por NCSTPR | 22/09/23 | Ultimas Notícias
Yara Leal Girasole e Aline Ramia
Haverá obrigação de realização de pagamento apenas para as novas CCTs? Ou será aberta a possibilidade de cobrança para as CCTs vigentes? Estaremos atentos para as cenas dos próximos capítulos.
O STF, em recente decisão sobre o tema, “voltou atrás” no seu entendimento com relação a constitucionalidade da cobrança de contribuições assistenciais previstas nas Convenções Coletivas de Trabalho (CCT), inclusive dos empregados não filiados ao Sindicato.
Com essa nova decisão, os Sindicatos poderão determinar o recolhimento de contribuições obrigatórias em suas normas coletivas, sendo permitida a oposição ao pagamento pelos empregados que não concordarem com o desconto salarial.
Embora essa decisão seja contrária a lei vigente, a decisão do STF será parâmetro paras as negociações sindicais daqui para frente, inclusive com impactos significativos na jurisprudência dominante dos Tribunais Trabalhistas.
Até o momento da elaboração deste artigo, a íntegra do acórdão não havia sido disponibilizada, motivo pelo qual não foi possível analisar a fundo os motivos da mudança de entendimento do STF, nem tampouco se há parâmetros, limitações e prazos para o início das cobranças sindicais.
Nesse contexto, é importante ficar em alerta com relação a previsão de pagamento de contribuição assistencial na CCT da categoria, uma vez que, com o novo entendimento do STF, é possível que os Sindicatos voltem sua atenção à cobrança das contribuições sindicais de todos os empregados da categoria que representam.
A título de histórico, é importante pontuar que no final de fevereiro de 2017, o Ministro Gilmar Mendes proferiu voto no julgamento do Agravo contra decisão de inadmissibilidade do Recurso Extraordinário nº 1018459 RG/PR, no sentido de reafirmar a jurisprudência dominante sobre a matéria na época, de que era inconstitucional a imposição da contribuição assistencial aos empregados não filiados ao sindicato, por meio de Acordo, Convenção Coletiva de Trabalho ou sentença.
O julgamento acima mencionado deu origem ao Tema de Repercussão Geral 935 do STF, o qual possuía a seguinte redação:
É inconstitucional a instituição, por acordo, convenção coletiva ou sentença normativa, de contribuições que se imponham compulsoriamente a empregados da categoria não sindicalizados – grifos nossos
Na ocasião do julgamento, a maioria dos Ministros do STF acompanharam o voto de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, sendo que somente o Ministro Marco Aurélio possuía entendimento diverso e os Ministros Ricardo Lewandowski e Carmen Lucia não se manifestaram.
Em resumo, o mencionado voto do Relator foi no sentido de que a imposição do pagamento das contribuições assistenciais aos empregados não sindicalizados era inconstitucional, pois:
(i) As contribuições assistenciais não possuem natureza tributária, sendo destinadas a custear as atividades assistenciais do sindicato, principalmente no curso de negociações coletivas;
(ii) A imposição do pagamento aos empregados não sindicalizados afrontaria o princípio da legalidade tributária;
(iii) Fere o princípio da liberdade de associação ao Sindicato;
(iv) Viola o sistema de proteção ao salário;
(v) Havia predominância desse entendimento na jurisprudência;
(vi) dentre outros motivos.
Importante destacar que a decisão mencionada foi publicada no diário oficial em 10/3/17, antes mesmo da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) entrar em vigor em novembro do mesmo ano.
A famigerada Reforma Trabalhista alterou muitos artigos da CLT, dentre eles os artigos 578, 579, 582, 583 e 587 da CLT os quais dispunham sobre questões sindicais.
Com a referida alteração legislativa, a CLT passou a determinar que as contribuições sindicais eram – e ainda são – facultativas, sendo que qualquer desconto salarial, inclusive os relacionadas as contribuições sindicais, somente seriam legais se o empregado, de forma individual, autorizasse referido desconto.
O tema é tão polêmico, com tantas demandas recorrentes no Judiciário, que deu origem a Orientação Jurisprudencial da Seção de Dissídios Coletivos (SDC) nº 17 e Orientação Jurisprudencial 119, ambas do Tribunal Superior do Trabalho (TST), as quais determinam que:
“Nº 119 CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS – INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS: A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados.” – grifos nossos
“OJ-SDC-17: Contribuições para entidades sindicais. Cláusulas coletivas. Inconstitucionalidade. Extensão a não associados.” – grifos nossos
Assim, evidente que o entendimento do TST é no sentido de que os empregadores não podem descontar valores a título de contribuição sindical de seus empregados sem que haja prévia e expressa autorização para tanto, ainda que haja previsão desse desconto em cláusula normativa.
