A legislação constitucional do trabalho estabeleceu idade mínima para ingresso no mercado formal de trabalho, eis que o inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição da República [1] proibiu o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos.

Não fosse a própria CR ter assegurado a livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, estariam excluídos do exercício de qualquer tipo de trabalho os menores de 14 anos.

No entanto, em tributo a outras garantias individuais, também previstas em normal de maior envergadura, é possível que o menor de 14 anos, a despeito da limitação etária imposta, exerça atividade profissional, inclusive remunerada, desde que, para isso, receba autorização judicial específica (considerada por alguns autores, dentre os quais estamos incluídos, um apriorismo rigoroso da legislação e da jurisprudência, considerada a moldura social atual).

Sob o contexto previdenciário, o exercício de atividade remunerada enseja a filiação ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Todavia, a Lei nº 8.213/91 definiu uma idade mínima para filiação, que, aliás, divergiu daquela prevista no Decreto nº 3.048/99 – que regulamenta a Previdência Social e dá outras providências –, na medida em que naquela legislação, a idade mínima para filiação é de 14 anos, e, portanto, em consonância com a legislação do trabalho que estabeleceu a mesma idade para os aprendizes, enquanto no decreto ficou assentada a idade mínima de 16 anos para filiação ao RGPS.

Nesse horizonte de ideias, as crianças e adolescentes com idades inferiores a 14 (quatorze) anos, que exerçam atividade remunerada, especialmente os artistas infanto-juvenis, podem ser enquadrados como segurados do RGPS e ter contado o tempo de atividade para fins previdenciários?

Preso a uma interpretação literal da legislação, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), no âmbito administrativo, indefere a filiação e a contagem de tempo para fruição de benefícios previdenciários dos menores de 14 (quatorze) anos.

Ocorre, porém, que a filiação “é o vínculo jurídico que se estabelece entre o segurado e o RGPS. Decorre automaticamente da atividade remunerada, ou seja, no momento em que uma pessoa inicia o exercício de alguma atividade remunerada, ipso facto, estará filiada à previdência social (ver arts. 5º e 9º, §12º do RPS)” (IBRAHIM, 2010, p. 172) [2].

Isso implica concluir que mesmo o trabalhador menor desconhecendo a situação ou sendo contrário a ela, ainda assim será considerado filiado ao regime previdenciário geral.

A conclusão adotada pelo INSS solapa os direitos individuais dos menores, eis que além de alguns deles serem obrigados pelo contexto social a trabalhar precocemente, a negativa da filiação e de contagem desse tempo para fins de fruição de benefícios previdenciários configuraria uma dupla violação de direitos.

De mais a mais, defender que alguns jovens são obrigados pelo contexto social a trabalhar é estar atento à realidade social brasileira, que nos recorda os versos do poeta na canção Menino das Laranjas, composta por Théo Barros, na interpretação majestosa e potente de Elis Regina, e que, infelizmente, ainda é atual, apesar de já ter passado mais de meio século de sua composição. Veja-se [3]:

“Lá, no morro, a gente acorda cedo e é só trabalhar, e comida é pouca e muita roupa que a cidade manda pra lavar. De madrugada, ele, menino, acorda cedo tentando encontrar, um pouco pra poder viver até crescer e a vida melhorar.”

Os versos da canção de Barros continuam, repita-se, mais vivos do que nunca, a denunciar um Brasil desigual, cuja promessa de erradicação do trabalho infantil parecer mais um sonho utópico.

Pois bem!

Do ponto de vista do trabalho artístico infantil ou sob o prisma do trabalho infantil proibido (aquele que se exerce à semelhança da canção), não se pode negar a filiação do menor ao RGPS, sob pena de puni-lo duplamente, especialmente se diante do trabalho infantil proibido, como ocorre na agricultura, por exemplo, em que se vai muito cedo à lavoura para ajudar no trabalho da família, e o INSS insistem em não reconhecer o período de trabalho efetivamente exercido antes da idade mínima de filiação na concessão de benefício previdenciário.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já teve oportunidade de analisar casos semelhantes, um dos quais, da fina lavra do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no julgamento do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 956.558 de São Paulo, parece se amoldar, em tudo e por tudo, ao entendimento ora defendido, considerando que, também lá, foi reconhecido o direito do segurado na contagem de tempo de trabalho exercido antes dos 12 anos de idade. É o que se observa do aresto, o qual restou assim ementado [4]:

