Em 2023, iniciou-se uma ferrenha discussão entre o Poder Executivo, o Congresso e os 17 setores da economia beneficiados pela desoneração da folha de pagamentos, medida que vigorava desde 2011 (Lei Nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011), a respeito da sua prorrogação ou não.

Desde 2011, com o intuito de incentivar a contratação de trabalhadores, facultou-se a determinados setores da economia optar entre o recolhimento da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento ou sobre a receita bruta.

De lá pra cá, o Congresso aprovou a prorrogação do benefício até 2027, o presidente da República vetou a prorrogação, o Legislativo derrubou o veto, o presidente da República reinstituiu a cobrança por meio da Medida Provisória nº 1.202, de 28 de dezembro de 2023, que causou indignação no Poder Legislativo e acabou sendo revogada através da recente MP nº 1.208, de 28 de fevereiro de 2024.

Segundo o governo federal, a proposta de reoneração da folha de pagamento será submetida ao Congresso Nacional através de projeto de lei.

Entretanto, trata-se de discussão superficial acerca do custeio da Previdência Social e das entidades do chamado Sistema S, que compreende nove entidades com destaque para o Senai (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial); Sesc (Serviço Social do Comércio), Sesi (Serviço Social da Indústria); e Senac (Serviço Nacional de Aprendizagem do Comércio).

Contribuições revistas
As contribuições previdenciárias, ao seguro de acidente de trabalho, antigo SAT, hoje RAT, e ao Sistema S, precisam ser revistas tendo em vista a confusa legislação em vigor que disciplina as cobranças.

Conforme resume trecho do voto proferido pelo desembargador federal Carlos Muta, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, como relator no julgamento de apelação [1] em que se discute a constitucionalidade da cobrança das contribuições previdenciárias, RAT e ao Sistema S sobre os valores pagos pela empresa aos seus empregados a título de salário-paternidade: “… Antes do exame específico do caso, considerações gerais sobre a tributação previdenciária são pertinentes para efeito de orientar a solução da espécie.”

“Neste sentido, cabe destacar, primeiramente, que na redação vigente, após EC 20/1998, é assim prevista a contribuição patronal em discussão: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.”

“Evidente o aprimoramento da base constitucional do tributo em relação aos sujeitos passivos e à materialidade da incidência, o que, por consequência, afetou os parâmetros legais da tributação, passando a constar da Lei 8.212/1991 que: “Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.”

“Por sua vez, a contribuição previdenciária por riscos ambientais do trabalho (RAT, antiga SAT) decorre do artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, tendo assento no artigo 22, II, da Lei 8.212/1991 (“para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos”); ao passo que as devidas a terceiros tem sede no artigo 149 da Constituição Federal e previsão em diversas leis específicas.”

“Ainda que a fundamentação constitucional e legal seja própria de cada espécie, é inequívoco que o tratamento dado a tais contribuições, pela identidade de base de cálculo, não discrepa, considerada a natureza remuneratória, ou não, de cada valor pago, devido ou creditado pelo empregador (AgInt no REsp 1.602.619).”

Entretanto, não há clareza na legislação sobre o que deve ser considerado verba remuneratória a ensejar a incidência das contribuições previdenciárias e a terceiros ou verba indenizatória e, portanto, não sujeita à cobrança, tem ensejado inúmeras discussões na esfera judicial.

 

E como para a Receita Federal, atual responsável pela fiscalização e cobrança das contribuições previdenciárias e a terceiros, praticamente todos os valores pagos pelas empresas aos empregados enquadram-se no conceito de remuneração, o Poder Judiciário tem sido frequentemente provocado para definir se determinada verba tem natureza remuneratória ou não e, consequentemente, se deve compor ou não a base de cálculo das contribuições previdenciárias e das contribuições ao Sistema S, com oscilação da jurisprudência e consequentemente formação de uma expressiva contingência.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, em sede de repercussão geral, no qual se discutia a incidência das contribuições previdenciárias sobre o adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, adicional noturno, gorjeta, ajuda de custo, diária, comissões, o Tema 20, em que se pretendeu definir o “Alcance da expressão “folha de salários”, para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações”, fixou a seguinte tese:

Tema 20 – “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998.”