Inclusive, referidos entendimentos levavam também em consideração o antigo fundamento do Tema 935 do STF, no sentido de violação ao princípio da liberdade sindical previsto na Constituição Federal (CF), onde é ressaltada a livre a associação profissional ou sindical, sendo que ninguém será obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a um Sindicato.
Pois bem, traçado o histórico acima acerca da questão colocada, fato é que a discussão sobre a (in)constitucionalidade da cobrança da contribuição assistencial permaneceu em foco no RE nº 1018459/PR após o julgamento que gerou o Tema 935 do STF, com a interposição de recurso pelo Sindicato autor.
No novo julgamento que foi realizado no dia 13/9/23, o STF, por maioria de votos, entendeu por acolher o recurso interposto pelo Sindicato para admitir a cobrança da contribuição assistencial, inclusive dos empregados não filiados ao Sindicato.
A fundamentação do acórdão do STF foi no sentido de manter a previsão contida no artigo da lei, mas assegurou ao trabalhador o direito de oposição.
Assim, foi alterada a tese do Tema 935 do STF, nos seguintes termos:
“Tema 935 de Repercussão Geral:
É constitucional a instituição, por acordo ou convenção coletivos, de contribuições assistenciais a serem impostas a todos os empregados da categoria, ainda que não sindicalizados, desde que assegurado o direito de oposição”. – grifos nossos
Vamos acompanhar a publicação do acórdão do STF, para que então possamos entender o impacto dessa decisão na vida dos empregados, das empresas e dos sindicatos.
Com a análise do acordão conseguiremos ter clareza sobre o prazo e forma de oposição ao pagamento da referida contribuição assistencial pelos empregados, bem como sobre o prazo para a realização da referida cobrança. Haverá obrigação de realização de pagamento apenas para as novas CCTs? Ou será aberta a possibilidade de cobrança para as CCTs vigentes? Estaremos atentos para as cenas dos próximos capítulos.
Yara Leal Girasole
Sócia responsável pela área de Direito do Trabalho no escritório HSLG Advogados. Formada pela Mackenzie, com Pós-graduação na PUC/SP.
Aline Ramia
Advogada trabalhista sênior.
Migalhas: https://www.migalhas.com.br/depeso/393920/constitucionalidade-da-cobranca-da-contribuicao-assistencial
por NCSTPR | 22/09/23 | Ultimas Notícias
Falsificação
Documento foi apresentado em processo que discutia doença ocupacional.
Da Redação
A 2ª turma do TST condenou a Transkalledy Transporte Ltda., de Ananindeua/PA, a pagar R$ 10 mil de indenização a um motorista por fraude em assinatura de atestado demissional. A perícia demonstrou que a assinatura não era do empregado e, sendo o documento de responsabilidade da empresa, ficou configurada conduta grave passível de compensação por dano moral.
Em 2013, o motorista havia ajuizado ação trabalhista contra a empresa, em que alegava ter desenvolvido doença ocupacional. Em sua defesa, a empresa apresentou um atestado demissional de que o motorista estava em boas condições de saúde no momento da dispensa.
No entanto, o motorista contestou o atestado, alegando que não havia feito o exame demissional e que sua assinatura havia sido falsificada. Após perícia requerida pela empresa, foi constatado que a assinatura, de fato, não era do motorista. Por conta disso, ele entrou com nova ação trabalhista buscando indenização por danos morais pela falsificação.
O juízo da 14ª vara do Trabalho de Belém/PA rejeitou os argumentos da empresa de que, com base em novo laudo pericial, teria havido uma autofalsificação, ou seja, o próprio empregado teria alterado sua assinatura no documento. Com isso, condenou-a a pagar R$ 10 mil de indenização.
Contudo, o TRT da 8ª região julgou a condenação improcedente. Segundo o colegiado, apesar de a perícia técnica ter concluído que não havia coincidência no padrão grafotécnico, foi apontado que a assinatura no documento havia sido grosseiramente recoberta, o que comprometeria o exame pericial. Para o TRT, não seria crível que a empresa solicitasse perícia em um documento supostamente adulterado por ela mesma.