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TRABALHADOR URBANO. CÔMPUTO DO TRABALHO RURAL ANTERIOR À LEI 8.213/1991 SEM O RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO TRABALHO RURAL ANTERIOR AOS 12 ANOS DE IDADE. INDISPENSABILIDADE DA MAIS AMPLA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA ÀS CRIANÇAS E ADOLESCENTES. POSSIBILIDADE DE SER COMPUTADO PERÍODO DE TRABALHO PRESTADO PELO MENOR, ANTES DE ATINGIR A IDADE MÍNIMA PARA INGRESSO NO MERCADO DE TRABALHO. EXCEPCIONAL PREVALÊNCIA DA REALIDADE FACTUAL DIANTE DE REGRAS POSITIVADAS PROIBITIVAS DO TRABALHO DO INFANTE. ENTENDIMENTO ALINHADO À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DA TNU. ATIVIDADE CAMPESINA DEVIDAMENTE COMPROVADA. AGRAVO INTERNO DO SEGURADO PROVIDO.”

Destarte, de se concluir que a limitação de idade estabelecida na legislação tem como escopo a proteção da criança e do adolescente, a fim de evitar a exploração do trabalho infantil, não se podendo utilizar tal previsão para prejudicá-los ainda mais. Nesse aspecto, os trabalhadores menores de 14 anos, aí inseridos os artistas mirins, possuem o direito de gozar dos benefícios previdenciários e são considerados filiados do regime previdenciários e segurados para todos os fins de direito.

O trabalho, no início das civilizações, era visto como algo vil, pequeno, mesquinho, sem honra, que causava vergonha e humilhação. Era visto como um castigo para o trabalhador. Tanto era assim, que os derrotados de guerra eram transformados em escravos, para trabalhar até o fim de suas vidas, como forma de punição e humilhação.

Até hoje o trabalhador sofre desse estigma, sendo relegado por alguns à condição inferior nos diversos sistemas sociais, a partir da origem da palavra trabalho – tripalium –, espécie de cruz de três hastes, utilizada como instrumento de suplício dos condenados.

Ao que pese anos de estigma ao trabalho, nos dias atuais a legislação brasileira atribui-lhe elevado valor, reconhecendo sua importância no contexto econômico e social da República Federativa do Brasil, como deixa claro no artigo 1º, inciso IV, da Constituição de 1988 (“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios de do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…); IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”).

Além do reconhecimento do fundamento da República Federativa do Brasil, o trabalho também integra a Ordem Econômica, como destaca o artigo 170 da Constituição de 1988 (“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, tem por fim assegurar existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios”).

Como se observa dos dispositivos constitucionais acima citados, vislumbra-se o trabalho atualmente como algo valorizado, enaltecido, e reconhecido como essencial ao crescimento social e econômico do país, bem como sua importância como dignificante da pessoa humana, eis que o homem que trabalha sustenta a si e a família com o fruto do seu trabalho. Sendo assim, uma pessoa completa em sua dignidade é aquela que tem um trabalho digno e decente, porque no mundo moderno o trabalho dignifica o homem.

Nesse sentido o direito ao trabalho digno e decente é considerado como um direito fundamental, protegido no Título II da Constituição de 1988 (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), no Capítulo II (Dos Direitos Sociais. Artigo 6º: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção a maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”).

No campo específico trabalhista, o artigo 7º da Constituição estabelece uma série de direitos aos trabalhadores, direitos estes reconhecidos como sociais fundamentais, de caráter imperativo, cogente, que, pelo menos na teoria, garantem uma relação de trabalho saudável e justa.

Nesse sentido, observa-se a preocupação do legislador originário em proteger o trabalho, em proteger a relação de trabalho, em resguardar o trabalhador e garantir condições dignas no exercício do labor, de forma saudável.

As relações de trabalho, não obstante a sua necessária modernização, devem se pautar pelo respeito aos direitos mínimos reconhecidos aos trabalhadores, alguns na categoria de direitos humanos, como, por exemplo, as normas de proteção à dignidade da pessoa humana em sentido lato, de preservação de um ambiente de trabalho sadio, estruturado e equilibrado, que proporcionem bom desempenho do trabalho humano e permitam a fruição do sentimento de dignificação que o trabalho deve proporcionar no mundo moderno.

Neste campo, destaca-se a saúde do trabalhador, que está acima de tudo, cabendo afirmar que “o mais importante direito do trabalhador é a sadia qualidade de vida”. Assim, o trabalhador deve ter condições adequadas de trabalho, porque não vale nada a vida, não vale nada um bom emprego, não vale nada um bom salário, não vale nada um alto cargo se o trabalhador, se o cidadão, se o ser humano não tiver sadia qualidade de vida.

