“O valor mensal da pensão por morte, para óbitos ocorridos a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional (EC) nº 103/2019, deve observar as novas regras introduzidas pela referida emenda constitucional.”
Esta tese foi fixada pela Turma Regional de Uniformização (TRU) dos Juizados Especiais Federais (JEFs) da Justiça Federal da 4ª Região em sessão de julgamento do dia 16/7, ao analisar caso que discutia a regra para o cálculo de pensão por morte após a reforma da Previdência.
A ação foi ajuizada em janeiro de 2021 por dois irmãos, um jovem de 20 anos e uma menina de 13 anos, de Sapucaia do Sul (RS). Os autores narraram que a mãe deles, que era segurada do INSS e recebia aposentadoria por invalidez, faleceu em junho de 2020. Eles passaram a receber pensão por morte em agosto daquele ano.
A parte autora solicitou à Justiça a revisão do valor do benefício. A defesa alegou que a forma de cálculo da pensão por morte estabelecida pela EC 103/2019, da reforma da Previdência, “violou princípios constitucionais, na medida em que importou demasiado prejuízo ao dependente previdenciário”.
Os autores sustentaram que deveriam receber pensão na quantia de 100% do valor da aposentadoria da mãe, mas que a EC 103/2019 estabeleceu que “a pensão por morte concedida a dependente de segurado do Regime Geral de Previdência Social será equivalente a uma cota familiar de 50% do valor da aposentadoria recebida pelo segurado, acrescida de cotas de 10 pontos percentuais por dependente”.
A 1ª Vara Federal de Canoas (RS), que julgou a ação pelo procedimento do Juizado Especial, indeferiu a revisão. “Tratando-se de óbito ocorrido depois da entrada em vigor da EC 103/2019, o cálculo do valor da pensão por morte deve ser realizado de acordo com as novas regras”, avaliou o juiz na sentença.
A parte autora recorreu à 3ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul, mas o colegiado, por unanimidade, negou o recurso. Assim, os autores interpuseram pedido regional de uniformização de jurisprudência junto à TRU.
Eles argumentaram que seria inconstitucional a forma de cálculo da EC 103/2019, pois “ocasiona severa redução no valor do benefício de pensão por morte, com ferimento à dignidade da pessoa humana (uma vez que prejudica o indivíduo quando mais necessita de amparo), violando o direito à proteção do Estado à família”, e que este entendimento foi adotado pela 4ª Turma Recursal do Paraná em julgamento de caso semelhante.
A TRU, por maioria, negou o pedido. A relatora do acórdão, juíza Alessandra Günther Favaro, destacou que “tendo o fato gerador do direito (óbito do segurado) ocorrido após a vigência da EC 103/2019, impõe-se a observância de suas regras no cálculo da prestação”.
“Entendo por constitucional tal alteração de regra de cálculo da pensão por morte, ainda que tenha reduzido, por exemplo, os percentuais de cotas/coeficientes em comparação com a legislação anterior, ressaltando que a alteração se aplica de forma isonômica a todos dependentes de segurados que faleceram após o começo de sua vigência, inexistindo óbice à mencionada mudança de forma de apuração da prestação”, ela explicou no voto. Com informações da assessoria de comunicação do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
A 2ª Turma do TRT da 2ª Região manteve sentença que reconheceu vínculo de emprego entre um salão de beleza e uma depiladora e micropigmentadora, que recebia salário mensal de R$ 10.900.
De acordo com o juiz-relator, Pérsio Luís Teixeira de Carvalho, constata-se a existência de contrato de parceria firmado entre as partes. “Todavia, o instrumento firmado não seguiu todas as diretrizes exigidas pela Lei 12.592 /2012.”
O magistrado pontuou que mesmo tendo o contrato sido firmado com a pessoa jurídica da trabalhadora, não foi observada a participação do sindicato da categoria profissional e laboral ou do órgão ministerial, conforme previsão legislativa.
Além disso, segundo os autos, ficou constatado que houve pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação, com efetivo controle e direção pelo salão na forma em que eram executadas as atividades.
“Se não bastassem as irregularidades formais constantes do contrato de parceria firmado, a prova oral, ao reverso do alegado pela recorrente, confirmou a existência dos requisitos exigidos pelos artigos 2º e 3º da CLT para caracterização do vínculo empregatício”, afirmou o relator.
Na decisão, foi assinalado também que “o restante do conjunto fático probatório não demonstra a existência de autonomia na prestação dos serviços”.
Isso porque não havia verdadeira divisão de lucros (a trabalhadora recebia 20% do valor pago pelo cliente), a profissional não tinha acesso à agenda, não poderia recusar os serviços e todo material era fornecido pelo salão.
Com isso, o julgador entendeu que não ficou caracterizado qualquer tipo de parceria ou sociedade informal entre as partes e considerou que no caso há todos os requisitos necessários à formação do vínculo empregatício. Com informações da assessoria de comunicação do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região.