Ao julgar a incidência sobre o salário-maternidade também em sede de repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 576.967 – Tema 72), afirmou que:

“… Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º).”

Apesar disso, o mesmo entendimento não tem sido aplicado pelos juízes e tribunais ao salário-paternidade, embora também não seja pago em contraprestação ao serviço prestado, uma vez que corresponde ao período em que o empregado se ausenta do serviço para auxiliar nos cuidados com o recém-nascido.

Riscos ambientais do trabalho

Vale destacar ainda a divergência de tratamento da legislação no que tange à cobrança da contribuição previdenciária por riscos ambientais do trabalho (RAT, antiga SAT) e às contribuições devidas ao Sistema S.

Quanto ao chamado RAT/SAT, após uma longa discussão na esfera judicial, objetivando que a alíquota fosse fixada de acordo com a atividade desenvolvida por cada estabelecimento, no lugar da atividade preponderante desenvolvida pela empresa, pacificou-se o entendimento, que foi incorporado à legislação em 2014, de que a alíquota deve ser fixada de forma individualizada de acordo com o grau de risco de cada estabelecimento da empresa.

O mesmo aconteceu com o FAP (Fator Acidentário de Prevenção), que varia de 0,5 a 2 pontos e é aplicado sobre a alíquota RAT/SAT e pode resultar na sua diminuição e/ou majoração. Para o cálculo do FAP, a princípio, também se levava em conta a atividade preponderante da empresa. Após generalizada contestação, houve a alteração da legislação para que, como não poderia deixar de ser, fosse considerada a atividade desenvolvida em cada estabelecimento.

No entanto, para as contribuições a terceiros, a legislação determina que seja considerada a atividade que representa o objeto social da empresa, declarada como principal no CNPJ. E, na hipótese de desenvolver mais de uma atividade, prevalecerá, para fins de classificação, a atividade preponderante, assim considerada a que representa a unidade de produto, para a qual convergem as demais em regime de conexão funcional, ou seja, a finalidade comum em função da qual duas ou mais atividades se interagem, sem descaracterizar sua natureza individual, a fim de realizar o objeto social da pessoa jurídica.

Diante de toda essa complexidade, do atual princípio constitucional da simplicidade tributária (artigo 145, §3º da Constituição), da atual mudança nas formas de prestação de serviços e contratação de mão de obra, da substituição das pessoas pelas máquinas e do envelhecimento populacional, há que ser repensado e revisto o custeio da previdência social e do Sistema S, de forma a recuperar e preservar o equilíbrio das contas públicas.

Em julgamento nesta quarta-feira (13/3), a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, condenou uma famosa rede de fast food de São Paulo ao pagamento de R$ 300 mil de indenização por dano moral coletivo, por vincular seus empregados a manifestação política contra o governo federal em 2016.

A relatora do recurso, ministra Maria Helena Mallmann, lembrou que o poder diretivo do empregador não abrange a imposição de convicções políticas.

A ação foi apresentada pelo Sindicato dos Trabalhadores em Hoteis, Bares e Restaurantes e Similares de Águas de Lindóia e Região. Segundo a entidade, a rede Habib’s lançou a campanha “Fome de mudança” para incentivar a participação da população nos protestos de rua ocorridos em 13 de março de 2016, para pedir o impeachment da presidente Dilma Rousseff.

Ainda conforme o sindicato, buscando adesão, o restaurante decorou suas lojas com motivos em verde e amarelo e com os dizeres “Quero meu país de volta” e disseminou a hashtag “todomundoseajudando”, além de anunciar a distribuição de adereços como fitas e cartazes aos clientes de suas lojas.

Sem partido

Em contestação, a empresa sustentou que a mobilização não tinha relação com siglas ou coligações partidárias nem conotação político-ideológica. O objetivo seria apenas apoiar “homens e mulheres que possam fazer a diferença e trazer as oportunidades de cada brasileiro”.

Segundo comunicado do próprio presidente da empresa, a ideia da manifestação em 13 de março não era “apoiar partido A ou B”, mas mostrar patriotismo e acreditar que somente os protestos poderiam acabar com a grave crise que o país atravessava. “Estarei lá como cidadão”, ressaltou.

