Com 59,68% dos votos válidos, Marilena Winter, da chapa XI de Agosto, venceu nesta quinta-feira (25/11) a eleição na OAB do Paraná e se tornou a primeira mulher eleita presidente da seccional. O pleito foi na modalidade online.

A chapa Algo Novo, encabeçada por Marcelo Trindade de Almeida, ficou em segundo lugar, com 28,30% dos votos. Em terceiro, ficou a chapa Artigo 5º, liderada por Romulo Quenehen, com 12,01% dos votos válidos.

O índice de participação foi recorde: 85,65%. Participaram 49.365 eleitores de um total de 57.638 aptos a votar.

“É uma vitória emocionante do grupo XI de Agosto, coroando o trabalho que vem sendo realizado pelo presidente Cássio Telles nesta gestão e, principalmente, marca um momento histórico”, comemorou a presidente eleita.

Telles disse que a eleição foi uma grande festa da democracia. “Ficamos felizes com o sucesso do pleito eleitoral, do comparecimento extraordinário dos eleitores”, comentou

Natural de União da Vitória, no interior do estado, Marilena Indira Winter é graduada em Direito pela Universidade Federal do Paraná e mestre e doutora em Direito das Relações Sociais, também pela UFPR. Atua como procuradora do município de Curitiba desde 1992.

É membro do IAP e professora de Direito Civil da Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Na OAB-PR, foi conselheira e secretária-geral, participou de comissões e atualmente exerce a função de vice-presidente.

A nova diretoria será composta também pelos advogados Fernando Estevão Deneka (vice-presidente), Henrique Gaede (secretário-geral), Roberta Santiago Sarmento (secretário-geral adjunto) e Luiz Fernando Casagrande Pereira (tesoureiro). Com informações da assessoria de imprensa da OAB-PR.

O dano moral pode ser traduzido como dano físico ou psicológico causado injustamente a uma pessoa em que não é possível quantificar o valor do prejuízo sofrido, pois possui um caráter subjetivo.

A indenização por dano moral está prevista na Constituição Federal, em seu artigo 5º, como sendo um direito e uma garantia fundamental.

Na esfera do Direito do Trabalho, é plenamente possível que nas relações de trabalho e emprego ocorram situações que o trabalhador se vê lesado por seus colegas, superiores hierárquicos ou empregador, seja de forma direta, por meio de ofensas, ou indireta, em razão de algum acidente.

Por se tratar de dano sofrido na esfera subjetiva, a quantificação do dano moral sofrido ficava a cargo do juiz, porém, com a Lei 13.467/17, a reforma trabalhista, o dano moral passou a ser tratado em título próprio, intitulado como “Dano Extrapatrimonial”.

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu artigo 223-A e seguintes, prevê que o dano extrapatrimonial é aquele decorrente de ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial, e possui como bens juridicamente tutelados à pessoa física honra, imagem, intimidade, liberdade de ação, saúde, sexualidade, integridade física, autoestima e lazer.

Outra novidade trazida pela reforma trabalhista foi a quantificação do dano extrapatrimonial, através do enquadramento em graus de ofensa, de leve a gravíssima.

O dispositivo legal ofertou uma segurança jurídica às empresas pois prevê de forma expressa a quantificação que uma condenação em dano moral, o que antes da reforma era algo incerto e vinculado unicamente ao livre arbitramento do juiz.

No entanto, existem ações diretas de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, ajuizadas pela Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho — Anamatra (ADI 6.050 e 5.870); pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria — CNTI (ADI 6.082); e pelo Conselho Federal da OAB (ADI 6.069) questionando a legalidade dos artigos 223-A a 223-G da CLT.

A fundamentação das ações reside na limitação imposta pelo artigo 223-G, parágrafos 1º e 2º, com relação aos valores da indenização por dano moral decorrente da relação de trabalho, sendo a tarifação do dano vinculada à remuneração recebida pela vítima, visto que em outras áreas já foi julgado inconstitucional a chamada “tarifação” do dano moral.

Em recente decisão nas referidas ADINs, o ministro relator, Gilmar Mendes, único a proferir seu voto, decidiu no sentido de que os valores indicados pelo dispositivo legal “deverão ser observados pelo julgador como critérios orientativos de fundamentação da decisão judicial”, ou seja, são critérios que devem orientar o juiz, mas não o limitar.

Dessa forma, o ministro considerou constitucional que o magistrado possa ultrapassar o valor máximo previsto na Lei nº 13.467, de 2017, qual seja, 50 vezes o valor do último salário contratual do ofendido, a depender do grau da ofensa, que pode ser desde leve a gravíssima.