A relatora do recurso de revista do motorista, ministra Maria Helena Mallmann, assinalou que, considerando que a perícia favorecia o motorista, caberia à empresa provar que a adulteração no documento teria sido feita pelo próprio empregado, o que não ocorreu. Dessa forma, a caracterização de fraude processual não poderia ser afastada.
Em seu voto, a ministra Mallmann também ressaltou que o fato de a perícia ter sido requerida pela própria empresa não gera presunção favorável quanto à veracidade do documento apresentado por ela, ainda mais considerando que o empregado havia revelado, em depoimento, a possibilidade de ter assinado algum documento em branco.
Ela acrescentou que o atestado demissional é documento de guarda da empresa. Sua apresentação com vício essencial configura culpa da empregadora e revela conduta suficientemente grave para acarretar o dever de compensação.
A decisão foi unânime.
Processo: 1503-79.2014.5.08.0014
Informações: TST.
Migalhas: https://www.migalhas.com.br/quentes/393928/empresa-e-condenada-por-assinatura-falsa-em-atestado-demissional
por NCSTPR | 22/09/23 | Ultimas Notícias
Trabalhista
6ª turma concluiu que existem os elementos caracterizados do vínculo, quais sejam pessoalidade, onerosidade, habitualidade e o pleno exercício do poder disciplinar.
Da Redação
A 6ª turma do TST, sob relatoria da ministra Kátia Magalhães Arruda, reconheceu o vínculo de emprego entre entregador e a empresa de aplicativo Rappi. O colegiado concluiu que existem os elementos caracterizados do vínculo, quais sejam pessoalidade, onerosidade, habitualidade e o pleno exercício do poder disciplinar.
Em extenso voto, a relatora destacou que para verificar a configuração de vínculo empregatício deve-se aferir – independentemente da atividade exercida pelo empregador ou pela forma de gestão adotada pela empresa – a presença dos elementos caracterizadores do vínculo de emprego: prestação de trabalho por pessoa física, com pessoalidade pelo trabalhador, não eventualidade (ou habitualidade), com subordinação e onerosidade.
Segundo a ministra, quando se trata de trabalho efetuado com a intermediação de plataformas digitais, é simples a aferição dos critérios da prestação de trabalho por pessoa física e com onerosidade. No que tange à pessoalidade, faz-se necessário verificar se o trabalhador, em relação à plataforma digital, é infungível ou se há autorização para que se faça substituir livremente por outra pessoa.
A magistrada salientou que para que o labor por meio de plataformas digitais seja considerado eventual – logo, sem habitualidade -, é imprescindível que o trabalho seja prestado como consequência de circunstâncias incertas ou imprevistas.
“Se, ao contrário, o trabalho é prestado como resultado de cenários previstos contratualmente pelas partes, que previamente acordaram a prestação do serviço sem expectativa de que ela cesse definitivamente, conclui-se que tal trabalho é exercido de forma não eventual. Afinal, a habitualidade não é definida somente pelo tempo de duração do trabalho ou pela quantidade de dias laborados ao longo da vigência do contrato, mas, sim, pela causa do trabalho, a qual resulta do interesse das partes pactuantes. Nessa linha, o art. 452-A, §§ 1° e 2°, da CLT faculta ao empregador definir os períodos de atividade do empregado intermitente, o que lhe outorga flexibilidade para organizar os fatores de produção de sua atividade empresária, sem que isso lhe enquadre como trabalhador eventual.”
No que diz respeito à subordinação, S. Exa. ressaltou que é irrelevante, para a configuração, que o trabalho realizado seja controlado ou supervisionado pela pessoa física do empregador ou de seus prepostos.
“Com a evolução tecnológica e a possibilidade de realização do trabalho fora da sede do empregador, a CLT passou a prever expressamente a subordinação jurídica verificada por meio de meios telemáticos ou informatizados de controle e supervisão (art. 6º, parágrafo único, da CLT).”
De acordo com Kátia Magalhães Arruda, como os algoritmos de aplicativos de entrega de mercadorias destinam-se, por natureza e finalidade próprias, a atender a instruções previamente definidas pelo gestor do modelo de inteligência artificial que os processará, é inequívoco o exercício, das empresas que realizam a gestão de trabalho por meio de plataformas digitais, do poder de organização, já que predefine as variáveis relevantes à execução dos serviços de entrega de mercadorias.