Na visão da rede de fast food, as empresas só estariam abusando de suas liberdades se obrigassem seus empregados a usar emblemas partidários em broches ou uniformes ou a fazer panfletagem partidária junto aos clientes.

Conduta legítima

O juízo da 5ª Vara do Trabalho de Campinas (SP) e o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgaram a ação improcedente. Para o TRT, a conduta da empresa era “absolutamente legítima”.

Embora reconhecendo que houve manifestação de cunho político das empresas contra o governo federal e a corrupção, o TRT entendeu que não ficou comprovada nenhuma imposição de convicções políticas aos trabalhadores.

No recurso de revista, o sindicato alegou que o TRT não havia considerado que a alteração visual das lojas, por si só, vinculariam os trabalhadores à campanha de caráter político-ideológico, independentemente de outras ações. “É desnecessária a prova de coerção explícita ou do específico abalo moral individual de cada empregado”, argumentou.

Liberdade de orientação

Na avaliação da relatora do caso no TST, ministra Maria Helena Mallmann, a campanha ostensiva de cunho político-partidário no ambiente do trabalho caracteriza abuso do poder diretivo empresarial.

Segundo a ministra, o abuso não se deu por imposições do uso de broches ou cartazes, mas pela vinculação da ideologia político-partidária às empregadas e aos empregados do restaurante, que eram obrigados a participar da campanha. “O poder diretivo do empregador não contempla a imposição de convicções políticas”, afirmou.

Em seu voto, a ministra explica que a conduta da rede feriu preceitos da Constituição, de convenções da OIT e, no âmbito eleitoral, de resoluções do Tribunal Superior Eleitoral.

Mallmann lembrou que a interferência do empregador na liberdade de orientação política dos empregados contraria o Estado Democrático de Direito. “O pluralismo político visa garantir a inclusão dos diferentes grupos sociais no processo político nacional, garantindo aos cidadãos liberdade de convicção filosófica e política”, explicou.

Conforme a ministra, entender que o posicionamento da empresa foi “absoluto e legítimo” vai de encontro às políticas públicas voltadas à erradicação de práticas antidemocráticas.

O valor da condenação será destinado ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT). A Alsaraiva ainda pode recorrer da decisão. Com informações da assessoria de imprensa do TST.

RR-Ag 10460-31.2016.5.15.0038

CONJUR

https://www.conjur.com.br/2024-mar-14/rede-de-fast-food-e-condenada-por-assedio-politico-a-empregados/

 

Em que pese o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 542), tenha fixado a tese segundo a qual “a trabalhadora gestante tem direito ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade provisória, independentemente do regime jurídico aplicável, se contratual ou administrativo, ainda que ocupe cargo em comissão ou seja contratada por tempo determinado”, certo é que, em pleno dia da mulher, este mesmo tribunal queda-se inerte quanto à aplicação da referida tese no âmbito do Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.331.863, o qual questiona a inconstitucionalidade do Incidente de Assunção de Competência (IAC) nº 02 do Tribunal Superior do Trabalho.

Preliminarmente, insta rememorar que em 18/11/2019, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ao julgar o IAC nº 2, firmou a seguinte tese:

“é inaplicável ao regime de trabalho temporário, disciplinado pela Lei nº 6.019/74, a garantia de estabilidade provisória à empregada gestante, prevista no art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”

Nesse contexto, em artigo anterior publicado aqui nesta ConJur, asseverou-se que por se tratar o IAC de um precedente de observância obrigatória, dotado de eficácia vinculante e, dada a amplitude da jurisdição do TST, este estaria sendo aplicado em todo território nacional, conclui-se que por certo milhares de trabalhadoras regidas pelo contrato temporário previsto na Lei nº 6.019/1974 permanecem sendo prejudicadas, conquanto o Supremo Tribunal Federal já tenha pacificado a matéria (pelo menos assim compreendo).

Destarte, ressalta-se que o STF, dada a similitude fática e jurídica do caso, por medida de economia processual, deveria ter apreciado o tema contido no ARE 1.331.863 quando do julgamento do Tema nº 542, ainda que fosse para efetuar um distinguishing, afirmando não ser aplicável o instituto da estabilidade provisória à gestante submetida ao contrato temporário da Lei nº 6.019/74. Indicou-se a utilidade de tal medida à luz do princípio da razoável duração do processo, contudo, o ministro relator consignou em decisum que desproveu o agravo:

“Sob outro viés, a matéria em apreço neste recurso refere-se ao regime de trabalho temporário disciplinado pela Lei n. 6.019/1974.