O tema é polêmico, pois a intenção do legislador ao estabelecer parâmetros para à indenização por dano moral foi dar segurança jurídica, e acabar com o subjetivismo dos julgadores, que muitas vezes arbitravam valores que podiam variar de forma desproporcional, deixando as partes com enorme insegurança jurídica, a depender de qual seria o entendimento do juiz julgador da causa.

Ao longo da minha trajetória profissional, uma conhecida rede varejista que defendia, com filiais em todo Brasil, foi condenada a indenizar por danos morais valores completamente desproporcionais pelo mesmo fato gerador, a depender da comarca em que o processo foi ajuizado e de qual julgador proferiu a sentença, o que acarretava enorme insegurança jurídica.

O julgamento pelo STF deve continuar e caso o resultado for pela declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal trazido pela reforma trabalhista, teremos um retrocesso, no qual o juiz do processo terá total liberdade para arbitrar o valor de indenização por dano moral ao caso sub judice.

Essa liberdade pode resultar, por exemplo, em valores diferentes e desproporcionais para trabalhadores com mesmo cargo, mesmo salário e que tenham sofrido o mesmo fato gerador do pedido de reparação por dano moral.

Deve-se ter cautela ao analisar a tarifação do dano moral, de modo a dar segurança jurídica ao sistema judiciário brasileiro.

As empresas, no meu entendimento, também não podem ser surpreendidas com decisões que arbitram valores estratosféricos e resultam em condenações abusivas.

A discussão no STF ainda não foi encerrada, visto que o ministro Nunes Marques solicitou vista dos autos e suspendeu o julgamento.

Nas próximas semanas deve ocorrer o julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade desse tema difícil e polêmico que é a tarifação do dano moral.

Ficam aqui as reflexões: a primeira, que a Justiça brasileira acumula mais de 70% das ações trabalhistas no mundo; e a segunda, um pouco mais filosófica, que as indenizações por dano moral não necessariamente sejam integralmente direcionadas ao ofendido, mas, sim, para um fundo de amparo ou de conscientização para que o ofensor se eduque e mude sua atitude.  

A 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a natureza salarial da parcela paga pela ABF Engenharia Serviços e Comércio Ltda. a um eletricista, a título de aluguel de veículo. Com isso, o valor será integrado à remuneração do empregado, com os reflexos legais pertinentes.

Na reclamação trabalhista, o eletricista, contratado para prestar serviços à Espírito Santo Centrais Elétricas S.A. (Escelsa), disse que a ABF firmara um contrato de locação de sua Kombi, no valor de R$ 1.250 por mês. Segundo ele, o veículo era necessário para a execução de suas tarefas, como cortes, religações de urgência e inspeção dos relógios de energia dos consumidores. 

A seu ver, a prática tinha a intenção de burlar a lei, pois se tratava de salário “por fora”. Ainda conforme sua argumentação, o valor pago não sofria reajustes e era superior a 50% da sua remuneração.

O juízo da 7ª Vara do Trabalho de Vitória (ES) negou o pedido, e a sentença foi mantida pelo Tribunal Regional da 17ª Região, para quem não se tratava de uma manobra com a intenção de fraudar direitos do empregado.

Segundo o TRT, o veículo era ferramenta de trabalho essencial, e o valor pago servia para cobrir despesas referentes ao licenciamento e gastos com a sua manutenção. “Nesse caso, o valor da locação, pago ao empregado pelo uso de seu próprio veículo em serviço, tem natureza indenizatória”, concluiu.

O relator do recurso de revista do eletricista, ministro Mauricio Godinho Delgado, explicou que a prática habitual altera o contrato de trabalho, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes. Desse modo, pelo princípio da primazia da realidade, deve-se buscar sempre a verdade em uma situação de litígio trabalhista. 

No caso, o valor mensal recebido a título de locação do veículo era superior a 50% do salário do eletricista, o que, para o relator, evidencia o intuito de mascarar o efetivo caráter salarial da contraprestação paga ao empregado. “Constatada a fraude, impõe-se o reconhecimento da natureza salarial da parcela”, afirmou. A decisão foi unânime. Com informações da assessoria de imprensa do TST.

ARR-1744-25.2014.5.17.0007

A sub-rogação do crédito em recuperação judicial transfere ao novo credor todos os direitos e privilégios do credor primitivo contra o devedor principal — inclusive a classificação original do crédito, como preceitua o artigo 349 do Código Civil. 

