Os ministros do Supremo têm fundamentado suas decisões na validade da terceirização de qualquer atividade, meio ou fim, enfatizando que existem outras formas de relação de emprego além da CLT.
Da Redação
O STF tem reiteradamente anulado vínculos empregatícios anteriormente reconhecidos pela Justiça do Trabalho. A medida impacta profissionais como motoristas de aplicativo, franqueados, corretores, advogados, jornalistas e médicos. Os ministros do Supremo têm fundamentado suas decisões na validade da terceirização de qualquer atividade, meio ou fim, enfatizando que existem outras formas de relação de emprego além da estabelecida pela CLT.
Até o momento, 10 dos 11 ministros do STF proferiram decisões contra o estabelecimento de vínculos empregatícios, com Flávio Dino sendo a única exceção. Embora Dino tenha rejeitado um caso por questões processuais, ele observou que as decisões anteriores da Justiça do Trabalho não contradizem o precedente do STF sobre a legalidade da terceirização.
Veja abaixo um resumo de como decidiu cada ministro.
Luís Roberto Barroso
Barroso anulou o reconhecimento de vínculo empregatício de uma advogada contratada como autônoma por um escritório de advocacia, argumentando que a jurisprudência do STF não foi considerada. O ministro também observou que a trabalhadora não é hipossuficiente, situação que justificaria a proteção do Estado para garantir a proteção dos direitos trabalhistas fundamentais.
“Trata-se de profissional com elevado grau de escolaridade e remuneração expressiva, capaz, portanto, de fazer uma escolha esclarecida sobre sua contratação”, frisou.
Edson Fachin
Fachin reverteu uma decisão que identificava vínculo empregatício entre médico contratado como PJ e hospital. Ao analisar o caso, o ministro relembrou o julgamento que declarou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim.
S. Exa. destacou ainda o Tema 725, que também fixou que é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
Gilmar Mendes
Em julgamento na 2ª turma, criticou a Justiça do Trabalho por reconhecer vínculos empregatícios, apesar de acordos estabelecidos e a jurisprudência do STF. Disse, ainda, que seu órgão máximo, o TST, tem colocado entraves a opções políticas chanceladas pelos outros Poderes, o que não passa de “tentativa inócua de frustrar a evolução dos meios de produção”.
“Os caprichos da Justiça do Trabalho não devem obediência a nada: à Constituição, aos Poderes constituídos ou ao próprio Poder Judiciário. Observa apenas seus desígnios, sua vontade, colocando-se à parte e à revelia de qualquer controle.”
Em outros casos sob sua relatoria, Gilmar derrubou decisões que reconheceram o vínculo entre representante comercial, vendedor e empregado de banco.
Cármen Lúcia
Invalidou o vínculo de emprego de um diretor de programas com o SBT. Em outro caso, a ministra derrubou o vínculo entre um profissional e uma construtora.
“No caso em exame, a 15ª turma do TRT da 2ª região invalidou o vínculo de prestação de serviços firmado entre as partes, mantendo o reconhecimento do vínculo empregatício ao fundamento de que a beneficiária trabalharia na atividade-fim da empresa contratante e de que a empresa não teria comprovado nos autos ausência de algum dos requisitos da relação empregatícia. Essa decisão desafina do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 324.”
Dias Toffoli
Decidiu contra o reconhecimento de vínculo empregatício em três situações, incluindo um diretor financeiro, um profissional de construtora e uma advogada associada a escritório.
Em um dos casos mencionados, a construtora insurgiu-se contra decisão da 5ª turma do TRT da 2ª região, a qual manteve reconhecimento de vínculo empregatício, desconsiderando contrato de natureza comercial de prestação de serviços entre a construtora e um corretor de imóveis. Para o julgador, ministro Toffoli, há compatibilidade entre os valores do trabalho, a livre iniciativa e a terceirização.
Luiz Fux
Anulou o vínculo empregatício de um motorista com o aplicativo Cabify e de um médico com um hospital.
“O cotejo analítico entre a decisão reclamada e o paradigma invocado revela ter havido a inobservância da autoridade da decisão deste Supremo Tribunal Federal, uma vez que o juízo reclamado afastou a eficácia de contrato constituído e declarou a existência de vínculo empregatício entre o motorista de aplicativo e a plataforma reclamante, desconsiderando entendimento firmado pela Corte que contempla, a partir dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, a constitucionalidade de diversos modelos de prestação de serviço no mercado de trabalho.”