De qual sorte que é notória a ausência de identidade de objeto do leading case apontado com o do recurso extraordinário em exame.”

Ademais, importante destacar que para além da óbvia irresignação do advogado quanto ao teor da decisão denegatória supracitada, também inconformou-se a Procuradoria Geral da República, que para além da interposição do agravo regimental, manifestou-se novamente nos autos pugnando pela aplicação da sistemática da repercussão geral, prevista no artigo 1.036 do CPC, e a devolução dos autos ao Tribunal Superior do Trabalho para aplicação do entendimento pelo STF no julgamento do RE 842.844/SC, e adequação da tese firmada no IAC nº 2, em observância ao Tema 542 da Repercussão Geral.

A inércia do STF sobre a estabilidade provisória à gestante

De toda sorte, das mais de 110 páginas que compõem o acórdão proferido no Tema nº 542 de Repercussão Geral do STF, resta hialina a amplitude da estabilidade provisória à gestante independentemente da natureza jurídica do vínculo empregatício, abarcando, desta forma, a trabalhadora temporária regida pela Lei nº 6.019/74, razão pela qual não subsiste justificativa razoável para que o Supremo Tribunal permaneça inerte e permita que, nos dias atuais, ainda existam trabalhadoras e nascituros fora do alcance da proteção constitucional consistente na estabilidade provisória à gestante, cuja finalidade mais elevada é a de proteger a mãe e a criança.

Nessa quadra, é imprescindível que o STF adote uma postura ativa e, principalmente, respeite e privilegie os seus próprios precedentes, considerando que em suas próprias palavras “o estado gravídico é o bastante a se acionar o direito, pouco importando a essa consecução a modalidade do trabalho”.

Assim agindo, confere a máxima efetividade às finalidades perseguidas pelo Texto Constitucional, assim como garante à mulher, trabalhadora gestante, maiores conquistas a serem celebradas nos dias 8 de março vindouros.

 

As negociações coletivas de trabalho sempre receberam atenção especial em razão dos benefícios e direitos assegurados aos trabalhadores representados e, também, pelos impactos que poderiam causar nos setores de atividade econômica.

Ao longo dos anos, foram promotoras de direitos posteriormente estendidos, por lei, a todos os trabalhadores.

Neste sentido, o pagamento de 1/3 nas férias anuais remuneradas e a redução de jornada de trabalho de 48 para 44 horas que, antes da assembleia constituinte, tinham previsão como abono de férias e redução de jornada (sem redução do ganho mensal de salário) em algumas convenções coletivas, por exemplo, dos metalúrgicos de São Paulo.

Embora a Constituição de 1988 tenha atribuído aos sindicatos protagonismo relevante para a ampliação do escopo do conteúdo das negociações, o modelo da organização sindical se manteve no comodismo anterior do monopólio decorrente da unicidade sindical.

Negociado sobre o legislado

Com a reforma trabalhista em 2017 (Lei nº 13.467) e com a afirmação de que o negociado deve prevalecer sobre o legislado, houve visível alargamento e incentivo para as negociações coletivas, atribuindo aos sindicatos responsabilidade pelas condições negociadas.

Mas, ainda, mesmo assim, o modelo de organização sindical não evoluiu e apenas se preocupou com a alteração da contribuição sindical que deixou de ser obrigatória.

Contudo, o STF colaborou com o custeio dos sindicatos e suavizou, com fundamento jurídico discutível, o recolhimento de contribuições assistenciais. Mas as negociações coletivas continuaram e, o tormento da redução de arrecadação dos sindicatos se transformou numa metralhadora descontrolada.

Há uma regra na Convenção nº 87 da Organização Internacional do Trabalho, que trata da liberdade sindical, que é fundamental cujo objetivo é o da preservação da autonomia sindical e que, na Convenção nº 98 da OIT, é de clareza meridiana no sentido da proibição de qualquer custeio direto ou indireto, de empresa ou sindicato patronal, a sindicatos profissionais, (artigo 2, 2) verbis:

“Serão particularmente identificados a atos de ingerência, nos termos do presente artigo, medidas destinadas a provocar a criação de organizações de trabalhadores dominadas por um empregador ou uma organização de empregadores, ou a manter organizações de trabalhadores por outros meios financeiros, com o fim de colocar essas organizações sobe o controle de um empregador ou de uma organização de empregadores.”