“Não afasta a subordinação jurídica a possibilidade de o empregado recusar determinadas entregas, ou cancelar entregas inicialmente aceitar por ele por meio da plataforma digital. Afinal, o ordenamento jurídico vigente contém previsão expressa, direcionada ao trabalho intermitente (que é formalizado mediante relação de emprego), no art. 452-A, § 3°, da CLT, de que a recusa de determinado serviço não descaracteriza, por si só, a subordinação. Logo, se a recusa de uma oferta diretamente oriunda do empregador não é suficiente a descaracterizar o requisito da subordinação, de acordo com a lei, no caso da recusa se direcionar à plataforma digital tampouco afasta a subordinação, especialmente quando os algoritmos programados pelo próprio empregador já admitem e preveem a possibilidade de recusa ou cancelamento de um serviço pelo entregador.”
Ademais, a relatora notou que a possibilidade do trabalhador se vincular a mais de uma plataforma digital para exercer a mesma atividade ou de realizar outra atividade econômica, paralelamente à prestação de serviços por meio de aplicativos, não afasta a subordinação jurídica, uma vez que a exclusividade não é um requisito da relação de emprego, tampouco da subordinação.
E ponderou que a controvérsia sobre o vínculo de emprego de trabalhadores que prestam serviços por meio de plataformas digitais não é um debate observado tão somente no Brasil, citando o caso de outros países.
Por fim, anotou que no TST já há julgados reconhecendo o vínculo de emprego no serviço prestado por meio de plataformas digitais na 3ª, 6ª e 8ª turmas.
Para a ministra, ficaram provados os requisitos da pessoalidade, onerosidade, habitualidade (não eventualidade) e o pleno exercício do poder disciplinar.
Assim sendo, a 6ª turma deu provimento ao recurso para reconhecer o vínculo entre o entregador e a Rappi.
O escritório São Mateus e Coutinho Advogados Associados atua no caso.
Processo: TST-RR-1000488-92.2022.5.02.0063
Migalhas: https://www.migalhas.com.br/quentes/393961/tst-reconhece-vinculo-de-emprego-entre-entregador-e-a-rappi
por NCSTPR | 22/09/23 | Ultimas Notícias
Estabilidade
O colegiado manteve inalterada a sentença por entender que o término do prazo contratual não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.
Da Redação
A 12ª turma do TRT da 2ª região afastou o direito à estabilidade no emprego pretendido por uma gestante admitida por contrato de trabalho temporário. O colegiado manteve inalterada a sentença por entender que o término do prazo contratual não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa, na medida em que as partes, ao firmarem o contrato de experiência, já estão cientes, desde o início da contratualidade, acerca do seu termo final, ou seja, já sabem a data de sua extinção.
Insurge-se a trabalhadora da sentença de primeiro grau que julgou improcedente o pedido de estabilidade gestante e pagamento do período na forma indenizada. Postulou ainda a reforma alegando que faz jus ao recebimento de indenização por danos morais diante da rescisão contratual enquanto estava grávida.
Os argumentos não foram acolhidos pelo relator, desembargador Paulo Kim Barbosa.
“Considerando que os litigantes celebraram contrato de experiência, com prazo determinado, a gestação da trabalhadora, ainda que ocorrida na constância do contrato não lhe confere o direito à estabilidade provisória da gestante. Nesse sentido, o Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, em sua tese prevalecente nº 5, orienta que: ‘Empregada gestante. Contrato a termo. Garantia provisória de emprego. A empregada gestante não tem direito à garantia provisória de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT, na hipótese de admissão por contrato a termo’.”
E destacou, ainda, que não se vulnera o artigo 10, inciso II, alínea “b” do ADCT, eis que mencionado artigo fala em dispensa arbitrária ou sem justa causa, exatamente hipóteses relacionadas aos contratos de prazo indeterminado, vez que os contratos a prazo, por definição, extinguem-se com o advento do tempo.
Ante o exposto, entendeu que não há estabilidade no presente caso, negando provimento ao recurso da reclamante.
Os advogados Maurício del Castillo, Jheniffer Tourinho e Isabella Gouvea, do escritório Barroso Fontelles, Barcellos, Mendonça & Associados, atuam na defesa da empresa.