Com base nesse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento a recurso especial e classificou como trabalhista — mesma classe a que pertencia em relação ao credor originário — um crédito objeto de sub-rogação no processo de recuperação judicial de uma empresa. 

O processo teve origem em ação reclamatória trabalhista julgada procedente. Após tentativas frustradas de satisfação do crédito junto à devedora principal, a execução foi redirecionada à empresa condenada subsidiariamente.

A dívida foi paga à reclamante e, como consequência, a empresa buscou a habilitação retardatária de seu crédito nos autos da recuperação judicial da devedora principal, pedindo que o valor fosse incluído na classe dos créditos trabalhistas (classe I).

O pedido foi acolhido em primeira instância, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo reclassificou o crédito para a classe III (quirografário), sob o argumento de que, por se tratar de privilégio pessoal e intransferível, o crédito trabalhista sub-rogado deveria seguir o mesmo destino previsto pela Lei 11.101/2005 para os créditos dessa natureza que tenham sido objeto de cessão.

A relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou que a norma do artigo 83, parágrafo 4º, da Lei 11.101/2005 (alterada pela Lei 14.112/2020, mas ainda válida na época dos fatos) estabelece que os créditos trabalhistas cedidos a terceiros devem ser classificados como quirografários na hipótese de falência do devedor.

No entanto, segundo a magistrada, tal dispositivo não pode ser aplicado quando se trata de habilitação retardatária, em recuperação judicial, decorrente de sub-rogação de crédito, ainda que os créditos ostentem natureza trabalhista.

Isso porque, além de a cessão de crédito e a sub-rogação constituírem institutos jurídicos distintos e serem regulados de forma autônoma pelo Código Civil, segundo a ministra, os fundamentos que autorizam a proteção especial do artigo 83, parágrafo 4º, da Lei de Falência e Recuperação Judicial não estão presentes na hipótese de sub-rogação.

Em seu voto, Nancy Andrighi explicou que a sub-rogação pressupõe o pagamento, “somente se perfectibilizando com a satisfação do credor”. Por outro lado, ela destacou que a cessão de crédito ocorre antes que o pagamento seja efetuado, dando margem a eventual especulação em prejuízo do credor trabalhista.

“O artigo 349 do Código Civil prevê expressamente que a sub-rogação opera a transferência de todos os direitos, ações, privilégios e garantias detidos pelo credor originário contra o devedor principal”, observou.

Sem prejuízos ao trabalhador
Nancy Andrighi lembrou que os ministros da 3ª Turma, em situação fática distinta da hipótese em julgamento, já tiveram a oportunidade de sinalizar que, diferentemente do que ocorre quando se trata de cessão de crédito, a transmissão das condições pessoais, na sub-rogação, não é incompatível com sua natureza (REsp 1.526.092).

Os interesses que a norma do artigo 83, parágrafo 4º, da Lei 11.101 de 2005 objetiva proteger não são vilipendiados pela ocorrência da sub-rogação. Ao contrário, tal circunstância, como verificada na espécie, vem a ser favorável ao credor trabalhista, pois acaba por impedir que ele se submeta aos deságios próprios da negociação de um plano de recuperação judicial, acrescentou.

“Não se pode evidenciar, portanto, qualquer prejuízo passível de ser causado — não somente ao credor primitivo, mas a toda a categoria — que possa justificar o afastamento da regra geral prevista no artigo 349 do Código Civil, segundo a qual, como visto, todos os privilégios do credor primitivo são transferidos ao novo credor”, finalizou a relatora.

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REsp 1.924.529

Em breve deverá ser votada perante o Senado Federal a PEC dos precatórios (23/2021), que, entre outros, prevê: 1) moratória no pagamento dos precatórios federais em decorrência da instituição de limite orçamentário — “teto” — para o adimplemento dessa dívida pública até 2037, o que, na prática, posterga, indefinidamente, o pagamento de R$ 44,6 bilhões dos R$ 89,1 bilhões que estavam previstos no orçamento para o pagamento dessas dívidas [1]; 2) compensação de eventuais dívidas inscritas em nome do credor com o valor desses precatórios; 3) mudança no regime de correção dessas dívidas; e 4) aplicação retroativa dessas regras.

