O enquadramento de atividades tipificadas como insalubres é tema de ordem pública e não pode ser objeto de negociação coletiva. Assim, a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve a condenação de uma empresa ao pagamento de adicional de insalubridade a uma servente de limpeza no grau máximo de 40%, embora a convenção coletiva da categoria preveja a parcela no grau médio de 20%.

A trabalhadora contou que atuava na limpeza de banheiros, na manutenção e no recolhimento de lixo em locais com grande fluxo de pessoas, como a Câmara de Vereadores de Florianópolis e o Centro de Hemoterapia e Hemoterapia de Santa Catarina (Hemosc) — onde também limpava áreas de laboratório e retirava lixo hospitalar.

 

Ela foi demitida sem justa causa e reivindicou na Justiça o pagamento do adicional de 40% durante todo o período da contratação. Como justificativa, ela apontou que esteve permanentemente em contato com agentes biológicos e produtos químicos nocivos à saúde. Já a empresa apontou a previsão de adicional de 20% na convenção coletiva.

 

A 1ª Vara de Florianópolis considerou que as atividades exercidas pela autora não se enquadravam na Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho, que trata das atividades e operações insalubres.

 

Já o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região reconheceu o direito à parcela em grau máximo, com base em laudo técnico e na jurisprudência. Os desembargadores se basearam na Súmula 448 do TST, segundo a qual a limpeza e a coleta de lixo de sanitários em locais de grande circulação de pessoas devem ser enquadradas como atividade insalubre em grau máximo.

 

No TST, o ministro relator, Alberto Balazeiro, lembrou que o Supremo Tribunal Federal já declarou a validade de acordos e convenções coletivas que limitam ou afastam direitos trabalhistas, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis — dos quais ninguém pode abrir mão.

 

“Embora a CLT assegure a prevalência do negociado sobre o legislado, o enquadramento das atividades tipificadas como insalubres deve sempre ter em vista o princípio da dignidade da pessoa humana em conjunto com a necessidade de garantir segurança, higidez e saúde do empregado”, concluiu o magistrado. Com informações da assessoria de imprensa do TST.

 

RR 401-40.2020.5.12.0001

A terceirização caracteriza-se pela transferência de quaisquer atividades de uma empresa a outra, por meio de uma relação triangular existente entre a prestadora de serviços, seu empregado e a empresa tomadora de serviços.

 

Dessa forma, o empregado contratado pela prestadora realiza seu trabalho (serviços ou atividades) para a empresa tomadora, mas não possui vínculo empregatício com esta última. Isso porque, a pessoa responsável por sua contratação, remuneração e pela direção das atividades a serem desenvolvidas para a tomadora, em suas dependências ou não, é a empresa prestadora de serviços.[1]

 

 

No Brasil, a terceirização, apenas recentemente, foi regulamentada. A Lei nº 13.429, de 2017, disciplinou o instituto na Lei nº 6.019 de 1974, permitindo a transferência de quaisquer atividades de uma empresa, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviços, que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. Assim, atualmente, a prática é lícita, desde que observados os requisitos legais.

 

A terceirização válida e regular, entretanto, não pode ser confundida com o fenômeno da pejotização.  Esta, por sua vez, tem como objetivo camuflar o vínculo empregatício existente para diminuir os custos e encargos decorrentes da contratação de um empregado, pois apesar da existência de um contrato de prestação de serviços comerciais, o trabalhador, na prática, presta serviços com pessoalidade, de forma habitual, subordinada e onerosa, nos exatos termos do artigo 3º da CLT.

 

E mais, essa evidente economia para as empresas é, na maioria dos casos, repassada, em ínfima parte (e de forma maliciosa) para o trabalhador — pessoa física contratada como pessoa jurídica — como uma suposta vantagem remuneratória, na medida em que os valores pagos pelos serviços prestados são superiores aos que seriam pagos se houvesse o efetivo registro como empregado.