É devida a indenização por danos decorrentes de acidente de trabalho que incapacitam o profissional de forma permanente para a função anteriormente exercida. Além disso, o fato de a pessoa estar capacitada para exercer outra atividade não lhe retira o direito de ser indenizada de forma integral e vitalícia pela importância do trabalho para que se inabilitou.
Com esse entendimento, a 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) deu provimento ao recurso de uma taifeira, vítima de acidente de trabalho, para majorar o percentual de 50% para 100% da pensão mensal.
Após o acidente, a empresa em que a mulher trabalhava foi condenada pelo Tribunal Regional do Trabalho ao pagamento de pensão mensal, considerando a diminuição da capacidade para o trabalho em geral, “no importe de 50% do complexo salarial recebido à época do acidente”.
Porém, um laudo pericial demonstrou que trabalhadora ficou totalmente incapacitada para exercer a função de taifeira ou outra que exija o uso de escadas no ambiente de trabalho. Ela requereu, então, que a base de cálculo da pensão fosse majorada para 100% da remuneração que recebia.
Responsável por analisar o caso no TST, a ministra Kátia Magalhães Arruda, relatora da ação, entendeu que a defesa da mulher atestou nos autos, por meio de prova técnica produzida, que houve incapacitação total e permanentemente para o exercício da função para a qual foi contratada.
“Extrai-se, da leitura do artigo 950 do Código Civil, que, quando o dano sofrido pelo empregado ocasionar a perda ou redução de sua capacidade laborativa, exsurge o direito ao pagamento de pensão, correspondente à importância do trabalho para o qual se inabilitou”, afirmou a ministra.
Além disso, segundo ela, a jurisprudência majoritária do TST entende que é justo o pagamento de indenização por danos materiais decorrentes de acidente de trabalho na hipótese em que há incapacidade permanente para o trabalho na função anteriormente exercida.
“Registre-se que a circunstância de o reclamante estar capacitado para o exercício de outra função não lhe retira o direito de perceber indenização de forma integral e vitalícia” pela importância do trabalho para que se inabilitou”, também nos termos do artigo 950 do Código Civil, concluiu a relatora ao dar provimento ao recurso. O entendimento foi seguido pelos demais membros da 6ª Turma, ministro Augusto César Leite de Carvalho e desembargador José Pedro de Camargo de Souza (convocado).
A defesa da trabalhadora foi feita pelos advogados João Capanema Tancredo e Felipe Squiovane, do escritório João Tancredo.
Hoje estamos desafiados a inovar, promovendo mudanças nos marcos normativos do sistema de relações de trabalho brasileiro, lastreando e valorizando a negociação coletiva e fortalecendo os sindicatos.
Clemente Ganz Lúcio
Omundo do trabalho está mergulhado em um oceano de transformações tecnológicas, muita disruptivas. Na extensão, as mudanças abrangem todos os setores produtivos, todas as atividades econômicas e impactam todos os postos de trabalho e profissões. Na dinâmica, são contínuas, multiplicam-se e se espraiam. Na velocidade, circulam em crescente aceleração. Na intensidade e profundidade, ultrapassam limites e alcançam âmbitos, postos e processos, rompendo paradigmas.
No Brasil essas mudanças ocorrem em um ambiente econômico de baixo crescimento econômico, entre outras causas, fruto de uma produtividade do trabalho estagnada pelo frágil investimento em inovação e ampliação da capacidade produtiva, pela regressão das cadeias produtivas industriais, pela ausência de valorização universal da educação em todos os níveis, pela desmobilização dos instrumentos do Estado que são articuladores e mobilizadores de inovação, pelos baixos salários e péssima qualidade da maior parte dos postos de trabalho.
Dramaticamente, o país precisa conceber e implementar uma estratégia coordenada de crescimento econômico verde, digital e igualitário, que estruture relações virtuosas entre tecnologia, inovação e trabalho. Na qual as mudanças no mundo do trabalho abram caminho para uma atividade laboral humanizada que seja capaz de espraiar qualidade de vida para todos.
Temos, como país e nação, o desafio de posicionar nosso sistema de relações de trabalho como instrumento para enfrentar dois desafios:
ser uma institucionalidade agente de incremento da produtividade do trabalho e de justa distribuição dos ganhos;
ser um meio eficaz de compreender, tratar e regular as transformações em curso, respondendo às inovações e às situações inéditas, tratando dos problemas que afligem empresas e trabalhadores em tempo real, aqui e agora.
Negociações coletivas, bem estruturadas, lastreadas nos princípios da boa-fé e da confiança que se estabelece pela relação contínua, poderão responder aos dois desafios acima.
Os problemas que irrompem nas transformações, as novas situações e as demandas que emergem exigem respostas inovadoras, que sejam capazes de oferecer a segurança desejada pelas partes interessadas, flexibilidade para a melhoria contínua e capacidade de gerar respostas processuais diante das descobertas realizadas ou situações inéditas. Somente o que pode gerar respostas “a quente”, no chão da empresa, no cotidiano do processo de trabalho, nos novos encadeamentos produtivos em curso é a negociação coletiva, espaço no qual empresas e trabalhadores são capazes de abordar os problemas, colocá-los sob a perspectiva de desafios e construir soluções pelo entendimento compartilhado.