Alexandre de Moraes
Derrubou vínculos empregatícios de motoristas e da jornalista Rachel Sheherazade com o SBT.
Ao decidir em um dos casos, Alexandre de Moraes concordou que a decisão teria desconsiderado as conclusões do Supremo nos processos citados. Para ele, a relação estabelecida entre o motorista de aplicativo e a plataforma mais se assemelha com a situação do transportador autônomo, que tem relação de natureza comercial.
Nunes Marques
Reverteu o reconhecimento de vínculo empregatício de um corretor e de um representante comercial.
Na primeira decisão mencionada, ministro Nunes Marques observou que não há nos autos indícios de exercício abusivo da contratação com a intenção de fraudar a relação de emprego.
Ele lembrou que, na ADPF 324, o STF reconheceu que a terceirização não resulta, isoladamente, na precarização do trabalho, na violação da dignidade do trabalhador ou no desrespeito a direitos previdenciários.
André Mendonça
Anulou vínculos de uma ex-franqueada e de uma jornalista com suas respectivas empresas.
No caso da franquia, o ministro André Mendonça mencionou a ADPF 324 e as ADIns 48 e 66, que afirmam a legalidade da terceirização e a validade de outras modalidades de prestação de serviços, como a franquia, sem que isso implique uma relação de emprego. Baseado nesse entendimento, concluiu que a decisão do TRT-2 não observou a jurisprudência consolidada do STF sobre o tema.
Cristiano Zanin
Foi contrário ao vínculo empregatício entre um técnico de radiologia, entregadores de plataforma e suas organizações.
No julgamento contra o hospital, Zanin ressaltou que o STF, com fundamento nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, entendeu ser possível a terceirização de qualquer atividade econômica, ficando superada a distinção estabelecida entre atividade-fim e atividade-meio firmada pela jurisprudência trabalhista.
Flávio Dino
Embora tenha negado seguimento a uma reclamação por razões processuais, destacou que as decisões não violam a jurisprudência sobre terceirização.
“A interpretação da decisão reclamada, ao desconsiderar a contratação do profissional como corretor autônomo, na forma disposta na lei 6.530/78, não violou o que fora decidido por este Supremo Tribunal na ADPF 324, na ADC 48 e na ADIn 5.625, no que diz respeito à constitucionalidade de relações de trabalho distintas da relação empregatícia com previsão na CLT.”
Com a palavra, o TST
No ano passado, a equipe da TV Migalhas ouviu as ministras Maria Cristina Peduzzi e Delaíde Alves Miranda Arantes, ambas do TST. Elas divergem sobre a posição do STF envolvendo trabalho.
Para Maria Cristina Peduzzi, a Corte tem tido “sensibilidade elogiável” no compreender das novas formas de trabalho e de produção.
“A economia é, hoje, digital. É muito importante nós compreendermos que existem outros mecanismos de proteção do trabalho humano e de implementação do princípio da dignidade da pessoa humana fora da CLT.”
Fazendo contraponto, ministra Delaíde Arantes é crítica à situação e vê em alguns ministros da Suprema Corte desconhecimento sobre Direito Social e o papel da JT diante destes temas.
“Como essas decisões têm sido na perspectiva do setor econômico, e não na perspectiva do Direito Social, está havendo esse desencontro de posições, o que desafia um diálogo entre os tribunais e a sociedade. (…) O STF está decidindo na contramão da Constituição Federal, de quem é guardião, na contramão das normas e tratados internacionais, e não está observando a proteção social, o Direito Social e o Direito do Trabalho.”
Segundo a cláusula da norma coletiva, não era necessário controlar a jornada de vendedores e viajantes.
Da Redação
A 5ª turma do TST isentou a Souza Cruz Ltda. de pagar horas extras a um representante de marketing. Para o colegiado, deve ser respeitado o acordo coletivo que afasta a aplicação das normas de controle de jornada sobre a categoria de vendedores e viajantes em São Paulo.
O representante de marketing sustentou, na reclamação trabalhista, que trabalhava das 6h às 20h e, em alguns dias por mês, até às 22h. A jornada começava e terminava na loja física, onde pegava o veículo e a rota de atividades pela manhã e, à noite, fechava as contas e entregava os pedidos.
Atividade externa
A empresa se defendeu com o argumento de que, apesar de alguns momentos presenciais, o carro poderia ficar fora do estabelecimento quando não tivesse serviço e que não era possível controlar o tempo de trabalho. Pediu, assim, a aplicação do art. 62, inciso I, da CLT, que exclui do controle de jornada os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho.