 

É compreensível que esta modalidade de contratação, apesar de fraudulenta, seja muito atrativa a empregadores e, também a empregados, diante dos ganhos imediatos com a redução de encargos trabalhistas e do baixo risco de fiscalização e imposição de penalidades.

 

Porém, o descumprimento da legislação trabalhista, além de prejudicar os empregados, pode criar um passivo trabalhista, pois, uma vez comprovado que o trabalho prestado por uma pessoa jurídica, na verdade, é desenvolvido por uma pessoa física, que executa suas atividades de forma pessoal e personalíssima; de modo continuado e habitual; recebendo ordens que não podem ser objeto de recusa; e, mediante salário; será reconhecido o vínculo empregatício com o pagamento de todas as verbas devidas pela legislação.

 

Portanto, não basta a existência de um contrato de prestação de serviços entre duas pessoas jurídicas para afastar a existência do vínculo empregatício, nem tampouco, o pagamento de salário fantasiado pela emissão de notas fiscais.

 

Em decisão proferida pela 3ª Turma do TST (Tribunal Superior do Trabalho), por unanimidade, restou confirmado o acórdão do Tribunal Regional da 2ª Região que reconheceu a existência do vínculo empregatício de trabalhador, que iniciou sua prestação de serviços como empregado, mas foi, posteriormente, “pejotizado”.

 

Ocorre que, apesar de sua nova contratação ter sido realizada por meio de uma empresa, a instrução probatória demonstrou que a prestação de serviços sempre se deu de forma pessoal, habitual, subordinada e onerosa.

 

No que se refere ao ônus da prova e demais aspectos relacionados ao vínculo de emprego, o TRT-2 registrou que “as testemunhas obreiras ouvidas, em audiência, confirmaram que o autor, já no início do ano de 2012 se ativava na função de apresentador e editor, inexistindo substanciais alterações, após a sua contratação através da pessoa jurídica — fato comum na reclamada —, situação confirmada pela própria testemunha da reclamada, sr. Augusto Xavier — que também era apresentador e fora substituído pelo reclamante”. “Diante destas circunstâncias, é inequívoco que no período em que laborou através da empresa Iron Comunicação Ltda-ME, subsistiram as condições de trabalho anteriores, em iguais funções e subordinado a idênticos superiores, restando presentes, portanto, os requisitos caracterizadores do contrato de trabalho insculpidos no artigo 3º da CLT, não havendo que se falar, portanto, em contratos distintos.”

 

Tem-se, portanto, que o TRT-2 se manifestou expressamente sobre as questões relevantes para o deslinde da causa, tendo concluído pela nulidade do contrato firmado com a pessoa jurídica, diante da ausência de alteração substancial na forma do trabalho prestado, tendo assim concluído com base na prova produzida nos autos, em especial a testemunhal, resultando no reconhecimento do vínculo de emprego em relação a todo o período. (Processo nº TST-ARR-1000438-41.2016.5.02.0204)

 

Portanto, agiu bem o TST que, em voto do ministro Alexandre Agra Belmonte, manteve o reconhecimento do vínculo empregatício, pois restou comprovada a prestação de serviços do recorrente como empregado em período anterior à sua contratação como pessoa jurídica, e, ato contínuo a contratação para prestação de serviços como pessoa jurídica, sem qualquer alteração no panorama laboral, inclusive com subordinação jurídica, em razão da presunção de continuidade do vínculo empregatício.

Não, sem dúvidas, expressões como “a cada um o que é seu”, “o direito não socorre aos que dormem”, enfim, constituem standards retóricos obsoletos e que não deveriam ser utilizados em matéria previdenciária.