Se as respostas construídas no espaço de negociações e de acordos coletivos estiverem em consonância com o incremento da produtividade e com a humanização do mundo do trabalho, abrem-se portas para que o sistema produtivo impulsione com qualidade a dinâmica de crescimento econômico e de desenvolvimento socioambiental.
Por isso, hoje estamos desafiados a inovar, promovendo mudanças nos marcos normativos do sistema de relações de trabalho brasileiro, lastreando e valorizando a negociação coletiva e fortalecendo os sindicatos para terem ampla base de representação e alta representatividade, condições essenciais para processarem e celebrarem acordos e convenções coletivas que protegerão todos os trabalhadores e todas as empresas de um determinado âmbito de negociação.
Podemos ousar mais, é será fundamental fazê-lo, criando uma institucionalidade que promova a autonomia das partes interessadas, empresas e trabalhadores, para regularem de maneira autônoma o sistema sindical e as negociações coletiva.
Clemente Ganz Lúcio é sociólogo, Coordenador do Fórum das Centrais Sindicais, consultor sindical, membro do Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social Sustentável – CDESS e do Conselho Diretivo da Oxfam Brasil.
Uma política de inserção de negras e negros em um país marcado pela escravização
Jorge Luiz Souto Maior
Nem adianta insistir no tema do racismo estrutural, explicitando, inclusive, que a questão do racismo no Brasil tem raízes históricas e está até hoje presente como elemento estruturante de um modelo de sociedade integrado ao contexto de capitalismo dependente.
Nem mesmo cabe falar do quanto o convívio histórico com a escravização nos legou uma forma de naturalizar as violências raciais, sendo a mais proeminente delas a da negação, isto é, a de negar haver uma questão racial em determinados atos e palavras.
Muito menos valeria trazer à tona o pacto narcísico da branquidade, como diria Cida Bento, que se estabelece entre as pessoas brancas, negando a questão racial ou mesmo impedindo práticas de correção, para, assim, conseguirem manter intactos os seus privilégios.
Vou falar apenas de uma situação concreta, sem interpretações sociológicas ou maiores digressões de cunho cultural. O fato concreto é que, em 2014, por meio da aprovação da Lei n. 12.990, negros e negras conquistaram o direito a cotas de 20% nos concursos públicos federais.
Nos termos da lei em questão, 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, ficam reservadas às negras e negros.
É importante perceber que o número de negras e negros aprovados não corresponderá, restritamente, a 20% total de não cotistas, pois o que se prevê, na lei, é que as candidatas negras e os candidatos negros também concorrem, de forma concomitante, às vagas de “ampla concorrência” (art. 3º), sendo que a aprovação de negras e negros na ampla concorrência não será computada “para efeito do preenchimento das vagas reservadas” (§ 1º, do art. 3º).
Assim, de forma bem objetiva, que ao se preencherem as vagas que foram “oferecidas”, 20% delas, no mínimo, devem ser ocupadas por negras e negros. Simples, não?
Deveria ser, não fosse o fato de que se está falando de uma política de inserção de negras e negros em um país marcado pela escravização. Superando a lógica de reparação histórica integrada à lei em questão, os editais dos concursos têm se pautado pelo critério meritório, o que só serve para reproduzir toda lógica de exclusão até hoje experimentada pelo povo negro.
Ao fixarem uma “nota de corte” aplicável a todos os inscritos no concurso o critério da “reserva das vagas” é quebrado, fazendo prevalecer os privilégios da população branca. E vale reparar que qualquer nota, dita como mínima, ainda é uma “nota de corte” e ainda que se a entenda necessária para por algum aspecto, não poderá esta ser a mesma para “cotistas” e “não cotistas”, sob pena de se eliminar, em concreto, a reserva de vagas.
No II Concurso Nacional para Ingresso na Magistratura do Trabalho foi exatamente isto o que se verificou. Nos termos do item 10.21.3 do Edital do concurso, restou previsto que seriam “classificados” para a segunda fase os(as) 1.500 (mil e quinhentos) candidatos(as) que obtivessem “as maiores notas e todos(as) os(as) empatados(as) na última posição de classificação”.
E a mesma cláusula previa que: “Além desses, serão convocados(as) os(as) candidatos(as) que concorrem às vagas destinadas às pessoas com deficiência e às pessoas negras, desde que tenham obtido a nota mínima exigida para todos(as) os(as) outros(as) candidatos(as).” O Edital, portanto, não fixou qualquer cota para pessoas negras e negros. Apenas disse que todas as pessoas autodeclaradas negras passariam à segunda fase caso atingissem as exigências mínimas meritórias, não estando submetidas, portanto, ao patamar de uma eventual nota de corte superior na “ampla concorrência”.