Possibilidade de controle
O juízo da 32ª vara do Trabalho de São Paulo determinou o pagamento das horas extras. Segundo a sentença, não se deve confundir a impossibilidade de controle da jornada com a ausência de controle. No caso, entendeu que a Souza Cruz deixou de controlar a duração do trabalho por sua livre e espontânea vontade, mas havia essa possibilidade, segundo testemunhas.
A sentença, porém, foi mantida. Segundo o TRT da 2ª região, o representante não tinha autonomia para definir seus horários porque tinha roteiro fixo e dava baixa das visitas pelo celular corporativo.
Empresa é dispensada a pagar horas extras a seu representante de marketing de acordo com norma coletiva.
Função externa
Ao recorrer contra a condenação, a empresa sustentou que a não marcação de jornada tinha respaldo em norma coletiva firmada com o Sindicato dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio do Estado de São Paulo. Pela cláusula, empresa e sindicato aceitam e reconhecem que os empregados que exercerem função externa e têm autonomia para definir seus horários e a forma de cumprimento de seu itinerário não são subordinados a horário de trabalho, conforme prevê o art. 62 da CLT.
Para o relator do recurso de revista da Souza Cruz, ministro Breno Medeiros, o TRT, ao afastar a norma coletiva que exclui o controle de jornada, acabou por desprestigiar a autonomia da vontade coletiva das partes e decidiu de forma contrária à tese firmada pelo STF sobre a matéria. No Tema 1.046 de repercussão geral, o STF definiu que são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, com base na adequação setorial negociada, limitam ou afastam direitos trabalhistas, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis.
“Essa questão da jornada não é direito absolutamente indisponível nem constitui objeto ilícito.”
A memória vem sendo tratada ao longo dos tempos não somente como uma reminiscência, mas também como parte de um processo de construção, passado e presente, numa dissociação evolutiva de preservação da base que estrutura nosso conhecimento e existência. A memória nos faz transitar pelo tempo.
O Abril Verde é um movimento de memória e também de reflexão, alerta, conscientização e planejamento. Durante todo o mês de abril, ações são realizadas sobre o tema da segurança e saúde no trabalho.
O dia 28 de abril foi instituído pela OIT (Organização Internacional do Trabalho), em 2003, como “Dia Mundial em Memória das Vítimas de Acidentes e Doenças do Trabalho”. Importante lembrar, também, o dia 7 de Abril como Dia Mundial de Saúde, instituído pela OMS (Organização Mundial da Saúde).
A Constituição abriga sob seu manto a saúde como um direito fundamental, conforme disposto no artigo 6º, o direito à vida e à integridade física no artigo 5º, no campo dos direitos individuais.
No que tange aos direitos sociais, mais especificamente sobre os direitos dos trabalhadores e das trabalhadoras, o artigo 7º dispõe sobre a saúde do trabalhador e da trabalhadora em dois momentos.
No inciso XXII, declara que ao trabalhador e à trabalhadora se estende a proteção contra os riscos inerentes ao trabalho e, no inciso XXVIII, dá aos trabalhadores e às trabalhadoras o direito ao seguro social (benefício previdenciário), sem prejuízo da indenização pelo empregador por dolo e culpa, em caso de acidente do trabalho.
Destaco, por fim, a norma do artigo 196 da CF, pela qual a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Mesmo antes da Constituição de 1988, a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) dispunha de extenso normativo sobre medicina e saúde do trabalhador. As normas regulamentadoras, editadas pelo Ministério do Trabalho, complementam as normas consolidadas.
Ou seja, desde a década de 1970 as condições de trabalho, com foco na saúde e segurança do trabalhador e da trabalhadora, são uma constante preocupação de nossos legisladores.
No plano internacional, a convenção da OIT nº 155 (segurança e saúde dos trabalhadores), de 1983, foi ratificada pelo Brasil em 1992. O importante marco se deu no ano de 2022, quando a organização incluiu o direito ao ambiente de trabalho seguro e saudável dentre os princípios e direitos fundamentais no trabalho (PDFT), adotados em 1998, sendo que os estados membros da OIT se comprometem a respeitar e promover esses princípios e direitos, independente de terem ratificado as convenções sobre o tema.