 

Com relação à “revisão da vida toda”, não posso aceitar que a decadência seja aplicada de modo acrítico, com Cronos devorando seus filhos à vontade. É verdade que os temas até agora julgados pelas instâncias superiores (313/STF, 966 e 975/STJ, para citar apenas estes) deixam pouco espaço para a chamada “actio nata”, quer dizer, mesmo que a tese tenha se tornado juridicamente viável somente agora, com o selo jurídico do STF. Os debates travados durante o julgamento do Tema 1.102 sugerem que tudo é aproximado, negociação entre querer e poder, quer dizer, na perspectiva dos impactos econômicos da decisão e sua aceitação — embora não se concorde que as consequências de uma decisão possam determinar o próprio Direito —, a decadência fez parte do acordado.

 

 

No entanto, aqui, precisamos considerar a diferença entre uma tese e uma simples (re)interpretação da lei. É possível verificar que a tese chancelada pelo Supremo Tribunal Federal é fruto de uma construção. Neste nível, se somente agora se possui certeza sobre tal possibilidade, não é razoável admitir a fluência do prazo extintivo em momento anterior.

 

Por outo lado, admitindo-se que a revisão decorre de expressa previsão legal, poder-se-ia cogitar a não incidência do prazo decadencial, assim como aconteceu com as revisões do IRSM [1], do buraco negro, tetos estabelecidos pelas Emendas 20/1998 e 41/03, para citar apenas estas, em razão da própria autarquia admitir, ainda que anos mais tarde, o dever de recompor os valores, pagando as diferenças devidas (mas eu serei rápido nessa parte). Aqui se poderia colocar a tese da “vida toda” dentro do grupo das revisões de direito, mas a partir do rótulo de “revisão compulsória”. Lembrei que no Tribunal Regional Federal da 4ª Região existem decisões no sentido de que a mera retificação dos salários de contribuição não pode sequer ser compreendida como revisão do ato de concessão [2]. No entanto, o que se tem como certo é que ela (a decadência) não se aplica às revisões de reajustamento (IN INSS/PRES 77/2015, artigo 565).

 

Tudo isso é uma discussão válida. Agora eu gostaria de examinar, para terminar, a decisão — que declarada uma lei (in)constitucional — na perspectiva de uma relação jurídica de trato continuado, quer dizer, preocupa a questão do tratamento igualitário — exemplos não faltam em matéria tributária. Hipoteticamente, poderíamos, sim, pensar nos prejuízos que se renovam a cada nova mensalidade de um benefício concedido sem observância da regra mais benéfica. Trata-se, pois, de dar uma nova perspectiva à relação jurídica de trato sucessivo, não necessariamente para fins rescisórios, mas para fins de contagem do prazo decadencial.

 

No Tema 313/STF, a questão da igualdade foi resolvida fixando-se a seguinte tese: “II – Aplica-se o prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefícios concedidos, inclusive os anteriores ao advento da Medida Provisória 1.523/1997, hipótese em que a contagem do prazo deve iniciar-se em 1º de agosto de 1997”. Ainda, restou estabelecido, na própria ementa do julgado, que o direito à previdência social não se sujeita a prazo decadencial, sendo a concessão do benefício propriamente dito o exercício deste direito fundamental:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. 1. O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário. 2. É legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário. 3. O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição. 4. Inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido.

 

A regra de direito utilizada como fundamento (ratio decidendi) aponta para as súmulas do STF e STJ que tratam da incidência da prescrição quinquenal de parcelas vencidas no âmbito previdenciário:

 

Súmula 443/STF: “a prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado, ou a situação jurídica de que ele resulta”.

 

Súmula 85/STJ: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.

 

É verdade, no Tema 313/STF, a discussão principiou com a certeza de que não havia decadência para benefícios concedidos antes da MP 1.523-9, 27/06/1997. Não obstante, o STF declarou não apenas incidir a decadência como cravou o seu início a partir de 1º de agosto de 1997. Dá inexistência ao seu transcurso antes mesmo de se tornar enfim o que é!