Os debates em torno dessa PEC têm demonstrado curiosa situação de menosprezo à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Isso se aplica não só à discussão pública que ocorre perante o Congresso Nacional, mas também ao que tem sido rotineiramente veiculado na imprensa, em geral, a respeito do assunto. Alude-se à viabilidade orçamentária do novo programa de renda (Auxílio Brasil), ao teto de gastos, à securitização das dívidas de entes federativos subnacionais, à possibilidade de conceder-se aumento a servidores públicos, às emendas de relator, dentre outras. Esquece-se, porém, que, antes de tudo isso é preciso debater, com seriedade, a viabilidade constitucional de mais uma moratória no pagamento de precatórios.

Afinal, que segurança jurídica e institucional existe em um país no qual o Parlamento não respeita as posições da Corte Suprema? Como, em uma República com repartição dos poderes, é possível que o último que possui a palavra em matéria constitucional seja simplesmente ignorado?

Não se discute a ampla possibilidade de diálogo institucional entre os Poderes da República em questões constitucionais (Victor, 2015:2015). De fato, “argumentos de política” (Dworkin, 1978: 184) [2], retratados por meio dos representantes eleitos do povo, podem, eventualmente, superar tecnicismos jurídicos emanados de experts jurídicos, juízes e tribunais (Waldron, 2004: 290) [3]. Porém, mesmo em tais situações, parece-nos imprescindível que a jurisprudência seja seriamente considerada na arena política e que a decisão tomada não contrarie frontalmente “argumentos de princípio” (idem) delimitados pelo Tribunal Constitucional, o que, no Brasil, significa a impossibilidade de se contrariar decisões já estabelecidas pelo STF à luz das cláusulas pétreas constitucionais. Trata-se de um imperativo da repartição dos poderes (artigos 2º e 60, §4º, III, da CF) e da competência atribuída constitucionalmente ao Supremo Tribunal Federal para a “guarda da Constituição” (artigo 102, caput, da CF).

O caso dos precatórios é paradigmático tanto do desprezo à jurisprudência do Tribunal Constitucional quanto da existência de “argumentos de princípio” que impedem o Parlamento de superar os precedentes. Isso porque a PEC 23/21 contém medidas similares às anteriormente já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Vejamos:

Moratória no pagamento de precatórios
A PEC 23/21 pretende inserir no ADCT o artigo 107-A, segundo o qual “até o fim do prazo de que trata o art. 106 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, fica estabelecido, para cada exercício, limite para alocação na proposta orçamentária das despesas com pagamentos em virtude de sentença judiciária (…)equivalente ao valor da despesa paga no exercício de 2016 corrigido na forma do §1º do artigo 107 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.

Ao apreciar medidas similares de criação de regimes de vinculação de percentuais fixos de receitas para o adimplemento das dívidas judiciais de estados e municípios (cf. EC 62/09) ou de parcelamento de precatórios, inclusive os federais (cf. EC 30/00), o Supremo Tribunal Federal as declarou inconstitucionais por ofenderem a separação dos poderes, a duração razoável do processo, o acesso à Justiça e afetividade da jurisdição, o direito adquirido, a coisa julgada, dentre outros direitos e garantias individuais:

“Ambos os modelos de moratória violam, a mais não poder, a duração razoável do processo (CF, artigo 5º, LXXVIII). Permitir que precatórios judiciais sejam saldados em até 15 anos (…) é medida que ultrapassa qualquer senso de razoabilidade.(…) compromete ainda o amplo acesso à justiça e a plena efetividade da prestação jurisdicional (CF, artigo 5º, XXXV) (…) A moratória instituída pela EC nº 62/09 ultraja ainda a Separação de Poderes (CF, artigo 2º), o direito adquirido e a coisa julgada (CF, artigo 5º, XXXVI)” (ADI 4.357 [4]).

“Ao admitir a liquidação ‘em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos’ dos ‘precatórios pendentes na data de promulgação’ da emenda, violou o direito adquirido do beneficiário do precatório, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Atentou ainda contra a independência do Poder Judiciário afronta ‘a separação dos Poderes’ e ‘os direitos e garantias individuais’. (…)“ (Ementa da MC na ADI 2356, Tribunal Pleno, DJ 19/05/2011 [5]).