No âmbito do Judiciário Trabalhista brasileiro, foi criado, em 2012, o Programa Trabalho Seguro — Programa Nacional de Prevenção de Acidentes de Trabalho por iniciativa do TST (Tribunal Superior do Trabalho) e do CSJT (Conselho Superior da Justiça do Trabalho), em parceria com diversas instituições públicas e privadas, visando à formulação e execução de projetos e ações nacionais voltados à prevenção de acidentes de trabalho e ao fortalecimento da Política Nacional de Segurança e Saúde no Trabalho (site do TST).
Para o biênio 2023/2024, o programa definiu o tema “Democracia e Diálogo Social como ferramentas para construção de meio ambiente de trabalho saudável e seguro”. O TST, em parceria com a Enamat (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho), nos dias 23 e 24 de abril, em sua sede, realizará o seminário com o tema “Democracia é inclusão; impactos da informalidade na saúde e segurança do trabalho”.
À frente do programa atuam gestores e gestoras nacionais e regionais no âmbito dos TRTs. Os regionais farão sua programação para o Abril Verde.
No TRT da 4ª Região, estão previstas ações para o mês de abril, tais como:
publicação de série de posts sobre os acidentes de trabalho na rede social Instagram;
fixação de faixas alusivas ao Abril Verde, para fins de conscientização, no prédio-sede, Foro Trabalhista de Porto Alegre e nos Foros localizados no interior;
iluminação do prédio-sede na cor verde durante a última semana do mês de abril;
realização e promoção da audiência pública Abril Verde — desafios para a prevenção de acidentes: o adoecimento e a informalidade, no dia 18 de abril, na sede do TRT4, em parceria com o MPT;
podcast do TRT4 sobre o tema da saúde e segurança do trabalho;
realização de iniciativa no Dia em Memória às Vítimas de Acidentes de Trabalho (28/04).
Acidentes típicos, como quedas de altura, acidentes de trânsito de trabalhador e trabalhadora no exercício da atividade profissional, intoxicação por agrotóxicos no trabalho rural, choque elétrico, queimaduras, esmagamento e ferimentos em máquinas e equipamentos.
Doenças ocupacionais, tais como doenças musculares relacionadas a LER/DORT e doenças da coluna relacionadas a esforço repetitivo e má postura funcional, doenças respiratórias ocasionadas por ambiente de trabalho insalubre, estresse ocupacional, perda auditiva, doenças dermatológicas, dentre outros. São apenas exemplos da gama de lesões que podem ser causadas no exercício do trabalho.
Prevenção é conscientização
A prevenção passa necessariamente por conscientização sobre os fatores de risco, aplicação das normas de segurança e uso adequado de equipamentos de proteção. É importante manter um ambiente de trabalho saudável, com respeito entre os trabalhadores, as trabalhadoras e as chefias. Campanhas, como a do Abril Verde, têm exatamente esse propósito, somando esforços a tantas outras iniciativas no mesmo sentido.
Para Leonardo Boff, “a preocupação ecológica faz com que a luta operária não seja só por salários (interesses corporativos), mas também por uma melhor qualidade de vida e de trabalho, por um outro tipo de sociedade e por um novo modelo de desenvolvimento que inclua, além do bem estar social, o bem-estar da natureza (bem-estar coletivos)” (Ecologia, Mundialização, Espiritualidade. São Paulo: Editora Ática, 1993).
Segundo José Afonso da Silva, “o meio ambiente do trabalho corresponde ao complexo de bens imóveis e móveis de uma empresa e de uma sociedade, objeto de direitos subjetivos privados, e de direitos invioláveis da saúde e da integridade física dos trabalhadores e trabalhadoras que o frequentam” (Direito Ambiental Constitucional. 2 ed., São Paulo, Ed. Malheiros, 2003, p. 5).
Já Amauri Mascaro do Nascimento entende que “o meio ambiente de trabalho é, exatamente, o complexo máquina-trabalho; as edificações do estabelecimento, equipamentos de proteção individual, iluminação, conforto térmico, instalações elétricas, condições de salubridade ou insalubridade, de periculosidade ou não, meios de prevenção à fadiga, outras medidas de proteção ao trabalhador e à trabalhadora, jornadas de trabalho e horas extras, intervalos, descansos, férias, movimentação, armazenagem e manuseio de materiais que formam o conjunto de condições de trabalho etc” (A Defesa Processual do Meio Ambiente do Trabalho. Revista LTr, 63/584).