O requisito meritório restou assim consignado no Edital: “10.21.3 Será considerado(a) habilitado(a) na Prova Objetiva Seletiva o(a) candidato(a) que obtiver o mínimo de 12 (doze) acertos no primeiro bloco de questões, 9 (nove) acertos no segundo bloco de questões e 9 (nove) acertos no terceiro bloco de questões e, satisfeita essa condição, alcançar, também, no mínimo, 60 (sessenta) acertos do total das questões dos 3 (três) blocos.”
A fórmula trazida para a quantificação dos aprovados pode parecer uma vantagem, pois os candidatos negros e negras não estariam submetidos sequer ao número máximo de 1.500 para aprovação na primeira fase ou a qualquer outro limite, pois “todas” que atingisse a nota mínima seriam chamadas.
No entanto, a correção da desigualdade histórica requer concretude, ou seja, não se satisfaz com preceitos abstratos que, na aparência, satisfazem as “exigências” da lei. De fato, não se pode conceber o sistema de cotas como um obstáculo a ser ultrapassado, como um incômodo a que se submetem os organizadores de um certame público. Há de se ter a vontade de que, por este sistema, se promova uma forma, ainda que singela da correção das violências sofridas pelo povo negro.
Sendo assim, a fórmula criada não pode, em hipótese alguma, se satisfazer em si mesma a partir de uma lógica formal e que ainda se apoia no critério de mérito, que é um dos mecanismos de maior violência e de opressão imposto ao povo negro, desde a Lei de Terras, de 1850, até os nossos dias.
No caso concreto, considerando a dificuldade da prova, sequer o número máximo de 1.500 aprovados na concorrência ampla foi atingido – o que há havia ocorrido no I Concurso, vale destacar, sendo, portanto, ao menos, presumível.
Considerando os termos da lei de cotas, se eram 1.500 vagas para a Ampla Concorrência, deveriam ser fixadas 300 vagas para as cotas raciais e 90 para Pessoas com Deficiência, sem considerar aqueles, dentre estes, que fossem aprovados na Ampla Concorrência. Lembre-se que nos termos do próprio Edital o número de aprovação para candidatos negros e negras, além de PCDs, seria ilimitado e considerado para além do limite de 1.500. No entanto, nenhuma pessoa negra e nenhuma PCD foram aprovadas pelo critério de cotas.
Foram aprovados, no total, 1430 candidatos, todos na ampla concorrência, estando entre estes 191 candidatos autodeclarados negras e negros (12,8% do total de aprovados), 45 pessoas com deficiência e uma negra com deficiência (3,14 do total de aprovados).
Ocorre que as negras e negros e PCDs foram aprovados pela aplicação das mesmas condições a que foram submetidos todos os demais candidatos; ou seja, foram aprovados dentro do contexto da “ampla concorrência”. O critério de sua aprovação foi apenas o meritório.
Isto quer dizer que, concretamente, as cotas não foram aplicadas. Matematicamente, a aprovação por cotas foi de 0%, mas a lei prevê que seja, no mínimo, 20%, para negros e negras e de 5%, para PCDs. Mesmo que não se queira levar a análise para o campo da tradição escravista, não se pode deixar de pensar a respeito quando se depara com algum argumento que tenta justificar que 0% de aprovados por cota foi a devida aplicação de uma lei que fixa um percentual de, no mínimo, 20%.
Bem verdade que o CNJ, em decisão de 2022, aprovou Resolução que assegura a candidatos negros o direito de passarem para a 2º fase bastando atingir a nota 6,0, não lhes podendo ser imposta cláusula de barreira e nota de corte. Então, se poderá dizer, em defesa da higidez do Concurso, que as negras e negros que não foram aprovados não atingiram a nota mínima 6,0.
Mas a normativa do CNJ é, obviamente, uma proteção para os cotistas, dentro de um contexto em que seu direito à cota de 20% foi negado por lhes ter sido imposta nota de corte superior à nota mínima 6,0. Assim, ao se eliminar a nota de corte ou cláusula de barreira, a intenção foi a de garantir que a Lei de Cotas atingisse o seu objetivo concreto de uma promoção assertiva de inclusão. Portanto, dito de outro modo, o que se deve extrair da Resolução do CNJ é a fixação de uma disparidade na nota de corte entre cotistas e não cotistas, como forma de garantir o respeito ao percentual previsto em lei.
No caso do II Concurso Nacional para a Magistratura do Trabalho (e que também se deu no I Concurso), a dificuldade de resolução da prova impediu que a nota mínima 6,0 e os demais critérios meritórios fossem atingidos por um total de pessoas correspondente ao número de vagas oferecidas (1.500), devendo ficar bem nítido que número máximo para aprovação em cada fase do concurso segue o mesmo critério de vagas oferecidas.
Como consequência, o que se estabeleceu foi uma nota de corte, equivalente à nota mínima, aplicável a todos candidatos, independente de serem cotistas ou não. Em suma, deixando-se todos submetidos ao mesmo patamar, foi eliminada a “correção” da desigualdade pretendida pela lei.