Portanto, para assegurar a liberdade sindical e seu livre exercício, o repasse de verbas pelos empregadores a entidades sindicais representam um obstáculo à autonomia sindical.

Como afirmado anteriormente, após a reforma e com a alteração na forma de custeio de entidades sindicais, a criatividade para recompor o prejuízo assumiu grandezas inimagináveis.

Em 12 de março, o site do TST publicou a seguinte notícia “Mantida nulidade de cláusula coletiva que prevê benefício custeado por empresas”, decorrente de decisão da 8ª Turma que, apreciando recurso de sindicato profissional (Processo: Ag-AIRR-10135-48.2021.5.18.0054), manteve decisão que entendeu pela ilegalidade de cláusula normativa que criou “benefício familiar social” a favor do sindicato e com custeio das empresas do setor econômico.

O fundamento trazido pela relatora, ministra Delaíde Miranda Arantes, foi de que se trata “de uma espécie de contribuição assistencial compulsória que afronta os princípios da autonomia e da livre associação sindical”.

A cláusula em questão se referia a Benefício Social Familiar com a seguinte redação:

“A Entidade sindical prestará indistintamente a todos os trabalhadores subordinados a esta Convenção Coletiva de Trabalho, benefícios Sociais em caso de: nascimento de filho, acidente, enfermidade, aposentadoria, incapacitação permanente ou falecimento, conforme tabela de benefícios definida pelos sindicatos e discriminada no Manual de Orientação e Regras, por meio de organização gestora especializada e aprovada pelas entidades Sindicais convenentes.”

O detalhe curioso é que o parágrafo segundo da cláusula trazia a transferência obrigatória de R$ 22 por trabalhador, por meio de boleto, para uma sociedade gestora indicada pelo sindicato, gerando renda em favor do sindicato profissional o que, ao final, segundo a relatora, “o sindicato obreiro passa a ser mantido pelas empresas”, situação esta vedada pela citada Convenção 98, artigo 2.

Neste aspecto, vale a lembrança da redação do disposto pelo artigo 8º, §3º, da CLT, na sua redação pela reforma, no sentido de que o exame pela Justiça do Trabalho de normas coletivas observará a atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.

A situação é típica de aprendizado para que os sindicatos brasileiros, ainda que na sua unicidade, e ansiosos para captar receita, não se deixem levar por excesso de criatividade que comprometa o exercício da liberdade sindical.

A Confederação Nacional da Indústria (CNI) e a Confederação Nacional do Comércio, Bens, Serviços e Turismo (CNC) pediram ao Supremo Tribunal Federal que aprecie pontos da lei que trata da igualdade salarial entre homens e mulheres que exercem a mesma função. A matéria foi levada à corte em uma ação direta de inconstitucionalidade.

As duas confederações sustentaram que não está em discussão o princípio constitucional da isonomia, mas apenas a necessidade de adequação da Lei 14.611/2023, para que desigualdades legítimas e objetivas, como o tempo na função e na empresa e a perfeição técnica do trabalho, não sejam consideradas discriminação por gênero.

As entidades dizem ainda que a lei exige a divulgação de relatório de transparência salarial e impõe consequências e penalidades em caso de qualquer diferença de remuneração entre homens e mulheres. Elas afirmam que a medida causa injusto dano à reputação das empresas e que a elaboração de plano de carreira corporativo vai muito além da questão de gênero. A ação foi distribuída ao ministro Alexandre de Moraes. Com informações da assessoria de imprensa do STF.

ADI 7.612

CONJUR

https://www.conjur.com.br/2024-mar-15/confederacoes-pedem-que-stf-estabeleca-parametros-para-aplicacao-da-lei-de-igualdade-salarial-entre-generos/

 

O Partido dos Trabalhadores (PT) acionou na semana passada a 1ª Zona Eleitoral de Curitiba para contestar o pedido da deputada federal Rosangela Moro (União-SP) de mudança do seu domicílio eleitoral do estado de São Paulo para o Paraná.

