Multiplicam-se as demandas na esfera trabalhista em que se postula o reconhecimento de doenças alegadamente profissionais que, não raro, não guardam qualquer relação com as atividades funcionais, mas que, a despeito disto, de forma temerária, se pretende imputar as consequências ao empregador, o que se faz quase sempre mediante a invocação de disposições contidas na Lei nº 9.029/1995, na quais se proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros.

O exame da Lei nº 9.029/1995 indica ter ela por escopo fundamental obstar situações em que se venha a promover a dispensa do trabalhador quando acometido de doença grave que, conforme registra-se, possa suscitar estigma ou preconceito, o que implica, caso isso se venha a constatar, na invalidação do desligamento com a consequente reintegração do empregado e a concessão das verbas que tenha deixado de auferir entre a data da dispensa e o momento de retorno às suas atividades funcionais, a exemplo da situação enfocada no v. aresto a seguir transcrito:

“DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. REINTEGRAÇÃO E PAGAMENTO DOS SALÁRIOS DO PERÍODO DEVIDOS. Constatada a dispensa discriminatória, impõe-se a reintegração da trabalhadora e o pagamento dos salários do período, nos termos do artigo 4º, I, da Lei n. 9.029/1995. Recurso da reclamante ao qual se dá provimento, no particular. (TRT-2 10003532320215020255 SP, relator: Sergio Roberto Rodrigues, 11ª Turma – Cadeira 5, data de publicação: 25/4/2022).” (Grifou-se).

Cuidando especificamente da hipótese de dispensa discriminatória, a jurisprudência firmada pelo colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST) por intermédio da Súmula nº 443 põe em relevo que:

“DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.” (grifos do colunista).

Em pesquisa jurisprudencial voltada a ilustrar, exemplificativamente, o que se tem admitido nas decisões judiciais acolhendo e reconhecendo a dispensa discriminatória, são identificados casos como aqueles que a seguir vão relacionados: câncer – TST – RR 0010925-49.2020.5.15.0119 – TRT-2 RO 1000060-48.2019.5.02.0441 – TRT-2 – ROT 1001013-23.2021.5.02.0447; aids, câncer e hanseníase – (TRT-23 – ROT 0000160-83.2022.5.23.0003 – TRT-9 – ROT: 0000611-43.2022.5.09.0668); transtorno bipolar e depressão (TST – RRAg: 1001135-14.2017.5.02.0241 – TRT-3 – RO: 0010762-32.2019.5.03.0186); portador de transtorno psiquiátrico/depressão – TRT-4 – RO 0000755-24.2011.5.04.0221; doença psiquiátrica – (TRT-4 – ROT: 0020653-21.2021.5.04.0561); limitação física do empregado vítima de acidente de trabalho – (TRT-16 0017045-18.2018.5.16.0001); dependente químico  (TRT-1 – RO 0100197-79.2019.5.01.0054 – TRT-1 – ROT 0101052-03.2019.5.01.0040); dispensa da empregada gestante – (TRT-15 – ROT 0011426-35.2018.5.15.0034); dispensa de empregados com mais de 60 anos – (TRT-9 – ROT: 0000643-25.2020.5.09.0084  –  TRT-9 – ROT 0000676-88.2021.5.09.0016 – TRT-1 – RO: 0100694-27.2018.5.01.0055; cardiopatia grave – (TST – Ag-ED-E-ED-RR: 0010294-11.2019.5.15.0097); identidade de gênero – (TRT-1 – RO: 0100846-58.2019.5.01.0017); neoplasia maligna de mama – (TRT-2 – ROT: 1000691-45.2020.5.02.0606  –  TST – Ag-AIRR 0020763-56.2018.5.04.0001 – TST – RR: 0000666-11.2021.5.09.0124); esclerose múltipla e mielite – (TRT-2 – ROT: 100052249.2020.5.02.0027).