Concretamente, só foram aprovados os negros e negras que seriam aprovados na ampla concorrência. E o mesmo se deu com as pessoas com deficiência, a quem, também direitos conquistados foram negados. Mas o que se pretende pelo sistema de cotas é que sejam aprovadas, em um percentual mínimo, pessoas que, pelo critério meritocrático, dadas as próprias razões históricas da exclusão, não seriam aprovadas.
Dadas as características do concurso, as vagas reservadas a negras e negros deveriam ser submetidas a critérios distintos, incluindo a nota mínima, para se preservar, inclusive, o direito à ampla concorrência. Isto é o óbvio e o necessário. Do contrário, como, inclusive foi possível verificar, a reserva de vagas se deu apenas formalmente, pois, dada a dificuldade a todos imposta, a nota de mínima pode ser transformada em nota de corte, atraindo todos, independe de condição especial, para a mesma concorrência.
Veja-se que no Enem, por exemplo, há uma reserva percentual de vagas para cotas e estas vagas atendem a critérios específicos, de modo a serem, concretamente, preenchidas.
No caso do concurso público, pode-se até vislumbrar a necessidade de uma nota mínima, mas se a nota de corte corresponder à nota mínima, isto deve repercutir no certame específico das vagas por cotas, para o efeito de garantir a proporcionalidade mínima de aprovação, podendo-se, inclusive, caso necessário, como no caso de provas que se apresentam em um nível de dificuldade artificial e propositalmente bastante elevado, até mesmo eliminar a nota mínima, para que se efetive, em concreto, o processo de inclusão. No sistema de cotas, a política de inclusão se sobrepõe ao critério de mérito, até porque, as notas em provas não avaliam a competência para o cargo, sendo, meramente, a reprodução da lógica produtivista e meritória, notoriamente excludente.
O sistema de cotas veio para quebrar esta lógica e constituir em real via de ingresso de negras e negros e PCDs em postos dos quais foram historicamente excluídos. Não à toa, apenas 15,9% dos magistrados(as) trabalhistas no Brasil são negros e negras. E olha que este percentual é o maior dentre todos os demais ramos do Judiciário.
Seguindo-se os critérios em questão, fixados no Edital, foram aprovados(as) 19 candidatos(as) negros(as) e 3 PCDs, correspondendo, respectivamente, a 8,5% e 1,3% do total dos 223 aprovados(as). E esta aprovação, é bom que se diga, não foi pelo sistema de cotas, pois os 19 negros e negras e os 3 PCDs obtiveram notas que lhes permitiram integrar a lista da Ampla Concorrência. Ou seja, a aprovação por cotas foi de 0%.
E, do ponto de vista concreto, se considerarmos que o percentual de negros e negras na magistratura do trabalho é de 19% e que, já sob o império da lei de cotas, a aprovação no concurso referido foi de 8,5% (sendo 0% pelo sistema de cotas), em vez de se ter avançado na política de inclusão e no projeto de correção das desigualdades, o que se efetivou foi um autêntico retrocesso, malgrado o “Pacto Nacional do Judiciário pela Equidade Racial, apresentado pela presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Rosa Weber”, no dia 25/11/22, com o propósito de se estabelecer o engajamento formal e solidário dos Tribunais com a transformação do cenário de desigualdade racial, com a promoção de ações de equidade, inclusão, combate e prevenção ao racismo.
Nos tempos em que se luta contra o racismo e se promovem eventos para denunciar e enfrentar as violências raciais, inclusive no âmbito da própria Justiça do Trabalho, não se pode negar a negras e negros a concretude de seu direito à reparação histórica.
Um ato vale mais do que mil palavras. E o que nós, população branca e privilegiada, devemos à população negra não é uma romantização de seu sofrimento, e sim, ao menos, respeito às suas lutas e às suas conquistas. No caso: a reserva de, no mínimo, 20% de vagas oferecidas em um concurso público.
Jorge Luiz Souto Maior é professor de direito trabalhista na Faculdade de Direito da USP. Autor, entre outros livros, de Dano moral nas relações de emprego (Estúdio editores).
Em tempos de ode à análise econômica do direito aplicado por tribunais, pouco se ouve falar dos efeitos sociais destas próprias decisões.
Fabiano Fernandes Luzes e Fernanda Cabral de Almeida
Recentemente, a comunidade jurídica foi invadida pelo debate acalorado, quase dicotômico, entre apoiadores e críticos de dois textos publicados aqui na ConJur. Ambos reagem à recente decisão [1], da lavra do ministro Alexandre de Moraes, que, na esteira de outros precedentes do STF, derrubou um acórdão do TRT da 3ª Região que reconhecia o vínculo de emprego entre um motorista e a plataforma digital. Contudo, enquanto o primeiro artigo cobra uma postura ativa da Justiça do Trabalho, o segundo imputa a ela a culpa por este resultado, cobrando-lhe uma conduta remissiva.