Processo: 1000221-63.2023.5.02.0006
Migalhas: https://www.migalhas.com.br/quentes/393994/trt-2-gestante-em-contrato-de-experiencia-nao-tera-estabilidade
por NCSTPR | 22/09/23 | Ultimas Notícias
PRÁTICA TRABALHISTA
Em mudança paradigmática de entendimento, o STF (Supremo Tribunal Federal) autoriza a cobrança de nova fonte de custeio a sindicatos. Trata-se da chamada contribuição assistencial, também conhecida como taxa assistencial, de revigoramento ou de fortalecimento sindical, que passa a ser devida inclusive dos trabalhadores não sindicalizados, a qual deve ser instituída por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, desde assegurado o livre direito de oposição pelo empregado [1].
A partir deste novo pronunciamento, a Suprema Corte altera diametralmente posição até então contrária à cobrança obrigatória, e que se pautava na inexigibilidade de contribuição a empregados não sindicalizados, com supedâneo no direito de livre associação e sindicalização previstos nos artigos 5º, XX e 8º, V, da Constituição.
Aliás, do ponto de vista normativo internacional, a Convenção nº 87 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) trata da Liberdade Sindical e Proteção ao Direito de Sindicalização [2], sendo, pois, um direito fundamental do trabalhador. Sob esta perspectiva, a decisão proferida pela Suprema Corte também estaria em descompassado com essa diretriz mundial.
Todavia, a nova decisão do STF pretende mudar os dados do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas), em que se observou que os sindicatos perderam 5,3 milhões de trabalhadores filiados em dez anos [3]. Segundo tal levantamento, no ano de 2022, não obstante a população ocupada tenha subido, o número de trabalhadores associados caiu.
Entrementes, vale recordar ser ainda vigente a Súmula Vinculante nº 40 do STF[4], aprovada em Sessão Plenária de 11/3/2015, e que preceitua que “a contribuição confederativa de que trata o artigo 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo”. E aqui, conquanto o verbete sumular diga respeito ao sistema de custeio confederativo — sindicatos, federações e confederações —, fato é que a ratio decidendi se pauta na garantia constitucional de liberdade de filiação.
De toda sorte, sendo esta a atual compreensão acerca do tema pelo STF, a tese jurídica deve ser observada por trabalhadores e empresas, cujo Tema 935 da Tabela de Repercussão Geral foi assim fixado: “É constitucional a instituição, por acordo ou convenção coletivos, de contribuições assistenciais a serem impostas a todos os empregados da categoria, ainda que não sindicalizados, desde que assegurado o direito de oposição” [5].
E, mais, com o intuito de tentar se manter a coerência com as decisões proferidas ao longo dos anos, ficou ressalvado o direito de oposição ao pagamento da referida contribuição pelo trabalhador, em que pese haver dúvidas se tal direito deverá ser exercitado individual ou coletivamente.
Nesse diapasão, diversos são os questionamentos a serem hoje enfrentados acerca do assunto: diante do novo posicionamento firmado, como fica a reforma sindical anunciada anteriormente? Haverá a modulação dos efeitos dessa decisão? Qual o valor que poderá ser cobrado pelos sindicatos? E, ainda, as cobranças já podem ser feitas imediatamente, desde que esteja em vigência acordo ou convenção coletiva prevendo tal obrigação?
Por certo, esta pauta é extremamente polêmica, tanto que o assunto foi indicado por você, leitor(a), para o artigo da semana na Coluna Prática Trabalhista, desta ConJur [6], razão pela qual agradecemos o contato.
De início, é importante lembrar que o famigerado “imposto sindical”, instituído por foça de lei, e que deixou de ser obrigatório com o advento da Lei nº 13.467/2017 [7], não se confunde com a contribuição assistencial que é aquela instituída pelos instrumentos coletivos de trabalho e condicionada à autorização da categoria manifestada em assembleia.
À vista do novo entendimento sedimentado pelo Excelso Pretório, e, considerando o retorno de receitas monetárias aos sindicatos, há quem afirme que, novamente, a reforma sindical brasileira seja postergada, sendo esse o pensamento do professor e advogado, doutor Paulo Sérgio João[8]:
“De fato, as recentes manifestações do STF parecem ignorar o respeito à compatibilização do direito fundamental à liberdade sindical e o caráter obrigatório e legítimo de desconto em salário para custeio de entidade sindical exigido, não mais por lei, mas por norma coletiva aprovada em assembleia da categoria profissional ou econômica.