 

Para aquilo que pretendo propor aqui, de fato, a melhor solução seria admitir que o direito nasceu com a decisão do Supremo Tribunal Federal, tomando-se o trânsito em julgado dessa decisão como termo inicial do prazo decadencial. Se é razoável admitir que a integralização do direito material só ocorre após o trânsito em julgado em relação a uma ação trabalhista (Tema 1.157), o que dirá para uma tese que dependia da jurisprudência previdenciária e, em última análise, da chancela do STF para se tornar juridicamente viável.

 

Há outros exemplos de “ajustes” como, por exemplo, no caso de requerentes considerados absolutamente incapazes até 2 de janeiro de 2016, ou seja, a IN 128/2022, no seu artigo 591, § 3º, estabelece que “os prazos de prescrição e decadência passam a correr a partir de 3 de janeiro de 2016, início da vigência da Lei 13.146, de 2015, que alterou o Código Civil”. No caso da RTV, não estamos diante de uma mudança no sistema normativo, mas a decisão do STF é quase isso.

 

Deve ter ficado claro, a incidência da decadência condena o beneficiário a suportar — sozinho — todo o ônus da demora — que não é sua! Reconhecer a decadência, quando não havia decisão final do Poder Judiciário (o reconhecimento de tal direito), inverte totalmente a finalidade da norma. Não se aperfeiçoa o suporte fático previsto no artigo 103 da Lei nº 8.213/1991, se a administração não cumpre o dever de decidir o pedido de revisão do benefício [2], logo, o mesmo deveria valer aqui. Não? Note-se que tal direito ainda não é reconhecido pelo INSS, vale dizer: na via administrativa!

 

Como já se viu, escrevo para tentar entender, escrevo porque não me conformo com certas coisas, enfim, simplesmente escrevo, mas sei que, a julgar pelo que já decidiram os tribunais superiores, a decadência vai incidir também na “revisão da vida toda”. Em respeito ao sistema de precedentes, que cobra coerência e integridade do Direito (CPC, artigo 926), a decadência deverá incidir na RTV. Agora, quando se diz “isso não é possível” já antevemos o possível!

 

Bah1: A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região uniformizou-se no sentido de considerar a data de vigência da Medida Provisória n. 201, publicada em 26/07/2004, mais adiante convertida na Lei 10.999, como o termo inicial da contagem do prazo decadencial do direito de revisão do salário-de-benefício pela inclusão do IRSM de fevereiro de 1994, na atualização monetária dos salários-de-contribuição. (TRF-4 5044385-82.2013.4.04.7100, 5ª TURMA, relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 9/2/2020)

 

Bah2: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. RETIFICAÇÃO DE SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. 1. Acompanhando o Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.309.529 PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, julgado em 28/11/2012, DJe 04/06/2013), esta Turma consolidou o entendimento de que incide o prazo decadencial para os benefícios concedidos antes da MP 1.523-9/1997. 2. A mera retificação do salário de contribuição perante o INSS não pode ser compreendida como revisão do ato de concessão, fato que afasta a incidência da decadência no caso concreto. (TRF-4, AC 0013546-27.2015.404.9999, 6ª TURMA, relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 20/03/2017, grifo nosso).

 