Ressumbra inequívoco, assim, que se terá a incidência da norma em comento quando se tiver a identificação de doença que, acometendo o empregado, for caracterizada como doença grave que suscite estigma ou preconceito, ensejando conclusão no sentido de que discriminatória terá sido a dispensa com os efeitos disso decorrentes em favor do trabalhador.

Fora do rol

Mas não raro constata-se a veiculação de pretensões ajuizadas perante a Justiça do Trabalho invocando as disposições referidas na Lei nº 9.029/1995 e buscando a incidência do que se acha estabelecido nessa norma para, então, ampliar o rol de situações que se prestariam, em tese, a incluir doenças comuns como hábeis à caracterização de males que poderiam suscitar “estigma ou preconceito” e, em consequência, emprestando descabido fundamento para pleitos de reintegração, além de reparações material e moral.

Apenas para ilustrar o que ora é enfocado, calha citar caso em que o trabalhador promoveu contra o seu empregador demanda em que argumentou que tendo contraído chinkungunya, influenza e dengue, ter-se-ia que reconhecer que a sua dispensa, quando do retorno ao trabalho, deveria ser reconhecida como discriminatória e, por consequência, ensejaria ou a sua reintegração, ou a aplicação dos efeitos previstos na Lei nº 9.029/1995, mesmo se tendo a concessão de benefícios previdenciários deferidos e enquadrados pelo INSS na espécie B31 (sem relação com as atividades funcionais) e não B91 (acidente do trabalho/doença profissional).

A eventual propositura de demanda em tais condições presta-se apenas a evidenciar uma posição temerária e ofensiva ao sistema normativo vigorante, além de desprestigiar a credibilidade que se deve ter sempre no sistema judiciário, porquanto acredita-se, falaciosamente, que esse sistema poderá, no caso de doenças reconhecidamente comuns, permitir a construção de tese temerária que permitiria, de algum modo, imputar ao empregador a responsabilidade pelos afastamentos deferidos ao empregado sem qualquer relação com as atribuições funcionais e sem que se possa enquadrar o mal sofrido nas hipóteses referidas na Lei nº 9.029/1995.

Tal sustentação, ao ser veiculada e admitida, presta-se a afetar gravemente a esperada segurança jurídica agredindo e atropelando todo um sistema de proteção que deve prevalecer de lado a lado. Mas não só isto. Restaria evidenciada a construção e a aceitação de uma tese temerária, apta a caracterizar indiscutível litigância de má-fé, conforme previsão inscrita nos artigos 793-B, da CLT, e artigo 80 do Código de Processo Civil.

Caso concreto

Na situação anteriormente citada e referida como exemplo, ao se dar o desligamento do obreiro atendeu-se atentamente às rotinas e os procedimentos previstos e nada se poderia afirmar no sentido de que tenha a empregadora incorrido em conduta irregular ao dispensá-lo após avaliação médica que, confirmando o que já havia sido afirmado pelo INSS, indicou estar ele apto ao desempenho de suas atividades funcionais, nada se indicando que pudesse obstar a dispensa.

Forçoso reconhecer que a empregadora, no legítimo exercício de direito potestativo e discricionário em lei previsto, jamais poderia ter incorrido na prática de qualquer ato irregular, os quais estariam alegadamente previstos no bojo da Lei nº 9.029/1995, porquanto o desligamento do trabalhador teria ocorrido de modo regular e sem qualquer conteúdo discriminatório.

Atestando-se estar o trabalhador hábil ao desempenho de suas atividades funcionais e tendo ele sido afastado por doenças sem qualquer relação com o trabalho, nada obstaria o seu desligamento e não se poderia impingir ao empregador uma responsabilidade sem qualquer base legal e que se referiria à demonstração dos fundamentos do desligamento.