No mesmo sentido, Sebastião Geraldo de Oliveira (1998, p.79): “O meio ambiente do trabalho está inserido no meio ambiental geral (artigo 200, VIII, da Constituição), de modo que é impossível alcançar qualidade de vida sem ter qualidade de trabalho, nem se pode atingir um meio ambiente equilibrado e sustentável ignorando o meio ambiente do trabalho. Dentro desse espírito, a Constituição de 1988 estabeleceu expressamente que a ordem econômica deve observar o princípio de defesa do meio ambiente (artigo 170, VI)”.
A necessidade de preservar a saúde e segurança no trabalho está ligada ao meio ambiente de trabalho saudável e às condições adequadas de exercício das atividades laborais. Os acidentes típicos de trabalho e doenças relacionadas ao trabalho são fatores que contribuem para cessar definitivamente o ciclo de trabalho, seja por óbito, seja por invalidez permanente, ou levar a reduzir a capacidade de trabalho, numa trágica espiral de violência física e mental ao trabalhador, à trabalhadora e à sociedade, como um todo. A dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, como fundamentos da Constituição, dão a dimensão do tema.
No nosso cotidiano, somos protagonistas e espectadores de relações de trabalho, no trabalho que realizamos e no trabalho dos que estão próximos. Estamos rodeados de relações de trabalho, desde o primeiro até o último minuto do dia, na sua casa, na sua rua, seu bairro e sua cidade.
Temos que compreender esse fenômeno com “olhar de ver” situações que indicam ameaça à saúde e segurança no trabalho. Há órgãos públicos e entidades privadas que pensam, propõem, fiscalizam, julgam, mas é na sociedade que deve estar o ponto de partida dessa longa caminhada de conscientização sobre o tema da saúde e segurança no trabalho.
Todo trabalhador e toda trabalhadora têm direito de voltar para casa ao final de sua jornada. Todo trabalhador e toda trabalhadora têm direito à preservação de sua saúde no ambiente de trabalho. Todo trabalhador e toda trabalhadora são sujeitos de direitos e deveres. De que vale o acúmulo de capital, se não for para o bem-estar da humanidade e preservação do meio ambiente. De que valem “milhões de vasos sem nenhuma flor” (Nando Reis). E, por falar em memória, não nos esqueçamos das vítimas de acidentes e doenças do trabalho.
O mês de abril tem um significado por demais importante em nosso calendário, uma vez que neste período se celebra o “Abril Azul”. A data foi estabelecida pela Organização das Nações Unidas (ONU) para reforçar a conscientização da população sobre o autismo. Isto porque, para além das adversidades enfrentadas diariamente na inclusão social de tais pessoas, é fundamental o combate contra qualquer tipo de preconceito ou estigma [1].
Dados estatísticos
De um lado, de acordo com a Organização Mundial da Saúde, aproximadamente 70 milhões de pessoas no mundo são autistas. Lado outro, segundo os dados do IBGE, 85% dos adultos com o Transtorno do Espectro Autista (TEA) não estão empregados [2].
Não obstante a temática já tenha sido abordada em outra ocasião nesta coluna [3], em razão dos inúmeros desafios suportados pelas pessoas com TEA e pelos seus respectivos familiares no mercado de trabalho, o assunto foi novamente indicado por você, leitor(a), para o artigo da semana na coluna Prática Trabalhista, da revista eletrônica Consultor Jurídico [4], razão pela qual agradecemos o contato.
Projetos de inclusão
Indubitavelmente, as práticas inclusivas dos autistas ao mercado de trabalho são de suma importância. Decerto, existem alguns projetos que visam promover essa inclusão, como é o caso do CooTEA, uma parceria com a Escola Politécnica da USP e a plataforma Adapte Educação, que tem por finalidade promover a integração das pessoas com Transtorno do Espectro Autista desde o momento inicial na escola até o futuro mercado de trabalho [5].
Spacca
Sob este enfoque, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) visando melhorar sobretudo a compreensão, o acolhimento e o respeito dos direitos das pessoas com TEA, divulgou o “Manual de Atendimento a Pessoas com Transtorno do Espectro Autista (TEA) pelos órgãos do Poder Judiciário”, com orientações que cooperam para um meio ambiente laboral saudável [6].