(…). Deste modo, quando os ministros do STF decidem pela constitucionalidade de que a contribuição assistencial possa ser fixada por assembleia dos interessados (Tema 935 da repercussão geral), não acrescenta nada de novo, dado que a prevalência da autonomia da manifestação da vontade coletiva. Todavia, inverter a forma de desconto, exigindo que o empregado manifeste sua oposição, revela absoluta ignorância dos conflitos que surgem na prática para fazer valer a oposição. De outro lado, vai perpetuando a unicidade sindical.”
De mais a mais, uma questão problemática refere-se ao valor da contribuição assistencial a ser definido no acordo ou convenção coletiva, uma vez que o disposto no instrumento coletivo pode ser desproporcional ao salário-dia do trabalhador. Isso porque, em regra, os sindicatos terão total autonomia para determinar o valor das suas contribuições, podendo até mesmo ultrapassar o montante do então imposto sindical (um dia de salário).
Nesse sentido, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST) já foi provocado a emitir um juízo de valor acerca de uma convenção coletiva de trabalho celebrada entre dois sindicatos e, posteriormente, homologada pelo Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 4ª Região [9].
Na ocasião, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) reduziu o valor do desconto da contribuição assistencial, anteriormente ajustada, por entender que o valor fixado seria abusivo, e, portanto, afrontaria diretamente o princípio da razoabilidade.
Em seu voto, o ministro relator ponderou [10]:
“Cediço que a contribuição assistencial, por se tratar de desconto autorizado por norma negocial coletiva, detém a presunção de legitimidade, como corolário dos mandamentos constitucionais que asseguram o reconhecimento dos instrumentos normativos negociados bem como a liberdade e autonomia sindicais (artigos 7º, XXVI e 8º, I, da CF).
Isso não significa, porém, que os atos sindicais estejam isentos de exame acerca de sua legalidade — exame a ser feito, obviamente, mediante o devido processo legal, em juízo (como deflui, por exemplo, dos incisos XIX e XXXV do artigo 5º,CF/88).
Desse modo, se uma contribuição associativa mostrar-se nitidamente abusiva, em vista de seu desmesurado valor, pode o Judiciário, sob tal perspectiva, adequá-la a parâmetro que a afaste da fronteira da irregularidade.”
A respeito dos instrumentos coletivos que hoje já dispõem sobre a contribuição assistencial, tais normas coletivas são de eficácia imediata, até porque o STF não modulou os efeitos da decisão que alterou bruscamente o seu entendimento outrora firmado no passado.
Questão tormentosa, contudo, será a futura discussão judicial de ser possível a exigibilidade retroativa de contribuições devidas aos sindicatos nos últimos cinco anos do marco prescricional, considerando justamente a inexistência de modulação da tese firmada no Tema 935 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
Outra problemática também criada a partir de referido julgamento é no sentido de que, ao se reputar constitucional a cobrança da contribuição assistencial a trabalhadores não associados, na prática o STF acaba por impor ônus indireto de filiação forçada, afinal, ainda que seja assegurado o exercício do direito de oposição, indiscutível a afronta à liberdade de filiação.
Ora, é cediço que a natureza jurídica das contribuições assistenciais não é tributária, razão pela qual não poderiam ser exigidas indistintamente de todos aqueles que participem das categorias econômicas ou profissionais, ou das profissões liberais, mas, tão-somente. dos empegados filiados ao sindicato respectivo. É importante relembrar que o princípio da liberdade de associação estava previsto no ordenamento jurídico brasileiro desde a Constituição de 1891, cuja exercício da liberdade de contribuição é mero corolário lógico do direito de associar-se ou não.
No entanto, hoje prevalece a tese de que o negociado se sobrepõe ao legislado, seja pela ampliação dos poderes conferidos aos sindicatos pela Lei da Reforma Trabalhista, seja pela força vinculante e erga omnes do Tema nº 1046 da Tabela de Repercussão Geral do STF. E para cumprir com tal mister, segundo o Supremo, necessário se fez que os sindicatos tivessem o retorno da obrigatoriedade de sua fonte de custeio, sob pena fragilizar ainda mais o sistema sindical que, ao menos do ponto de vista da lei, detém a função maior de buscar melhores soluções para os seus representados.