Ambos os textos refletem a polarização que permeia quase todos os aspectos de nossas vidas na contemporaneidade e corrompe, cada vez mais, nosso tecido democrático. Buscaremos, aqui, transpô-la e, sem qualquer pretensão de ter razão, contribuir com novos elementos reflexivos que propiciem o debate fora destas “bolhas”.
Em tempos de ode à análise econômica do direito aplicado por tribunais, pouco se ouve falar dos efeitos sociais destas próprias decisões. Apresentamos aqui, então, uma curta história, pois, como diria Cazuza, “eu vejo o futuro repetir o passado” [2].
Após inúmeras greves que denunciaram péssimas condições de trabalho dos padeiros no estado de Nova York e reivindicaram redução da carga horária de trabalho — que atingia, em regra, 74 horas semanais —, em 1895, ambas as casas legislativas daquele estado aprovaram, por unanimidade, uma lei limitando o trabalho da categoria a 10 horas diárias e 60 semanais, além de regulamentar suas condições sanitárias.
Denunciado por descumpri-la, exigindo de seus empregados jornada superior à nela fixada, Joseph Lochner, proprietário de uma padaria na cidade de Utica, levou a discussão até a Suprema Corte dos Estados Unidos que, revendo as decisões proferidas nas instâncias inferiores, declarou a inconstitucionalidade da lei por violar o direito de liberdade de contratação entre empregados e empregadores.
Este caso é paradigmático porque inaugurou um período de atuação da Suprema Corte norte-americana — a Era Lochner (1897-1937) — em que as cláusulas do devido processo legal foram “aplicadas substantivamente para considerar inconstitucionais várias leis estaduais e federais que restringiam o direito à ‘liberdade de contrato’”. [3]
Mas o lochnerismo — como também é conhecido este período — acabou minado pelos seus próprios fundamentos, quando suas premissas colapsaram diante dos olhos da sociedade mergulhada em uma crise econômica e social sem paralelo que se seguiu à quebra da Bolsa de Valores de Nova York, em 1929.
No precedente mais comumente apontado como sinalizador do fim da Era Lochner — West Coast Hotel Co v. Parrish (1937) —, a Suprema Corte validou uma lei do estado de Washington sobre salário mínimo e explicou que a concepção de liberdade no trabalho até então adotada “deixou de reconhecer o desequilíbrio de poder entre empregador e empregado, o que prejudicou a liberdade deste último” [4].
Aqui no Brasil, nos últimos anos, nosso Supremo Tribunal Federal, seguindo os passos da Suprema Corte norte-americana, vem apresentando “sintomas de um retorno ao lochnerismo”[5], com o prestígio à liberdade contratual nas relações de trabalho sob dois aspectos: 1) o agente econômico é livre para escolher a forma de contratação da mão de obra — própria ou terceirizada (ADPF 324); e 2) o trabalhador e o tomador dos serviços são livres para eleger a modalidade de trabalho a ser prestado — autônomo (ADC 48), por demanda em plataformas digitais (Rcl 59.795/MG), “pejotizado” (Rcl 39.351, 47.843 e 56.285) etc.
A diferenciação é necessária, pois, ao passo em que, na 1) primeira situação, há negociação entre duas empresas, sem qualquer mácula aos direitos dos empregados, aos quais se aplica inteiramente a legislação trabalhista — ressalvadas as críticas à terceirização como forma de desorganização do sistema clássico de garantias do Direito do Trabalho [6] —, na 2) segunda, a negociação é feita diretamente entre o tomador dos serviços e o trabalhador. Neste último aspecto, inclusive, a Corte se afasta da premissa por ela mesma adotada taxativamente, no RE 590.415, segundo a qual, “no âmbito do direito coletivo, não se verifica, portanto, a mesma assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho. Por consequência, a autonomia coletiva da vontade não se encontra sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual”.
Partimos, aqui, do pressuposto — mesmo que muitos insistam em dizer o contrário — de que a relação de trabalho é sim um espaço que demonstra o abismo de classes, que possui trabalhador de um lado e o empresariado de outro. E mais: pela simples racionalidade econômica dos agentes desta relação, ambos querem maximizar suas posições.
Pensar que o mundo é a representação de nossa “bolha” de privilégios é desconhecer a realidade brasileira: uma sociedade eminentemente desigual e que parece fazer de tudo para assim permanecer. É também agir em total desprezo à realidade consubstanciada na perspectiva dialética do próprio ser humano. Por isso, deve-se levar luz à tentativa de ocultar o conflito social que circunda a relação de trabalho. Este conflito é inerente à sociedade, e é exatamente por isso que o Estado avocou para si a condição de mediador desta pacificação pela construção de um contrato social e consequente regulação das relações de trabalho.