Lição dos especialistas
A respeito da temática, oportunos são os ensinamentos de Islane Archanjo Rocha Martins, Bernardo Gomes Barbosa Nogueira e Raquel Alecsa da Silva Oliveira a respeito desta temática tão sensível [7]:
“(…). o Transtorno do Espectro Autista afeta várias capacidades da pessoa, mas uma das áreas mais afetadas é a dificuldade de socialização e adaptação. Ouve-se falar muito sobre autistas quando crianças, mas devemos lembrar que, na vida adulta, os autistas enfrentam problemas como instabilidade profissional, maior índice de desemprego, procrastinação, repetição frequente de erros, falta de atenção com coisas simples, dentre outros. A existência de empresas que apoiem a inclusão de pessoas com o espectro autista é de extrema relevância para o mercado de trabalho, pois a taxa de desemprego dessas pessoas é muito alta – cerca de 85% dos autistas estão desempregos por falta de oportunidade ou pelo fato de as empresas não estarem devidamente preparadas para acolher essas pessoas (Autismo em Dia, 2022)”.
Legislação brasileira
Do ponto de vista normativo no Brasil, a Lei nº 12.764, de 27 de dezembro de 2012 [8] , instituiu a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, a qual dispõe como uma de suas diretrizes o estímulo à inserção de tal pessoa no mercado de trabalho [9].
Ora, é sabido que as pessoas com TEA, para além dos estigmas enfrentados no dia a dia no meio social, ainda possuem diversas barreiras no ambiente de trabalho, isso em razão da falta de preparo e de capacitação das empresas em lidar com o autismo, atrelado, infelizmente, a um preconceito cultural e uma injustificada discriminação presentes em nossa sociedade.
Discussões judiciais
Recentemente, a 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 2ª Região manteve uma decisão de primeiro grau de jurisdição que reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho de uma pessoa com TEA, uma vez que a empresa não respeitou as providências necessárias para a adequação do local de trabalho para uma ex-empregada autista [10].
Na sentença de origem, a magistrada ponderou que após a análise do conjunto probatório, um dos supervisores da empresa tinha conhecimento das dificuldades enfrentadas pela então trabalhadora, em razão do barulho da operação e do volume das ligações, o que acarretou crises de ansiedade e pânico. E, pior, mesmo após as respostas médicas, além da própria comunicação da empregada sobre a sua condição aos superiores hierárquicos, a empresa ao invés de realocá-la para outro espaço, optou por deliberadamente por isolá-la em um canto na mesma sala [11].
Spacca
Nesse diapasão, a desembargadora relatora entendeu pela clara prática ilícita da empresa ao não tomar atitudes necessárias para amenizar o sofrimento da empregada e integrá-la ao ambiente de trabalho, sendo ratificada a sentença que reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho, assim como o pagamento de uma indenização por dano moral em virtude das situações constrangedoras decorrentes das condutas discriminatórias.
Já em outro processo, uma empresa foi condenada pelo TRT da 15ª Região pela dispensa discriminatória de um funcionário com filho autista como uma forma de retaliação pelo uso frequente do plano de saúde, cujo valor da indenização foi fixado pelo tribunal no importe de 200 mil reais [12].
Em seu voto, o desembargador relator destacou [13]:
“Nesse trilhar, a Lei nº 13.146/2015, que instituiu o Estatuto das Pessoas com Deficiência, juntamente com a Convenção de Nova York, integram o chamado bloco de constitucionalidade, tratando do conceito de adaptação razoável, que consistem nas adaptações, ajustes e modificações necessários, desde que não acarretem ônus desproporcional e excessivo, requeridas em cada caso, a fim de que a pessoa com deficiência possa gozar ou exercer em igualdade de oportunidades e condições com as demais pessoas, todos os direitos e garantias fundamentais. O dever de adaptação razoável também pode ser estendido ao cuidador da pessoa com deficiência, desde que seja necessário para o exercício dos direitos fundamentais plenos, no caso o direito à saúde do filho do reclamante consubstanciado nos artigos 6º e 196 da CF/88.
Ressalto que pela doutrina da proteção integral prevista no artigo 227 da CF/88 e no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), a criança é considerada sujeito de direitos e prioridade absoluta da família, da sociedade e do Estado. (…)”.
Conclusão
Impende destacar ser essencial a adoção de ações afirmativas no mercado de trabalho, pois, não obstante as boas práticas de ESG e o cumprimento das exigências legais, tais condutas fomentam a criação de um ambiente do trabalho saudável, como também mais humanizado.