Em arremate, fato é que a regulamentação do direito de oposição deve estar prevista nos próprios instrumentos coletivos de trabalhos e, em sua ausência, ficará a critério dos trabalhadores exercitarem individualmente tal direito através de quaisquer instrumentos de comunicação tido por válidos, não podendo as empresas interferirem nessa relação bilateral apoiando ou desestimulando a oposição do pagamento de contribuições aos sindicatos.
[6] Se você deseja que algum tema em especial seja objeto de análise pela coluna Prática Trabalhista, entre em contato diretamente com os colunistas e traga sua sugestão para a próxima semana.
Ricardo Calcini é professor, advogado, parecerista e consultor trabalhista. Atuação estratégica e especializada nos Tribunais (TRTs, TST e STF). Coordenador trabalhista da Editora Mizuno. Membro do Comitê Técnico da Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária. Membro e Pesquisador do Grupo de Estudos de Direito Contemporâneo do Trabalho e da Seguridade Social, da Universidade de São Paulo (Getrab-USP), do Gedtrab-FDRP/USP e da Cielo Laboral.
Leandro Bocchi de Moraes é pós-graduado lato sensu em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pela Escola Paulista de Direito (EPD), pós-graduado lato sensu em Direito Contratual pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), pós-graduado em Diretos Humanos e Governança Econômica pela Universidade de Castilla-La Mancha, pós-graduando em Direitos Humanos pelo Centro de Direitos Humanos (IGC/Ius Gentium Coninbrigae) da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, membro da Comissão Especial da Advocacia Trabalhista da OAB-SP, auditor do Tribunal de Justiça Desportiva da Federação Paulista de Judô e pesquisador do núcleo O Trabalho Além do Direito do Trabalho, da Universidade de São Paulo (NTADT/USP).
Revista Consultor Jurídico
https://www.conjur.com.br/2023-set-21/pratica-trabalhista-stf-autoriza-cobranca-fonte-custeio-sindicatos
por NCSTPR | 22/09/23 | Ultimas Notícias
OPINIÃO
A canção de Riachão ecoa o dito popular “Xô, xuá, cada macaco no seu galho/ o meu é na Bahia, o seu é em outro lugar”.
O onipresente ministro Alexandre de Moraes, cuja atuação no TSE preservou valores democráticos preciosos, interferiu em decisões da Justiça do Trabalho na temática do trabalho por meio de aplicativos. Pela segunda vez ele suspendeu decisão que reconhecera a condição de empregado para esses trabalhadores.
Cria diversos problemas com isso.
A reclamação constitucional, instrumento utilizado na decisão, é muito restrita, pois serve a assegurar a “autoridade das decisões do STF”. Nunca o STF decidiu o tema. O ministro diz que a Justiça do Trabalho estaria a descumprir a “tendência” do Supremo de reconhecer a possibilidade de relações diferentes às de emprego. Refere-se às decisões da Corte na ADPF 324 e na ADC 48. Na primeira, o debate é da possibilidade de terceirização irrestrita. Na segunda, do trabalho autônomo no transporte de cargas.
Nada de aplicativo: não há, portanto, decisão a ter sua autoridade “assegurada”.
Decidir que no caso específico o motorista é empregado não viola a existência de outras modalidades contratuais disponíveis no sistema. Não significa dizer que todos os motoristas são empregados, nem que não são.
O contrato de emprego é um “contrato realidade”, porque nasce da prestação dos serviços, sem formalidades prévias. Para verificar se uma relação de trabalho constitui emprego, é preciso apurar os fatos, coisa que um tribunal extraordinário não pode fazer. Quem analisa os fatos são os juízes de primeiro e os tribunais de segundo graus. Depois, apenas erros de Direito podem ser debatidos.
Observe-se o retumbante paradoxo: ao analisar os fatos do processo e eventualmente recusar a validade do contrato adotado pelas partes (de parceria, de franquia, de sociedade, de trabalho autônomo), a Justiça do Trabalho não está a dizer que essas modalidades contratuais não existem, ou que são inconstitucionais. A “tendência” a que alude o ministro em suas decisões, segundo a qual o STF reconhece a possibilidade de outras formas de contrato de trabalho, sem ser o de emprego, não está a ser sequer tangenciada, quanto mais ofendida, desatendida ou violada. Seria como dizer que, ao absolver alguém de roubo (artigo 157, Código Penal) o juiz negue a existência — ou a constitucionalidade — desse tipo legal. Alguém não roubar não extirpa o artigo 157 (do Código Penal) do ordenamento, como dizer que alguém não é PJ, ou autônomo, ou parceiro, ou cooperado, ou franqueado, não atesta inexistirem essas figuras. A matéria é de análise dos fatos, nos termos do artigo 9º, da CLT, que consagra o princípio protetivo da primazia da realidade.