Não à toa, dado que o artigo 7º da CF/88 não sofreu alteração — e a CLT (ainda) não foi revogada —, percebe-se um traço comum nestes precedentes do STF: tais formas de contratação são válidas desde que não se revistam de caráter fraudulento. É o que se vê, e.g., na tese fixada na ADI 5.625, que declarou a constitucionalidade do contrato de parceria entre salões de beleza e profissionais do setor, sendo nula, contudo, a avença quando utilizada “para dissimular relação de emprego de fato existente”. Como conclusão lógica, ao fixar teses neste sentido, a Corte “joga para o varejo” a análise de cada caso concreto, o que é feito à luz dos fatos, e não do direito. Ora, então o que cabe à Justiça do Trabalho?
A Justiça do Trabalho não formula políticas públicas, não cria regras abstratas e não fiscaliza a execução das leis, mas apenas analisa os casos concretos e lhes aplica a norma vigente. Se a relação — “pejotizada”, por demanda, de parceria ou como queiram denominar — de fato se constitui em um trabalho subordinado, a ela deve ser aplicada a CLT. E é apenas isso que o Juiz do Trabalho faz, seja pelo que preconiza a lei, seja pelo que descrito na Constituição.
Não obstante, o STF — em que pese sua essência coletiva — tem avocado para si este “varejo”, ignorando premissas fáticas e elastecendo, em julgados monocráticos, temas decididos pelo colegiado, mesmo que, para tanto, às vezes lance mão de um “triplo carpado hermenêutico”. E, assim, muitas destas decisões acabam por tornar sem efeito — quase numa “inconstitucionalidade radioativa” — o artigo 9º da CLT, que imputa à Justiça do Trabalho o dever de enfrentar práticas que buscam tornar opaca uma real relação de emprego. Parece termos chegado ao ponto, como acentua um dos textos, de conferirmos efetivo monopólio ao empregador para dizer quem é empregado.
Não se pode perder de vista que há determinada carga política nas decisões do STF — e aqui não se discute se isso é ou não desejável —, o que se pode explicar pela quantidade de indivíduos que afetam. No entanto, também em razão desse elemento político, a Corte é levada muitas vezes a rever determinado posicionamento — quando o resultado não se amolda ao esperado. É o que aconteceu, e.g., com a contribuição sindical. Após declarar a constitucionalidade de sua extinção pela Reforma Trabalhista, em sede de embargos de declaração, no ARE 1.018.459, a Corte decidiu excetuar as contribuições assistenciais. E por quê? Nas próprias palavras do ministro Roberto Barroso, “identificou-se uma contradição entre prestigiar a negociação coletiva e, ao mesmo tempo, esvaziar a possibilidade de sua realização, ao impedir que os sindicatos recebam por uma atuação efetiva em favor da categoria profissional”.
Diante do quadro descrito, passamos a buscar reflexões sobre a redução imposta pelo Supremo àquilo que compete à Justiça do Trabalho enfrentar diariamente. Alguns buscam encontrar meros culpados. Ora, a “culpa” é da CLT, outorgada por um ditador, muito embora seus críticos se esqueçam de mencionar as diversas mudanças pelas quais passou em seus 80 anos de vigência — muitas delas flexibilizadoras de direitos, como as adotadas durante a Ditadura Militar (1964-1985). Ora, é da própria Justiça do Trabalho, por conta de suas interpretações ou de supostos reflexos de suas decisões.
Respeitosamente, isso denota apequenar os fatos ou enviesar o debate pelo foco do que nos interessa realmente defender. Para darmos um exemplo exagerado, porém pertinente, colocar a culpa na Justiça do Trabalho pelo esvaziamento de sua competência é como imputar a responsabilidade pela importunação sexual à roupa usada pela vítima.
Talvez, a reflexão devesse ser outra: estaria o Judiciário Trabalhista ignorando a realidade das novas formas de prestação de trabalho que não a típica relação de emprego? Ou estaríamos nós, ofuscados pela disrupção tecnológica, matando o emprego antes mesmo que ele morra?
Ou ainda: não estamos supervalorizando o papel da Justiça do Trabalho? Segundo dados do TST, dentre os assuntos mais recorrentes nas demandas ajuizadas, o reconhecimento da relação de emprego aparece em um tímido 16º lugar. Por outro lado, chovem pretensões que versam sobre questões elementares, como inadimplência de verbas e de horas extras. E mais, em 2015 e em 2019 — dois anos antes e dois anos após a Reforma Trabalhista —, 58,29% e 54,44% das demandas tiveram como resultado improcedência, parcial procedência [7]ou foram extintas [8]. Ou seja, os números mostram — diferentemente do que se apregoa — que não se julga tudo a favor dos trabalhadores.
Não bastasse, as narrativas que apontam a existência de uma demonização do empresariado desconsideram que um enorme contingente de empregadores não é demandado, pelo simples fato de cumprirem o ordenamento.
Por fim, a discussão não pode ser resumida à constatação de que sem capitalismo não existe relação de emprego. Afinal, o estado de bem estar social é um produto do capitalismo e, como tal, enxerga a centralidade do trabalho na sociedade. O arranjo pragmático das políticas do welfare state o afasta de qualquer ideal utópico e dos dois polos extremos que com ele competem — o capitalismo de livre mercado e o socialismo [9].