Em arremate, considerando que o mês de abril traz uma necessária reflexão e uma melhor conscientização sobre o autismo, é dever do Estado e de toda a sociedade contribuir não só para a inclusão das pessoas com TEA no mercado de trabalho, propiciando um meio ambiente saudável, como de criar mecanismos de proteção nas empresas para os familiares dessas pessoas que naturalmente exigem cuidados.
Isto porque, além de combater a discriminação e o preconceito enraizados em nossa cultura, tais ações podem favorecer a busca na plena promoção da igualdade social que, em tempos de ESG [14], revela-se imprescindível na organização das empresas.
[4] Se você deseja que algum tema em especial seja objeto de análise pela coluna Prática Trabalhista, entre em contato diretamente com os colunistas e traga sua sugestão para a próxima semana.
[9] Art. 2º São diretrizes da Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista: (…). V – o estímulo à inserção da pessoa com transtorno do espectro autista no mercado de trabalho, observadas as peculiaridades da deficiência e as disposições da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
é professor, advogado, parecerista e consultor trabalhista, sócio fundador de Calcini Advogados, com atuação estratégica e especializada nos tribunais (TRTs, TST e STF), docente da pós-graduação em Direito do Trabalho do Insper, coordenador trabalhista da Editora Mizuno, membro do comitê técnico da revista Síntese Trabalhista e Previdenciária, membro e pesquisador do Grupo de Estudos de Direito Contemporâneo do Trabalho e da Seguridade Social, da Universidade de São Paulo (Getrab-USP), do Gedtrab-FDRP/USP e da Cielo Laboral.
é pós-graduado lato sensu em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pela Escola Paulista de Direito (EPD), pós-graduado lato sensu em Direito Contratual pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), pós-graduado em Diretos Humanos e Governança Econômica pela Universidade de Castilla-La Mancha, pós-graduando em Direitos Humanos pelo Centro de Direitos Humanos (Ius Gentium Coninbrigae), da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, membro da Comissão Especial da Advocacia Trabalhista da OAB-SP, auditor do Tribunal de Justiça Desportiva da Federação Paulista de Judô e pesquisador do núcleo O Trabalho Além do Direito do Trabalho, da Universidade de São Paulo (NTADT/USP).
Em julgamento realizado nesta quarta-feira (10/4), a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho reprovou a conduta ilegal de algumas empresas de vincularem a ida de trabalhadores a Prêmio de Incentivo Variável (PIV). A discussão ocorreu no julgamento do recurso de uma teleatendente da Telefônica Brasil S.A, de Araucária (PR), indenizada em R$ 10 mil por dano moral.
O relator, ministro Alberto Balazeiro, afirmou que esse tipo de conduta tem gerado grande quantidade de processos. Ele ressaltou que a prática representa abuso de poder e ofende a dignidade da trabalhadora.
Na ação trabalhista ajuizada em novembro de 2020 contra a Telefônica, a teleatendente disse que seu supervisor controlava, “firmemente”, as pausas para idas ao banheiro e que elas afetavam o cálculo do prêmio.
Segundo ela, o PIV do supervisor depende diretamente da produção de seus subordinados e, dessa forma, havia muita pressão, humilhação e constrangimento para manter a produtividade.
“Para manter a premiação, os supervisores impediam os empregados de irem ao banheiro conforme suas necessidades”. A trabalhadora afirmou que não era raro o supervisor ir até o banheiro buscar o empregado.
Tempo real
No regulamento da empresa, o objetivo do PIV é assim definido: “O PIV (Programa de Incentivo Variável) tem como objetivo incentivar e reconhecer o desempenho do colaborador em relação aos resultados, através de uma remuneração variável mensal paga em função do atingimento de metas, conforme os critérios e condições definidos na presente política”.
Ainda de acordo com a teleatendente, o sistema da empresa indica, em tempo real, as pausas que os subordinados fazem, também sinalizando, imediatamente, o chamado “estouro de pausa”. Quando isso acontece, o supervisor encaminha um e-mail com relatório de produtividade e de estouro de pausas para toda a equipe, o que ocasionava assédio e exclusão pelos demais empregados. Com isso, a teleatendente disse que se considerava uma “trava” da produtividade da equipe, gerando atrito entre os empregados.
A Telefônica rechaçou todas as alegações e disse que o único objetivo da trabalhadora com a ação é ganhar dinheiro e manchar a imagem da empresa perante a Justiça. Disse que sempre tratou a atendente e toda a equipe com profissionalismo e polidez e que “não há controle de tempo na utilização do banheiro, mas, evidentemente, há uma organização mínima do trabalho a fim de garantir o atendimento ao cliente”.