No tema do trabalho, como parece de fácil percepção, a investigação dos fatos deve ser da Justiça do Trabalho, por atribuição expressa do artigo 114, I, da Constituição.
A considerar, ainda, o ímpeto do ministro e observado o volume de demandas com esse tema, que é crescente — segundo o Ipea, havia em 2020 mais de 1,9 milhão de trabalhadores nessa condição, o Supremo não fará mais nada a não ser analisar se o motorista é ou não empregado da plataforma, convertendo-se em tribunal de revisão trabalhista.
A questão não se mostra nada simples: convivem decisões judiciais em sentidos colidentes nos vários tribunais; manifestação controvertida sobre o assunto nos judiciários de outros países; o Legislativo brasileiro tramita diversos projetos de lei sobre esse vínculo; e o Executivo instituiu grupo de trabalho para propor regulamentação.
A Organização Internacional do Trabalho (OIT), em 2021, fez publicar relatório da pesquisa em que ouviu mais de 12 mil trabalhadores em 100 diferentes países, de que uma das conclusões constata que as empresas de plataformas possuem uma folha de pagamento de funcionários que garante suas operações e administração, e uma grande lista de colaboradores autônomos que fazem a conexão entre as empresas e clientes, cuja relação de trabalho com a empresa digital é pouco clara.
Nesse ambiente de alta complexidade, apoiada num instrumento jurídico de cognição superficial, a decisão do ministro pulou no galho errado. Por enquanto, só a dele. A ver se as dos outros colegas não seguem seu caminho, o que tornará temerária a sobrevivência do galho.
E nesse caso, o galho da Justiça do Trabalho tutela miríades de trabalhadores, muitos deles em condição precária de instabilidade por falta de proteção contratual ou legal expressa.
Dormem em paz sob a árvore, enquanto isso, as empresas de plataformas, que não precisarão mais demonstrar nada, porque o ministro constatou que as decisões trabalhistas violam “tendência” do STF. Um mundo abstrato de suposições, por demais inadequado a enfrentar a dura realidade dos que trabalham para plataformas sem receber, muitas vezes, sequer salário-mínimo.
A tendência de o Supremo defender o prestígio sem limites da livre iniciativa e da autonomia da vontade privada dos contratantes, reconhecendo a validade de toda forma de contratação do trabalho, não pode ser tutelada pela afunilada via da reclamação constitucional. O próprio tribunal reconhece a inadequação:
“Agravo regimental em reclamação. Alegação de violação do entendimento firmado na ADI nº 6.025/DF. Reclamação que objetiva o reexame de decisão fundamentada no conjunto fático-probatório dos autos. Sucedâneo recursal. Impossibilidade. Agravo regimental não provido. 1. Por atribuição constitucional, presta-se a reclamação para preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I, alínea l, da CF/88), bem como para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes (art. 103-A, § 3º, da CF/88). 2. A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso ou de ações judiciais em geral, tampouco para reanálise de fatos e provas. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC)” (Rcl 53.096-AgR, 1ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 26/10/2022).
A palavra jurisprudência contém em si a noção de que o acúmulo de experiências constrói a mais prudente posição jurídica. É resultado do trabalho alongado de diversos magistrados, em diferentes instâncias, por considerável tempo. Hoje o Tribunal Superior do Trabalho debruça-se sobre o tema, no exercício de sua competência constitucional. Apressar a jurisprudência fragiliza-a e a torna ferramenta de arbítrio e de limitação do acesso à ordem jurídica justa. Ninguém pode fazê-lo, menos ainda o tribunal a que a Constituição outorgou o dever de protegê-la.
Marcos Neves Fava professor do FGVLaw (FGV-SP), co-coordenador do grupo de pesquisas Trabalho e Desenvolvimento (FGV), juiz do trabalho titular da 1ª Vara de Vitória da Conquista (TRT-5) e mestre e doutor em Direito pela Faculdade de Direito da USP.
Revista Consultor Jurídico
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