Jurisprudência sobre o tema

Confira-se, a respeito, orientação jurisprudencial que se colhe em casos nos quais se tem a indicação de haver o afastamento ocorrido em face de ter sido o trabalhador acometido de doenças comuns e nos quais externa-se conclusão no sentido de que, não restando caracterizada a dispensa discriminatória e, ainda, não tendo produzido o trabalhador provas no sentido da prática irregular, não se teria como sustentar os pleitos veiculados com o escopo de alcançar a sua reintegração ou mesmo de eventuais reparações. Confira-se:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Segundo o quadro fático trazido pelo Regional, as provas existentes nos autos não indicam que a dispensa do reclamante tenha ocorrido em virtude do seu quadro de saúde. Desse modo, concluiu a Corte a quo que a dispensa não foi discriminatória. A decisão recorrida está fundamentada no exame da prova produzida, cuja reapreciação é obstada nesta instância extraordinária, e pela qual não foi constatada a dispensa discriminatória. Incidência da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido.” (TST – AIRR: 101918120165030084, relator: Dora Maria da Costa, data de julgamento: 07/11/2018, 8ª Turma, data de publicação: DEJT 9/11/2018).

“DANO MORAL – DISPENSA DISCRIMINATÓRIA NÃO COMPROVADA PELO EMPREGADO – Não havendo prova inequívoca da conduta discriminatória da empregadora, ônus que incumbe ao empregado, tem-se que a dispensa sem justa causa é direito potestativo do empregador, não ensejando, por si só, dano moral, passível de reparação.” (TRT-1 – RO: 01010964620175010281 RJ, relator: Cesar Marques Carvalho, data de julgamento: 24/07/2018, 4ª Turma, data de publicação: 31/7/2018)

“DANO MORAL – DISPENSA DISCRIMINATÓRIA NÃO COMPROVADA PELO EMPREGADO – Não havendo prova inequívoca da conduta discriminatória da empregadora, ônus que incumbe ao empregado, tem-se que a dispensa sem justa causa é direito potestativo do empregador, não ensejando, por si só, dano moral, passível de reparação.” (TRT-1 – RO: 01010964620175010281 RJ, relator: CESAR MARQUES CARVALHO, data de julgamento: 24/07/2018, 4ª Turma, data de publicação: 31/7/2018)

“RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO . Caso em que não se verifica abuso do direito potestativo do empregador de rescindir sem justa causa o contrato de trabalho, na medida em que a parte reclamante foi acometida de moléstia que não se caracteriza como ‘doença grave que suscite estigma ou preconceito‘ (Súmula 443 do TST), o que afasta a presunção relativa de despedida discriminatória.” (TRT-4 – ROT: 00201190720235040012, relator: SIMONE MARIA NUNES, data de julgamento: 20/07/2023, 6ª Turma)

“EMENTA: DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NÃO CARACTERIZADA. Não há qualquer indício nos autos comprovando que a dispensa do reclamante ocorreu por motivo de doença grave e de forma discriminatória, o que afasta, portanto, a indenização prevista no artigo 4º, da Lei n. 9.029/95, bem como na Súmula 443, do C. TST. Recurso ordinário do reclamante a que se nega provimento.” (TRT-2 10010906320205020060 SP, relator: SONIA MARIA FORSTER DO AMARAL, 2ª Turma – Cadeira 3, data de publicação: 1/12/2021)

“DANOS MORAIS POR DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. Sobre a dispensa discriminatória, é preciso que haja ato claro do empregador que indique que a rescisão se deu por um motivo não razoável, em decorrência de uma evidente distinção injustificável pela condição pessoal permanente ou temporária do trabalhador. No caso, a doença do autor não atuou como um motivo de discriminação no ambiente da empresa, não configurando dispensa discriminatória. Ademais, ainda que a prova oral tenha indicado que o autor informou à empresa sobre sua patologia e a necessidade de cirurgia, os depoimentos, por si só, não demonstram que, na época da dispensa, a empregadora tivesse ciência de que o procedimento cirúrgico estava, efetivamente, agendado e que ocorreria em alguns dias. Sentença confirmada, no aspecto.” (TRT-2 10008971020215020611 SP, relator: MOISES DOS SANTOS HEITOR, 1ª Turma – Cadeira 3, data de publicação: 24/11/2021)