A defesa afirmou que o tempo gasto no banheiro pela empregada jamais foi considerado para fins de pagamento da parcela variável ou como forma de pressão para o atingimento de metas. “O fato de a variável do supervisor receber influência da atuação de sua equipe, por si só, não comprova a ocorrência de dano moral ou que os limites do poder diretivo foram extrapolados”, alegou a empresa.
Sentença
Para a 16ª Vara do Trabalho de Curitiba (PR), a conduta mais gravosa da Telefônica decorre da fórmula de cálculo de prêmios. “Adotando o PIV como complemento de remuneração, calculado sobre produtividade do empregado, a empresa acabou por criar uma corrente vertical de assédio. Isso porque o PIV do supervisor depende diretamente da produção de seus subordinados”.
Repercussão negativa
Entendimento contrário teve o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, que, apesar de acolher a tese de que as idas ao banheiro afetavam, “indiretamente”, o PIV, declarou que não havia repercussão negativa na avaliação funcional da atendente ou no pagamento de salários.
Para o TRT, não houve prova de proibição para que a empregada fizesse suas necessidades fisiológicas além das pausas previstas. “A própria autora informou em seu depoimento que podia ir ao banheiro”, ressalta a decisão.
Constrangimento ilegal
Durante o julgamento nesta quarta-feira, o ministro Alberto Balazeiro, relator do recurso da atendente, disse que a conduta reiterada das empresas em relacionar as idas ao banheiro ao cálculo do PIV tem gerado grande quantidade de processos sobre a matéria.
“A política é manifestamente ilegal”. Segundo ele, não há dúvidas de que havia essa vinculação, “prática que representa abuso de poder diretivo”.
O ministro prosseguiu afirmando que o empregado ou a empregada não tem condições de programar as idas ao banheiro e, ao evitar a satisfação de necessidades fisiológicas por causa de repercussão em sua remuneração, pode desenvolver problemas sérios de saúde. “Ninguém tem controle por se tratar de natureza fisiológica”, concluiu. Com informações da assessoria de imprensa do TST.
A 11ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região negou a tese de trabalho intermitente alegada por uma empresa de manutenção e reparação de veículos ferroviários e reconheceu o trabalho executado pelo empregado de forma ininterrupta durante aproximadamente quatro meses.
A empresa tinha alegado que o trabalho era intermitente e, como exemplo, informou que o trabalhador não trabalhou em dois dias de maio de 2021: um sábado e um domingo.
Além de reconhecer o trabalho contínuo, o colegiado também condenou a empresa a pagar R$ 10 mil como indenização por danos morais, por entender que a espera forçada do empregado em sua casa, sem uma resposta da empresa, gerou uma “expectativa frustrada de que o contrato teria continuidade”, o que configurou “nítido abuso de direito”.
Segundo o processo, o trabalhador prestou serviços para a empresa entre março e junho de 2021, e depois foi demitido.
Para a empresa, nesse período “teria havido a contratação intermitente, com a convocação do reclamante para o trabalho em diversas ocasiões, inclusive com a ausência de serviços entre os dias 15/5/2021 e 16/5/2021”.
Segundo a relatora do acórdão, a juíza convocada Laura Bittencourt Ferreira Rodrigues, “a validade dos aspectos formais da contratação a título intermitente não prevalece diante do princípio da primazia da realidade”.
No caso, ficou demonstrado que o trabalhador “laborou de forma contínua, sem que tivesse vindo aos autos a prova da efetiva exceção prevista na lei no tocante à intermitência da prestação laboral”.
A relatora considerou ainda que a alegação da empresa “beira a má-fé”, sobretudo porque os dias 15/5/2021 e 16/5/2021 se referem a sábado e domingo.
Para o colegiado, “atribuir às pausas laborais havidas em sábado e em domingo como intermitência não configura a modalidade contratual invocada, especialmente porque o sábado era compensado pelo excesso de jornada na sexta-feira”, e complementou afirmando que “nesse sentido, exsurge evidente a fraude praticada e o desvio da finalidade do contrato formalmente pactuado”.
O colegiado concluiu, assim, que é “evidente” que o trabalhador atuou na empresa “de modo contínuo entre 15/3/2021 e 30/6/2021, embora formalmente a empresa tenha simulado a existência de convocações diversas como se intermitência houvesse”. Com informações da assessoria de imprensa do TRT-15.