As catástrofes do século 20 foram provocadas por dois tipos de líderes políticos — os populistas e os ideólogos. Já os líderes mais exitosos daquele século foram justamente os pragmatistas, que se concentravam em soluções práticas para problemas centrais [10].
Cabe, portanto, indagarmos se estamos sendo pragmáticos em ratificar estes tipos de relação de trabalho desprovidas de direitos trabalhistas e, muitas vezes, previdenciários [11]. Ou estaremos — todos nós contribuintes — em breve pagando a conta por estas decisões? Seria razoável sairmos de um modelo de regulação estatal para um modelo desregulado?
Precisamos de mais razão e menos emoção. Do contrário, seremos todos reduzidos a “neoliberais fascistas” ou “comunistas retrógrados”.
Não é nosso objetivo debater se a CLT é ou não o melhor instrumento normativo para regular as assim chamadas “novas relações de trabalho”. Há vozes em ambos os sentidos e todas devem ser ouvidas no fórum adequado: o Congresso. Mas, enquanto isso, a vida continua, pessoas trabalham, se sentem lesadas e ajuízam ações. Cabe ao juiz do trabalho, diante da análise dos fatos em determinado caso concreto, percebendo a presença da subordinação em determinada relação de trabalho, aplicar a lei que temos. Seria então a Justiça do Trabalho culpada pela inércia do legislativo?
Extinguir a Justiça do Trabalho por ato legislativo imputaria grande custo político para aqueles que aderissem a esta bandeira — não à toa, incipientes tentativas de sua “explosão” foram quase que instantaneamente sepultadas.
Por outro lado, minar o seu alcance com a redução de sua competência — com uma aderência ao posicionamento lochnerista e em clara redução hermenêutica do artigo 114, I, da CF/88 — se manifesta como uma forma técnica (ou não) de torná-la meramente residual e irrelevante. Sua “implosão” parece ter maiores chances de alcançar a longo prazo o mesmo resultado: sua inoperância por inação imposta.
Como toda decisão política, e aqui colocamos propositalmente a referida palavra, em algum momento seremos igualmente cobrados, seja pela ação ou omissão [12]. E neste futuro, se tivermos a oportunidade, parafraseando Chico Buarque, talvez poderemos “nos perdoar por nos trair”.
Notas
[1] Recl 59.795.[2] O discurso reiterado de defesa ideológica de um passado, como se houvesse uma construção argumentativa contra “o novo”, nos faz lembrar momentos que antecederam a abolição da escravidão e a regulamentação do trabalho doméstico, com argumentos, em regra de viés econômico, como, e.g., o risco de desemprego.[3] MAYER, David N. The myth of laissez-faire constitutionalism: Liberty of contract during the Lochner era. Hastings Const. LQ, v. 36, p. 217, 2008.[4] NORRIS, Luke. Constitutional Economics. Yale JL & Human, v. 28, p. 1, 2016.[5] Sobre o tema, ver: COCHRAN, III, Augustus Bonner; FERNANDES, João Renda Leal. De volta a Lochner. Revista LTr, Ano 86, v. 10, p. 1196-1217, 2022.[6] Para Maurício Godinho Delgado, “a fórmula da terceirização trabalhista permite a desconexão entre a relação socioeconômica de real prestação laborativa e o vínculo empregatício do trabalhador que seria correspondente com o próprio tomador de seus serviços” (Capitalismo, trabalho e emprego: entre o paradigma da destruição e os caminhos da reconstrução. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2017).[7] Toda procedência em parte é, por consequência lógica, uma improcedência em parte.[8] LUZES, Fabiano Fernandes. Uma breve Reflexão sobre as balizas que fundamentam a limitação de acesso à justiça trabalhista: um repensar sobre a desjudicialização dos conflitos e atuação do estado na sua gestão a luz de uma perspectiva consequencialista. Revista do TRT da 24ª Região, n. 6, 2021, p. 109-130.[9] GARLAND, David. The welfare state: a very short introduction. Oxford: Oxford University Press, 2016.[10] COLLIER, Paul. O futuro do capitalismo: enfrentando as novas inquietações. 1. ed. Porto Alegre: L&PM, 2019.[11] No modelo previdenciário brasileiro, todo aquele que exerce uma atividade remunerada é segurado obrigatório do sistema. Não obstante, motivos diversos como os baixos rendimentos, a oferta privada de investimentos e a falta de fiscalização fazem com que boa parte dos trabalhadores autônomos esteja fora do sistema.[12] Para reflexões sobre a correlação entre ausência de direitos trabalhistas e precarização democrática, ver: LUZES, Fabiano Fernandes. Neopopulismo e Direito do Trabalho. Leme/SP: Ed. Mizuno, 2022.
Fabiano Fernandes Luzes é doutorando pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro (Uerj), mestre pela Universidade Federal Fluminense (UFF) e juiz do trabalho do Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro (TRT-RJ).
Fernanda Cabral de Almeida é doutoranda e mestre pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro (Uerj) e servidora do Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro (TRT-RJ).