“DANO MORAL – DISPENSA DISCRIMINATÓRIA NÃO COMPROVADA PELO EMPREGADO – Não havendo prova inequívoca da conduta discriminatória da empregadora, ônus que incumbe ao empregado, tem-se que a dispensa sem justa causa é direito potestativo do empregador, não ensejando, por si só, dano moral, passível de reparação.” (TRT-1 – RO: 01010964620175010281 RJ, relator: CESAR MARQUES CARVALHO, data de julgamento: 24/07/2018, 4ª Turma, data de publicação: 31/7/2018) (grifos do colunista).

Considerações finais

Em suma, cumpre enfatizar que firma-se acertadamente a jurisprudência no sentido de não entender como discriminatória a dispensa que, sem justa causa, é praticada pelo empregador no exercício do direito potestativo que lhe é assegurado quando não são demonstradas as hipóteses referidas na Lei nº 9.029/95, mas quando se tem a clara indicação de que os afastamentos do trabalhador decorreram de ter ele sido acometido por doenças comuns, sem relação, portanto, com suas atividades funcionais.

Ademais, ressalta evidente que a conduta que se reputa discriminatória deve ser provada pelo empregado e não pelo empregador, descabendo falar-se em presunção em favor do trabalhador, mesmo porque se assim não fosse, estar-se-ia construindo tese que implicaria na clara e indesejável subversão da ordem jurídica.

Não é demais, para finalizar o presente trabalho, fazer-se referência a fundamentos bem expostos em v. acórdão proferido pelo colendo TRT da 10ª Região (Distrito Federal e Tocantins) e onde se tem conclusões bem lançadas no sentido de que afastado o trabalhador em face de problemas de saúde que não se encaixam na diretriz jurisprudencial contida na Súmula nº 443/TST, descabido pretender-se que isto se transforme em eterna inviabilidade ao Acórdão 1ª Turma).

A partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da chamada “tese do século”, entendeu que o PIS e a Cofins não poderiam incidir sobre o ICMS apenas a partir de 15/3/2017, ressalvadas as ações, judiciais e administrativas, protocoladas até aquela data, inúmeros contribuintes que haviam ajuizado suas ações posteriormente a março de 2017, e que tinham conseguido decisões definitivas favoráveis, passaram a ser alvo de ações rescisórias ajuizadas pela União.

O que se tem visto é que os Tribunais Regionais Federais têm dado guarida ao pleito da Fazenda e rescindido acórdãos que, sem fazer qualquer ressalva quanto à modulação de efeitos, entenderam pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Contribuições previdenciárias sobre o terço de férias

Esse mesmo contexto, em que decisões que contrariaram o entendimento do STF apenas quanto à modulação de efeitos podem ser rescindidas, pode ser utilizado, agora a favor dos contribuintes, para a discussão sobre constitucionalidade da exigência das contribuições previdenciárias sobre o terço de férias.

De fato, no último dia 12/6/2024, o STF entendeu que a sua decisão que permitiu à União exigir contribuição previdenciária sobre o terço de férias somente seria válida a partir de 15/9/2020, resguardando, entretanto, todos os contribuintes que, por qualquer razão, não haviam recolhido tal contribuição até aquela data.

Nesse aspecto, as empresas que ingressaram em juízo para discutir a validade dessa incidência somente poderão ser exigidas após 15/9/2020, porém, há diversos contribuintes que já tiveram ações finalizadas com decisões contrárias, antes de o STF estabelecer o marco temporal a partir do qual é devido referido tributo.

Para essas empresas, suas respectivas decisões, apesar de definitivas, passaram, desde o último dia 12, a contrariar aquilo que estabeleceu o Supremo Tribunal Federal, em julgamento com Repercussão Geral reconhecida e, para essas pessoas jurídicas, prejudicadas, portanto, surge a possibilidade de lançar mão de ação rescisória, tal como fez a União, nos casos relacionados à Tese do Século, que, embora transitados em julgado, destoavam daquilo que definiu o STF.