O argumento usado pelo PT é que a parlamentar está “vinculada ao domicílio eleitoral paulista” em razão do cargo eletivo que ocupa. Ou seja, a legenda defende que os eleitos devem “guardar fidelidade com o domicílio eleitoral” durante seus mandatos, pois não poderia haver mais de um domicílio eleitoral.

Não há nada na legislação eleitoral, porém, que trate de situações como essa. E também não há precedentes judiciais. Assim, sem uma regulamentação, a Justiça Eleitoral será a primeira autoridade a dar uma palavra sobre o tema.

Especialistas em Direito Eleitoral ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico acreditam que é possível contornar a falta de previsão expressa na legislação e de precedentes por meio de diferentes construções interpretativas baseadas no ordenamento jurídico. A conclusão, para a maioria deles, é que não é possível transferir o domicílio durante o mandato.

A transferência permitirá que Rosangela concorra ao Senado pelo Paraná caso o mandato de seu marido, o senador e ex-juiz Sergio Moro (União-PR), seja cassado pela Justiça Eleitoral.

Arthur Rollo acredita que a tese do PT é uma interpretação. E “construções interpretativas não podem restringir direitos”. Por isso, ele considera “razoável” o contra-argumento baseado no princípio da legalidade: “Ela não pode ser proibida de fazer alguma coisa que não está vedada pela legislação”.

O advogado, no entanto, também entende ser “plausível” e “muito razoável” o argumento do PT, feito a partir de “uma interpretação teleológica da Constituição e do vínculo da deputada federal com o estado que a elegeu”.

Honrando os paulistas

Na sua visão, “fica complicada essa transferência no curso do mandato que ela está cumprindo, porque ela se elegeu por São Paulo e pressupõe-se que ela, representando os eleitores de São Paulo, mantenha o vínculo com o estado durante todo o exercício do mandato”.

“Não me parece razoável permitir que ela transfira o domicílio eleitoral para o Paraná”, completa o advogado. De maneira figurativa, isso faria com que o Paraná “ganhasse” uma deputada e São Paulo “perdesse” uma.

“Para honrar o mandato com a população de São Paulo que a elegeu, ela tem de manter o vínculo com o estado durante todo o exercício do mandato”, diz Rollo. “Se ela não mantiver esse vínculo, ela está desonrando os votos que obteve em São Paulo.”

Assim, embora não haja previsão legal, o eleitoralista vê a tentativa de transferência do domicílio eleitoral como “um abuso”.

Fraude à lei

Embora não veja uma regra implícita que obrigue Rosangela a permanecer com domicílio eleitoral em São Paulo, Fernando Neisser acredita que existe uma discussão diferente quanto à possibilidade de candidatura da parlamentar em uma eventual nova eleição para o Senado, caso o mandato de seu marido seja cassado.

O advogado considera que a deputada está usando a falta de regra sobre o assunto “com o intuito de burlar o princípio republicano que resguarda todas as relações dentro da lógica constitucional”, o que configura fraude à lei.

Por isso, ele propõe uma solução alternativa: permitir a transferência do domicílio eleitoral, mas retirar “a eficácia dessa transferência para aquele fim ilícito pretendido, qual seja, disputar a eleição”.

Ou seja, Rosangela poderia votar no Paraná, mas não poderia ser candidata ao Senado por esse estado em uma eventual eleição. Assim, o registro de candidatura da deputada no Paraná poderia ser questionado por fraude à lei.

Prefeitos itinerantes

Neisser faz um paralelo com o fenômeno dos chamados prefeitos itinerantes. Eram prefeitos que cumpriam dois mandatos consecutivos em determinado município e, no último ano do segundo mandato, mudavam o domicílio eleitoral para alguma cidade vizinha.

Com isso, eles disputavam a eleição neste segundo município. A ideia era que a chefia do Executivo de outra cidade representava um cargo diferente da prefeitura do município de origem.

Porém, o Supremo Tribunal Federal declarou tal prática inconstitucional em 2012. Os ministros decidiram que a transferência de domicílio é válida, mas que os prefeitos itinerantes não podem se candidatar no pleito seguinte — pois estariam usando a transferência para burlar a regra que impede um terceiro mandato.