Contingenciamento de recursos orçamentários
Ao apreciar o regime especial de pagamento de precatórios destinado a estados e municípios, previsto no artigo 97, §14, do ADCT, o STF declarou a inconstitucionalidade do contingenciamento de recursos orçamentários para o pagamento dessas dívidas, medida similar à prevista no supramencionado artigo 107-A do ADCT previsto na PEC 23/21.  De acordo com a Corte Constitucional, a imposição de um “teto” anual para o pagamento das dívidas decorrentes dos ilícitos cometidos pelo Estado subverte o acesso à jurisdição, a efetividade jurisdicional e a separação dos poderes e, o que é mais grave, limita a própria ideia de Estado de Direito, já que supõe que o poder público apenas responda em parte pelas suas ilicitudes à medida em que o orçamento lhe permita:

“Na forma do artigo 97, §14, do ADCT, não há horizonte temporal pré-definido para o fim desse modelo, que perdurará enquanto os estoques de precatórios pendentes de pagamento forem superiores ao valor dos recursos vinculados à sua satisfação. (…) A previsão de contingenciamento de recursos orçamentários para o pagamento de precatórios também subverte o amplo acesso à justiça e a plena efetividade da prestação jurisdicional (CF, artigo 5º, XXXV). Com efeito, beira as raias do absurdo jurídico que a autoridade pública no Brasil, independentemente do número de ilícitos que cometa, somente responda até certo limite, traduzido em percentuais de receita corrente líquida (…) grotesca espécie de imunidade parcial do Estado à ordem jurídica, em franca colisão com a ideia de Estado de Direito, que clama pela sujeição completa e irrestrita do poder ao império da lei (rule of law)” (ADI 4.357, p. 114 do voto ministro Luiz Fux).

Criação de passivo — até então inexistente — de precatórios para a União
Atualmente a União Federal não possui estoque de precatórios a pagar. Porém, se o artigo 107-A do ADCT, proposto na PEC 23/2021, for aprovado, haverá a criação imediata de um estoque de R$ 44,6 bilhões apenas em decorrência do previsto no orçamento para o ano de 2022. Em 2037, essa dívida terá ultrapassado a casa dos R$ 4 trilhões [6]. Atento a essa situação de fato das dívidas federais, o STF, ao apreciar pedido feito em ação que questionava os índices de atualização dos precatórios, determinou fosse mantida a forma de pagamento então adotada para os precatórios federais precisamente para evitar novos litígios e a criação de situação inconstitucional:

“A União e suas entidades estão atualmente em dia com suas obrigações, de sorte que aplicar um índice de correção já declarado inconstitucional pelo STF terá o único condão de criar um passivo de precatórios e RPVs que hoje não existe na esfera federal, alimentando o ciclo de litigância judicial”. (AC 3764, ministro Luiz Fux, 26/03/2015 [7])

Compensação forçada de precatórios com débitos em nome do credor
A PEC 23/21 prevê a inclusão de um §9º ao artigo 100 da Constituição, segundo o qual o “valor correspondente aos eventuais débitos inscritos em dívida ativa contra o credor do requisitório e seus substituídos deverá ser depositado à conta do juízo responsável pela ação de cobrança, que decidirá pelo seu destino definitivo”.

Trata-se de mecanismo similar ao previsto no antigo §9º do mesmo dispositivo, que, incluído pela EC 62/09, fora declarado inconstitucional pelo STF ao fundamento de que “esse tipo unilateral e automático de compensação (…) embaraça a efetividade da jurisdição e desrespeita a coisa julgada (…) mesmo que veiculada por emenda à Constituição, também importa contratura no princípio da separação dos Poderes. No caso, em desfavor do Poder Judiciário. Como ainda se contrapõe àquele traço ou àquela nota que, integrativa da proporcionalidade” (página 11/12 do voto do ministro Ayres Britto na ADI 4357).

Correção monetária inferior à inflação e juros distintos dos usados pelo Estado
O artigo 3º da PEC 23/21 estabelece que “nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic, acumulado mensalmente”.

Ao apreciar o §12 do artigo 100 da CF, incluído pela EC 62/09, o STF declarou que a adoção da mesma taxa de juros para todos os precatórios “independentemente da sua natureza” viola a isonomia e, relativamente à correção monetária, julgou inconstitucional a adoção de taxas que não reflitam “autênticos índices de preços”, como é o caso da taxa SELIC:

“Violação à coisa julgada e à separação dos Poderes. (…) de nada adianta o direito reconhecido pelo Judiciário ser corretamente atualizado até a data de expedição do precatório, se, entre a expedição do requisitório e seu efetivo pagamento, pode ele (o direito) sofrer depreciação de 10, 20, 40%. (…) incidência mutilada da correção monetária, isto é, qualquer tentativa de aplicá-la a partir de um percentualizado redutor, caracteriza fraude à Constituição.” (página 19 do voto do ministro Ayres Britto na ADI 4.357).

