo INSS (no RE julgado em 2022), o efeito mais danoso seria a anulação sob o fundamento da reserva de plenário e a matéria voltaria a ser julgada pelo Superior Tribunal de Justiça”, prossegue.

O fato de o Supremo não ter se pronunciado ainda sobre a situação de quem já obteve o benefício também é um problema apontado pelo especialista. “A norma mais benéfica sempre foi algo muito forte em direitos sociais, trabalho e previdência. Esse conceito foi subvertido. Diante da dicotomia de duas regras, tradicionalmente se aplica a mais vantajosa ao trabalhador”, disse.

“A ironia do destino é que a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2.110), proposta em 1999 pelo Partido dos Trabalhadores, que buscou defender os direitos dos trabalhadores/aposentados, foi justamente o instrumento que golpeou a revisão da vida toda”, conclui.

Em 2022, dois ministros, hoje aposentados, votaram pela validade da revisão da vida toda: Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. A decisão no RE foi apertada, por 6 a 5.

Nesta quinta, os votos dos ministros Cristiano Zanin e Flávio Dino, que substituíram Lewandowski e Rosa, foram decisivos no passo atrás dado pelo Supremo. Ambos foram contra a revisão. O julgamento das ADIs acabou em 7 a 4.

Insegurança jurídica

Washington Barbosa, mestre em Direito das Relações Sociais e Trabalhistas e especialista em Direito Previdenciário, disse que a decisão causa insegurança jurídica.

“É uma pena acontecer isso, porque estamos falando de um processo antiquíssimo, em que houve várias decisões favoráveis aos segurados, e agora isso tudo cai por terra. O Brasil tem que analisar essa falta de segurança jurídica, essa mudança permanente de jurisprudência, de modo que hoje você ganha, amanhã você não ganha. Hoje você tem direito, amanhã você não tem direito”, disse o especialista.

Segundo ele, agora é preciso esperar a decisão do Supremo no recurso do INSS na RE de 2022, mas a expectativa é a de que o STF afaste totalmente a tese firmada anteriormente.

Lariane R Del-Vechio, sócia do ABL Advogados e especialista em Direito Previdenciário, também considerou que a decisão gera insegurança jurídica.

“A tese da revisão começa a desabar. Essas decisões acabam gerando muita insegurança jurídica. Voltar a revisão depois de duas decisões favoráveis só causa insegurança jurídica.”

Segundo ela, embora parte dos votos tenha citado motivos econômicos, o impacto financeiro da validade da revisão da vida toda já havia sido “seriamente debatido” quando o tribunal analisou o RE em 2022.

“Não são todos os benefícios que têm direito à revisão da vida toda. A revisão é uma ação de exceção, e não para todos os benefícios. Se não se achar uma solução para a revisão da vida toda, acredito que essas tutelas serão cortadas. No nosso escritório temos muitos processos sobre o tema, mas são pouquíssimas as tutelas concedidas”, conclui.

AGU comemora

A Advocacia-Geral da União emitiu nota após o julgamento desta quinta em que afirma tratar-se de “decisão paradigmática para o Estado Brasileiro”. Segundo o órgão, o entendimento “garante a integridade das contas públicas e o equilíbrio financeiro da Previdência Social”.

“Além disso, evita a instalação de um cenário de caos judicial e administrativo que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) iria, inevitavelmente, enfrentar caso tivesse que implementar a chamada tese da da revisão da vida toda, como observado nas razões apresentadas pela Advocacia-Geral da União (AGU) nos processos em trâmite no Supremo”, diz a AGU na nota.

Ao contrário dos advogados, o órgão afirma que a decisão traz segurança jurídica, uma vez que confirma entendimento “fixado há mais de 20 anos”, quando liminares da ADI consideraram constitucional trecho de lei que definiu que o cálculo das aposentadorias teria com base contribuições posteriores ao Plano Real.

Entenda

No julgamento desta quinta, venceu a corrente puxada pelo posicionamento do ministro Cristiano Zanin. Ele entendeu que os aposentados não podem optar entre utilizar ou não contribuições anteriores ao Plano Real.

Os ministros analisaram dispositivos da Lei 9.876/1999, que reformou a Previdência e criou uma regra de transição. Segundo essa norma, o cálculo para a aposentadoria dos trabalhadores já filiados à Previdência em 1999 só poderia se valer das contribuições feitas a partir de julho de 1994, quando passou a vigorar o Plano Real.

Na decisão desta quinta, ficou estabelecido, por 7 votos a 4, que, para os segurados que contribuíram antes do Plano Real, vale a regra de transição. Ou seja, eles não podem mais escolher o uso das contribuições anteriores a 1994, ao contrário do que foi decidido em 2022.

A regra de transição foi adotada com o objetivo de não prejudicar trabalhadores, levando em conta a inflação elevada antes do Plano Real. O problema é que uma parcela deles acabou sendo prejudicada pela medida.

“Não me parece possível que, com a declaração da constitucionalidade, essa regra de transição possa ser de natureza optativa, e não cogente”, afirmou o ministro.

Ele propôs a seguinte tese:

A declaração da constitucionalidade do artigo 3º da Lei 9.876/1999 impõe que o dispositivo legal seja observado de forma cogente pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela Administração Pública, em sua interpretação literal, que não permite exceção. O segurado do INSS que se enquadra no dispositivo não pode optar pela regra definitiva prevista no artigo 29, inciso I e II da Lei 8.213, independentemente de lhe ser mais favorável.

Seguiram Zanin os ministros Flávio Dino, Luiz Fux, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso. O relator do caso, ministro Nunes Marques, anteriormente não tratava da possibilidade de o julgamento das ADIs afetar a tese firmada no RE 1.276.977. Ao final do julgamento, no entanto, ele aderiu ao ponto levantado por Zanin.

ADI 2.110
ADI 2.111

CONJUR

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Segundo os autos, a instituição de ensino já havia deferido administrativamente diminuição do expediente em 25%. No entanto, o benefício foi autorizado por tempo determinado e com desconto no valor pago a título de vale-alimentação. Com isso, verifica-se que há houve reconhecimento do direito à redução da jornada, existindo discordância somente quanto ao percentual de redução e cessação de benefício.

Para a juíza Marcela Aied Moraes o pedido é “plausível”, pois possibilita que a trabalhadora acompanhe dependente menor com deficiência, sendo possível o acesso a tratamentos e terapias indicados em quaisquer dias do mês.

Ela pontuou também que a medida prestigia a inclusão social e a proteção aos direitos fundamentais da pessoa com deficiência, além de proporcionar à USP adoção de ações positivas, “como zelar por um ambiente de trabalho sadio e equilibrado, sem discriminações, constrangimentos de ordem moral, sem preconceitos, perseguições ou abalos psicológicos”.

Na decisão, a magistrada menciona trechos da Constituição que tratam dos direitos que devem ser assegurados às crianças, aos adolescentes e jovens pelo Estado. Ela cita ainda a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, da qual o Brasil é signatário, e a Lei 8.112/90, que prevê concessão de horário especial ao servidor público federal portador de deficiência.

A julgadora  entendeu que a flexibilização prevista nessa lei se aplica analogicamente à reclamante. “Empregada estadual deve desfrutar de direito semelhante em caso  semelhante,  sob  pena  de  configurar-se  tratamento  desigual,  vedado  pela Constituição Federal e pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (art. 7º, 27 e 28), além de tratar-se de medida proporcional e razoável.” Com informações da assessoria de comunicação do TRT-2.

CONJUR

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