Embora Neisser sugira que a mesma lógica deve ser aplicada ao caso da deputada, o presidente da Comissão Especial de Direito Eleitoral do Conselho Federal da OAB, Sidney Neves, tem ressalvas a essa analogia.

Ele lembra que a discussão sobre os prefeitos itinerantes dizia respeito a uma eleição majoritária, para um cargo do Executivo. Já o caso de Rosangela trata de um mandato parlamentar, para o qual não há limite de reeleições.

“O fundamento principal de apenas ser viável uma única reeleição para o Executivo não se aplica a ela”, explica Neves. No entanto, se a deputada se candidatar ao Senado, aí a eleição é majoritária.

Neves se atém à falta de previsão legal ou constitucional que impeça a mudança de domicílio eleitoral. Ele ressalta que a Constituição lista, em seu artigo 55, as hipóteses de perda de mandato, entre as quais não se inclui a “infidelidade” de domicílio.

Fidelidade partidária

Em 2008, o STF validou regras do Tribunal Superior Eleitoral sobre perda de mandato eletivo por infidelidade partidária. Segundo as normas atuais, um partido pode pedir na Justiça Eleitoral a decretação da perda do cargo de um político caso haja desfiliação sem justa causa.

O presidente da Comissão de Direito Eleitoral da OAB Nacional reconhece que a Constituição não estabelecia a perda de mandato por infidelidade partidária e que o próprio STF teve de decidir a questão. Mas ele também lembra que a mudança de domicílio eleitoral não foi discutida à época.

De qualquer forma, Neves admite que “soa estranho o parlamentar mudar de domicílio e trocar o seu eleitorado, que o elegeu”.

“No caso do domicílio, não há previsão expressa, ou seja, há uma lacuna, tal como ocorrido com a temática da fidelidade partidária”, indica Thiago Boverio, advogado especialista em Direito Partidário e Eleitoral.

Ele afirma que essa lacuna sobre mudança de domicílio eleitoral durante o mandato “deve ser preenchida pela subsunção da lei mais aproximada ou apropriada”.

Boverio também entende que deve ser aplicada a mesma lógica da filiação partidária, pois essas questões têm “raízes contitucionais paralelas” e a Lei das Eleições “trata da filiação e do domicílio como uma simbiose” em seu artigo 9º.

O advogado destaca o artigo 40 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que diz: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Aspirações diferentes

“No caso, todo o contexto jurídico-constitucional indica ser, no mínimo, um contrassenso ou um paradoxo o exercício do mandato de uma determinada circunscrição concomitante à aspiração política em outra localidade distante”, pontua Boverio.

Ele considera que a transferência do domicílio eleitoral “de forma desarrazoada”, ou fora do período de 30 dias anterior ao prazo de filiação exigido em lei para concorrer à eleição (janela estabelecida pelo artigo 22-A da Lei dos Partidos), “pode soar como fraude ao eleitor, pois o sistema de representação política ficará alijado”.

A ideia é que uma representante de São Paulo voltaria suas atividades aos eleitores do Paraná e precisaria conquistá-los. Ela faria isso “usufruindo de todo o aparato político que os eleitores da outra localidade proporcionaram”. Para o advogado, esse cenário “pode, sim, significar fraude às urnas e ferimento ao sistema de representação política”.

Números e proporcionalidade

Gabriela Shizue Soares de Araujo, que também atua com Direito Eleitoral, é mais uma que vê problemas na mudança de domicílio durante o mandado. Ela cita a Lei Complementar 78/1993, que regula o número de deputados federais, de forma a garantir uma quantidade proporcional à população dos estados.

A norma estipula que o estado mais populoso deve ter 70 representantes na Câmara. Esse estado é São Paulo. Portanto, se Rosangela mudar seu domicílio eleitoral, estará desrespeitando tal regra.

“Considerando que a Constituição, em conjunto com a Lei Complementar 78/1993, determina que a representação de deputados por estado deverá ser proporcional à população de cada um, a alteração de domicílio eleitoral para estado diverso daquele que elegeu determinada deputada afrontaria a Constituição, uma vez que desequilibraria a representatividade proporcional.”