“Os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços” (RE 870.947, relator(a): Luiz Fuz, DJE 20/11/2017 [8]).

Aplicação retroativa da PEC para precatórios já expedidos
O artigo 5º da PEC 23/2021 estabelece que “as alterações relativas ao regime de pagamento dos precatórios se aplicam a todos os requisitórios já expedidos ou inscritos, inclusive no orçamento fiscal e da seguridade social do exercício de 2022”.

O STF já declarou a inconstitucionalidade de normas similares que previram a retroação de novos regimes jurídicos para precatórios já expedidos, a exemplo daquelas inseridas no contexto das ECs 30/00 e 62/09:

“Lei disciplinadora da submissão de crédito ao sistema de execução via precatório possui natureza material e processual, sendo inaplicável a situação jurídica constituída em data que a anteceda” (RE 729.107, ministro Marco Aurélio, DJe 15/9/2020 [9]).

“A moratória instituída pela EC nº 62/09 ultraja ainda a Separação de Poderes (CF, artigo 2º), o direito adquirido e a coisa julgada (CF, artigo 5º, XXXVI), no mínimo quanto aos precatórios já expedidos na data de sua promulgação. (…)” (ADI 4.357, p. 116, voto ministro Luiz Fux)

“‘Quanto aos ‘precatórios pendentes’, a deliberação do Congresso Nacional veio a privar da imediata eficácia a decisão judicial, com o cumprimento do precatório já pendente de pagamento, atentando contra a independência do Poder Judiciário” (ADI 2.3627 Doc. 05).

Como se vê, o Supremo Tribunal Federal já se debruçou exaustivamente, com base nas cláusulas pétreas da Constituição, sobre normas absolutamente similares às que alguns parlamentares insistem em reincluir no ordenamento jurídico. Ao ignorar olimpicamente esse fato e a jurisprudência do Tribunal Constitucional, corre-se o risco de o Parlamento criar situação de enorme fragilidade institucional e insegurança jurídica.

A segurança alimentar é um desafio global e o Brasil tem exercido papel fundamental no abastecimento interno e internacional de grãos, proteína e produtos primários em geral. Infelizmente, nos últimos tempos, a fome voltou a patamares gravíssimos, o que instaura um evidente estado de coisas inconstitucional, diante da falta de instrumentos adequados para seu imediato combate, com planejamento e afirmação dos valores de dignidade da pessoa humana.

A Constituição, no seu artigo 3º, prescreve que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: “I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; e III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais“. Ao mesmo tempo, prescreve como competência comum, no artigo 23, X: “Combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos“. Ao mais, enuncia, no artigo 79 do ADCT, os fundamentos do combate à fome para “viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência”. Diante desses valores constitucionais, não se pode admitir que seja a tributação instrumento de ruptura para agravar ainda mais o acesso a alimentos.

Recentemente, por meio de uma interpretação equivocada, equivalente a mais uma “tese” do Fisco, surge uma mudança de critério jurídico da Receita Federal do Brasil quanto à dedução de despesas necessárias e usuais, pela compra de sementes básicas de soja, milho e outros, mediante contratos de compra e venda sem transferência de tecnologia, bem assim quanto ao tratamento tributário de pagamentos pela mera disponibilização temporária de tecnologia.

Pois bem. Passados mais de 30 anos sem qualquer contestação, eis que, no apagar das luzes de 2020, a RFB passa a glosar tais despesas, a pretexto de limitar-lhes a dedutibilidade, sob a alegação de que os referidos pagamentos, a partir da nomenclatura empregada nos contratos, dizem respeito a royalties, no limite de 1% dada a impossibilidade “de enquadramento da atividade da empresa aos tipos de produção estabelecida na Portaria MF nº 436, de 1958”.

Deveras, o artigo 363 do RIR/2018 somente adota o regime de dedutibilidade reduzida em duas hipóteses precisamente demarcadas: 1) nos pagamentos feitos a sócios; e 2) nos pagamentos destinados a pessoas domiciliadas no exterior. Nenhuma delas se cristaliza no caso da “multiplicação” de sementes de segunda geração, na qual não se manipula qualquer transferência de tecnologia, por força de disposições contratuais expressas.

A única função dessa tosca medida é agravar o preço dos alimentos e gerar ainda mais fome e miséria no país, induzidos por uma hermenêutica arrecadatória sem qualquer base legal. Não atenta, a RFB, para as danosas consequências que dele decorrem. Caso mantida essa ilegalidade da glosa da dedutibilidade de despesas operacionais em questão, o resultado será de severo impacto sobre os preços dos produtos da agricultura brasileira.