Paralelo possível

O paralelo entre as ações que discutiram a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, que foram ajuizadas após 15/3/2017 e que transitaram em julgado sem observar a modulação que, somente anos depois — em 2021 —, o STF fixou, é absolutamente possível com processos ajuizados para discutir a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço de férias e que transitaram em julgado antes de o STF dizer, agora em 2024, que tal exigência somente pode ser feita após 15/9/2020.

Em ambos os casos, o que se tem são decisões definitivas que divergem do que foi estabelecido pelo STF, em regime de Repercussão Geral, mas apenas quanto ao marco temporal a partir do qual determinada norma passa ou não a valer.

Se tal desencontro é apto a permitir, a favor da União, sob o fundamento de “violar manifestamente norma jurídica”, o ajuizamento de rescisória para as ações relacionadas à incidência do PIS e Cofins sobre o ICMS, também deverá ser suficiente para que as empresas prejudicadas com trânsito em julgado precoce em ações para não recolher contribuição previdenciária sobre o terço de férias lancem mão da mesma ação rescisória.

Nesse aspecto, se estamos diante do mesmo cenário fático e mesmo fundamento jurídico, esperemos que o entendimento dos Tribunais Regionais Federais, que, quanto à incidência do PIS e Cofins sobre o ICMS, ao menos até o momento, é pela desconstituição da coisa julgada para que, nesses casos, seja aplicado o marco temporal definido pelo STF no leading case, também seja no mesmo sentido, de rescisão da decisão definitiva, agora em favor dos contribuintes prejudicados, quanto a não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço de férias.

O cumprimento de jornada de 12 horas diárias em regime de turnos ininterruptos de revezamento — o que perfaz, em média, 72 horas semanais — configura ato ilícito causador de dano existencial pelo empregador, uma vez que priva o empregado das horas necessárias para o exercício de direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.

Na reclamação trabalhista, o eletricitário, admitido em 1997, disse que trabalhava em turnos ininterruptos de revezamento de oito horas, mas essa jornada era frequentemente extrapolada para até 12 horas, sem intervalo.

O juízo da Vara do Trabalho de Bagé (RS), além de determinar o pagamento de horas extras, condenou a empresa a indenizar o trabalhador por dano existencial. Mas o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) excluiu a indenização. Apesar de confirmar a extrapolação recorrente da jornada, o TRT-4 entendeu que a prestação habitual de horas extras não acarretaria dano passível de reparação, mas apenas o direito ao pagamento dessas horas.

Princípio da dignidade humana

O relator do recurso de revista do trabalhador, ministro Alberto Balazeiro, apontou que a Constituição Federal estabelece o limite de oito horas diárias e 44 semanais para a jornada de trabalho e assegura proteção contra condutas que possam comprometer a dignidade humana. A CLT, por sua vez, limita as horas extras a duas por dia.

Essas limitações, na visão do relator, decorrem da necessidade de convívio familiar, saúde, segurança, higiene, repouso e lazer. No caso do eletricitário, ele observou que, computadas 12 ou 13 horas de trabalho e seis horas de sono, restariam somente de seis a sete horas para a vida pessoal, sem contar as horas gastas com deslocamento.

Na sua avaliação, esse tempo reduzido impede o exercício de direitos fundamentais, o que viola o princípio da dignidade humana. “Não se trata de mera presunção. O dano está efetivamente configurado”, afirmou o relator.

Para o ministro, jornadas extenuantes, além de comprometerem a dignidade do trabalhador, também aumentam significativamente o número de acidentes de trabalho, repercutindo na segurança de toda a sociedade. Com informações da assessoria de imprensa do TST.

Clique aqui para ler o acórdão
RR 20813-45.2016.5.04.0812

CONJUR

https://www.conjur.com.br/2024-jul-17/tst-reconhece-dano-existencial-em-jornada-diaria-de-12-horas-em-turnos-ininterruptos/