Bah3: É impensável a aplicação da decadência no caso concreto, na pendência de uma definição por parte do INSS. Deve-se, aqui, reconhecer a inércia do INSS: PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DO DIREITO À REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 103 DA LEI Nº 8.213/1991. AUSÊNCIA DE DECISÃO ADMINISTRATIVA. 1. O prazo de decadência previsto no art. 103 da Lei nº 8.213/1991 aplica-se somente à revisão de benefício já concedido, conforme a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 626.489 (Tema nº 313). 2. O entendimento de que o prazo decadencial não é interrompido pela apresentação de pedido de revisão no âmbito administrativo não se mostra adequado à moldura legal do instituto dada pelo art. 103 da Lei nº 8.213/1991. 3. Se o segurado provoca a administração para obter a revisão do ato de concessão do benefício, há o exercício do direito substancial que afasta a decadência, caso a data do requerimento seja anterior ao prazo de dez anos, contado do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação. 4. Caso o pedido administrativo seja indeferido, somente resta a possibilidade de obter a revisão do benefício na via judicial, incidindo nessa hipótese a parte final do art. 103 da Lei nº 8.213/1991, que determina a contagem do prazo de decadência a partir da data de notificação da decisão indeferitória definitiva. 5. Não se aperfeiçoa o suporte fático previsto no art. 103 da Lei nº 8.213/1991, se a administração não cumpre o dever de decidir o pedido de revisão do benefício. 6. Reconhecer a decadência, quando não houve decisão final de indeferimento do pedido de revisão do ato de concessão do benefício, inverte totalmente a finalidade da norma, já que a inércia da administração só lhe traria efeitos favoráveis. (TRF-4, AC 5000977-14.2019.4.04.7138, 5ª TURMA, relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 6/7/2020). (realcei).

A 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou uma empresa a pagar multa prevista em convenção coletiva por não submeter à homologação sindical as rescisões de contratos de empregados.

 

Apesar de a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) ter afastado, em geral, essa obrigação a partir novembro de 2017, a convenção que estabeleceu essa necessidade teve vigência iniciada antes e seguiu até junho de 2018.

De acordo com o colegiado, a negativa de eficácia da cláusula desrespeita o instrumento normativo, cujo descumprimento resulta na aplicação da cláusula penal, concluíram os julgadores.

 

A cláusula estabelecia a obrigação de homologação das rescisões junto ao sindicato dos trabalhadores e, no caso de descumprimento, previa multa no valor de um dia de salário por dia de atraso, em favor do empregado.

 

Na ação de cumprimento, o Sindicato dos Empregados no Comércio de São Carlos sustentou que a empresa, a partir da vigência da Reforma Trabalhista, deixou de homologar as rescisões no sindicato. A empresa, em sua defesa, sustentou que a mudança do artigo 477 da CLT eliminou a exigência legal de assistência sindical no ato da rescisão contratual.

 

Validade limitada

O juízo de primeiro grau condenou ao pagamento da multa referente a todo o período. Contudo, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) limitou a eficácia da cláusula até 10 de novembro de 2017.

 

Segundo o TRT, a obrigação de homologação fora extinta com a Reforma Trabalhista, e o cumprimento da cláusula não poderia ser exigido após a sua entrada em vigor.

 

O relator do recurso de revista do sindicato no TST, ministro Mauricio Godinho Delgado, explicou que, apesar da nova diretriz do artigo 477 da CLT quanto à desnecessidade da homologação, os sujeitos coletivos podem criar regra autônoma que mantenha a exigência da assistência sindical para a formalização das rescisões ou criem instituto similar.

 

“Estabelece-se uma garantia adicional, agora supralegal (norma coletiva autônoma), de redução de irregularidades nas rescisões contratuais”.

 

Para o relator, trata-se de uma condição manifestamente benéfica para a categoria profissional e que deve ser resguardada, prestigiando-se o princípio da criatividade jurídica na negociação coletiva.

 

“A negativa de eficácia da cláusula, prevista em CCT para gerar efeitos até 30 de junho de 2018, configura nítido desrespeito ao próprio instrumento normativo”, concluiu.

 

A advogada Poliana Banqueri, do Peixoto & Cury Advogados, destacou que a decisão do TST não retira a validade do artigo 447 da CLT, mas privilegia a negociação coletiva, em linha com a Constituição Federal.

 

“As empresas devem observar as previsões negociadas, em Acordo ou Convenção Coletiva, já que, em regra, elas prevalecem sobre a lei.

É uma relevante decisão após a decisão do Tema 1046 pelo STF, que consolida o entendimento do Judiciário para valorizar as negociações sindicais”, diz. A decisão foi unânime. Com informações da assessoria de imprensa do TST.

 

RR 10032-37.2019.5.15.0008