As consequências são óbvias. Redução de arrecadação, pois isso reduzirá a demanda, pelo aumento do preço e baixa na produção. Agravamento da inflação, pelo aumento dos preços no mercado interno. Danos à balança comercial brasileira, pela majoração abusiva de preços que essa conduta representará, em favor dos concorrentes estrangeiros, pois tais restrições de dedutibilidade não são aplicadas por nenhum país do mundo. Contudo, os piores danos estão na redução de acesso das pessoas aos alimentos, tanto no Brasil quanto no exterior.

Somente a semente genética recebe a tecnologia oriunda da aquisição, por parte das germinadoras. Portanto, nas etapas subsequentes, da segunda geração em diante, as sementes básicas derivam da compra e venda que as multiplicadoras realizam, para propagação das sementes.

De se ver que essas sementes certificadas, obtidas a partir da multiplicação de sementes básicas, aprimoram o potencial produtivo, com ganhos inegáveis para a eficiência da economia nacional.

Toda essa matéria está regulada de modo rigorosamente criterioso, tanto por leis internas quanto por convenções internacionais. O Brasil é signatário da Convenção sobre a Diversidade Biológica (CDB), redigida pela Organização das Nações Unidas (Decreto nº 2.519/1998), que dispõe sobre o acesso ao patrimônio genético, a proteção e o acesso ao conhecimento tradicional associado, a repartição de benefícios e o acesso e transferência de tecnologia para a conservação e utilização do patrimônio genético existente em território nacional.

O país também é signatário da Convenção Internacional para Proteção das Obtenções Vegetais, incorporada pelo Decreto nº 3.109/1999. Por meio dela, protegem-se os direitos do obtentor de nova variedade vegetal (os cultivares) e o direito à propriedade intelectual no melhoramento de sementes, que dizem respeito a etapas que antecedem aquela da consulente, como multiplicadora.

Nessa aquisição, como assinalado, não há qualquer transferência de tecnologia, prestação de serviços técnicos, administrativos ou licenciamento de marcas, com vistas ao pagamento de royalties. Inversamente, trata-se de mero pagamento de preço pela aquisição das mercadorias (sementes).

A tentativa de aplicação autônoma, no caso, do limite de 1% sobre as receitas dos produtos vendidos, além do contexto da Portaria MF nº 436/1958, redunda em grave erro de tipificação da hermenêutica fazendária que, inclusive, tem como efeito perverso a oneração desmedida da cadeia nacional de alimentos, com prejuízos devastadores para a economia nacional, fortemente dependente de commodities agrícolas.

Com efeito, limitar a dedutibilidade das despesas derivadas de pagamentos efetuados a empresas não relacionadas e domiciliadas no Brasil, sem qualquer forma equivalente de transferência de tecnologia ou direitos de propriedade intelectual, remuneração de uso de marca ou prestação de serviços especializados, distorce a base de cálculo do IRPJ por não considerar a integralidade da despesa necessária incorrida pela consulente, importando em tributação de valores que não refletem sua renda.

Isso desincentiva, de forma notável, a utilização de melhores sementes no Brasil, diante do incremento de custos que a limitação da dedutibilidade dos valores pagos, pelas multiplicadoras, às germinadoras em empresas de biotecnologia, para fins de apuração e IRPJ, traz para a cadeia produtiva.

Em julho do corrente ano, a Agenda 2030 da ONU divulgou dados alarmantes sobre a expansão da fome, os quais dão conta de mais de 50 milhões de brasileiros em estado de fome média e de mais de oito milhões em fome grave. Valores que vão além do dobro em relação a 2016. Logicamente, esses números só aumentam, diante da falta alarmante de planejamento público.

Na Agenda 2030, temos 17 grandes ODS — Objetivos de Desenvolvimento Sustentável da ONU, que formam o pacto global sobre os distintos campos de proteção da humanidade.

O ODS 2 é justamente aquele que consagra o objetivo de chegar em 2030 com “fome zero e agricultura sustentável — acabar com a fome, alcançar a segurança alimentar e melhoria da nutrição e promover a agricultura sustentável”. Suas metas são as seguintes:

“2.c — Adotar medidas para garantir o funcionamento adequado dos mercados de commodities de alimentos e seus derivados, e facilitar o acesso oportuno à informação de mercado, inclusive sobre as reservas de alimentos, a fim de ajudar a limitar a volatilidade extrema dos preços dos alimentos.
2.b — Corrigir e prevenir as restrições ao comércio e distorções nos mercados agrícolas mundiais, inclusive por meio da eliminação paralela de todas as formas de subsídios à exportação e todas as medidas de exportação com efeito equivalente, de acordo com o mandato da Rodada de Desenvolvimento de Doha.
2.a — Aumentar o investimento, inclusive por meio do reforço da cooperação internacional, em infraestrutura rural, pesquisa e extensão de serviços agrícolas, desenvolvimento de tecnologia, e os bancos de genes de plantas e animais, de maneira a aumentar a capacidade de produção agrícola nos países em desenvolvimento, em particular nos países de menor desenvolvimento relativo.
2.5 — Até 2020, manter a diversidade genética de sementes, plantas cultivadas, animais de criação e domesticados e suas respectivas espécies selvagens, inclusive por meio de bancos de sementes e plantas diversificados e adequadamente geridos em nível nacional, regional e internacional, e garantir o acesso e a repartição justa e equitativa dos benefícios decorrentes da utilização dos recursos genéticos e conhecimentos tradicionais associados, conforme acordado internacionalmente.
2.4 — Até 2030, garantir sistemas sustentáveis de produção de alimentos e implementar práticas agrícolas robustas, que aumentem a produtividade e a produção, que ajudem a manter os ecossistemas, que fortaleçam a capacidade de adaptação às mudanças do clima, às condições meteorológicas extremas, secas, inundações e outros desastres, e que melhorem progressivamente a qualidade da terra e do solo.
2.3 — Até 2030, dobrar a produtividade agrícola e a renda dos pequenos produtores de alimentos, particularmente das mulheres, povos indígenas, agricultores familiares, pastores e pescadores, inclusive por meio de acesso seguro e igual à terra, outros recursos produtivos e insumos, conhecimento, serviços financeiros, mercados e oportunidades de agregação de valor e de emprego não-agrícola.
2.2 — Até 2030, acabar com todas as formas de desnutrição, inclusive pelo alcance até 2025 das metas acordadas internacionalmente sobre desnutrição crônica e desnutrição em crianças menores de cinco anos de idade, e atender às necessidades nutricionais de meninas adolescentes, mulheres grávidas e lactantes e pessoas idosas.
2.1 — Até 2030, acabar com a fome e garantir o acesso de todas as pessoas, em particular os pobres e pessoas em situações vulneráveis, incluindo crianças, a alimentos seguros, nutritivos e suficientes durante todo o ano” (grifos do autor) [1].

Como se verifica, a Agenda ONU impulsiona os países em direção à produção sustentável de alimentos, inclusive mediante uso intensivo de tecnologia.

Diante da escassez de alimentos no mundo, antes que criar falsos pretextos para impulsionar arrecadação, em prejuízo dos setores estratégicos do agronegócio brasileiro, seria preferível que nossas autoridades estudassem o contexto setorial das matérias, além de promover um criterioso exame da cadeia de produção das sementes e da causa jurídica dos contratos nela celebrados.

Afora aquela hipótese, temos muitas outras situações com gravíssima indução à fome e aumento do preço dos alimentos. A chamada “cesta básica”, por exemplo, encontra-se desatualizada e cada vez mais restrita a poucos alimentos. Basta pensar que o “ovo” não a integra. O ICMS, nesse particular, é dos maiores vilões da mesa dos pobres e miseráveis brasileiros. E o Confaz, que deveria coordenar esforços para assegurar meios adequados, prefere dar incentivos a produtores de bens supérfluos e segundo meros interesses políticos.

Em matéria tributária, nada impede que um tributo possa ter função extrafiscal para conferir efetividade a políticas da Constituição Econômica e da Constituição Social, bem como à proteção do meio ambiente. Mormente quanto ao combate à fome e à miséria. Na prática, porém, são pífias e desatualizadas as medidas existentes.

Numa síntese, a situação aqui examinada traduz uma ação contrária aos esforços da ONU no combate à fome e à segurança alimentar, no Brasil e no mundo. Trata-se de evidente erro de tipificação legal, e que atinge gravemente a Agenda ONU 2030, bem como todos os princípios constitucionais de fomento à produção agrícola, em inopinada mudança de critério jurídico. Esperemos, firmemente, que as autoridades constituídas saibam refletir melhor sobre o impacto destas medidas sobre o contexto da sociedade.