Por isso que a vida é o mais importante bem da humanidade. Se isso é importante, então é um direito dos trabalhadores, do ser humano que trabalha, é um direito fundamental. Se é um direito deles, nossos, porque todos nós somos trabalhadores, cabe a alguém assegurar esse direito, assegurar ambientes de trabalhos sadios e adequados, livres de contaminação. E esse alguém certamente que são os tomadores de serviço, as empresas, os empregadores.

Trata-se de uma obrigação legal pelo nosso sistema jurídico. Mas, além disso, trata-se de uma obrigação natural, de uma obrigação social e, sobretudo, de uma obrigação humanitária, porque a sua finalidade não é outra senão prevenir e proteger a vida humana.

Conforme já abordado nesta coluna anteriormente [1], o manejo da reclamação constitucional como um instrumento estratégico da advocacia tem sido cada vez mais debatido na Justiça do Trabalho.

De acordo com uma pesquisa feita no acervo processual do Supremo Tribunal Federal, das 4.781 reclamações que foram protocoladas no STF apenas neste ano, 2.566 são marcadas como “Direito do Trabalho” e “Processo do Trabalho” [2].

Aliás, outro dado interessante é de que, dos 11 ministros que compõem o Supremo, oito já proferiram ao menos uma decisão monocrática derrubando decisões da Justiça do Trabalho em casos versando sobre o reconhecimento do vínculo de emprego na terceirização e na pejotização [3].

Já de acordo com o ranking de assuntos mais recorrentes na Justiça do Trabalho até setembro de 2023, o reconhecimento de relação de emprego aparece na 16ª posição, com um total de 152.550 processos [4]

Nesse sentido, em razão do crescente número de reclamações constitucionais no Pretório Excelso, algumas questões merecem respostas: há efetiva divergência de posicionamento entre a Justiça do Trabalho e o Supremo nas questões que envolvem vínculo de emprego? Por qual motivo diversas decisões trabalhistas estão sendo derrubadas na Suprema Corte? Por que os entendimentos se encontram tão divergentes a respeito do vínculo de emprego? E, mais, há uma delimitação do cabimento da reclamação constitucional?

Por certo, este assunto é polêmico, tanto que o assunto foi indicado por você, leitor(a), para o artigo desta semana na coluna Prática Trabalhista desta ConJur [5], razão pela qual agradecemos o contato.

De início, vale lembrar que o manuseio da reclamação constitucional visa a garantir a observância dos entendimentos exarados pelo Supremo, sendo oportunos os ensinamentos do professor e procurador do Trabalho Élisson Miessa[6]:

“É cabível a reclamação constitucional para garantir decisão do STF proferida em controle concentrado, por força do art. 988, III, do CPC/15, sendo um desdobramento do inciso II do mesmo dispositivo.
(…). Divergência existe acerca do cabimento da reclamação com base nos fundamentos determinantes da decisão proferida ação de controle concentrado. Melhor explicando.
Não há dúvidas de que o dispositivo da ação de controle concentrado forma coisa julgada quanto ao dispositivo atacado na ação. Desse modo, reconhecida a sua inconstitucionalidade, ele é retirado do mundo jurídico (salvo se modulados seus efeitos), de modo que sendo aplicado será cabível a reclamação.
Já os fundamentos determinantes (ratio decidendi) que levaram a Corte Suprema a proferir tal decisão não fazem coisa julgada, o que faz com que o C. STF, entenda, atualmente, que a decisão em controle concentrado não serve para legitimar o ajuizamento de reclamações para atacar outras leis ainda não declaradas inconstitucionais pelo tribunal, ainda que tenham o mesmo conteúdo da norma atacada na decisão já proferida no controle concentrado”.
Contudo, o CPC/15 deverá fazer com que o E.STF revisite o tema, alterando seu entendimento. É que o novel código reconhece como precedente obrigatório as decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade (CPC/15, art. 927, I), o que significa que seus fundamentos determinantes são de observância obrigatória, inclusive para os processos futuros.”

De um lado, o STF tem reiteradamente cassado diversas decisões de reconhecimento de vínculo em situações envolvendo assuntos sensíveis, como pejotização, terceirização, advogado associado, médicos, motorista de aplicativo, entre outros. Vale dizer, na prática, a corte suprema tem chancelado o fenômeno de outras formas alternativas de trabalho, que não a típica relação de emprego regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)[7].

Lado outro, a Justiça do Trabalho tem se pronunciando contra o esvaziamento da sua competência, eis que cabe a ela, precipuamente, definir e discutir as questões atinentes ao reconhecimento do vínculo de emprego.

Neste cenário, certo é que já houve, inclusive, pleito de parte do procurador geral da República (PGR) para a instauração de incidente de assunção de competência perante a Suprema Corte, sobretudo para que ocorra a uniformização da jurisprudência a respeito das reclamações constitucionais em que a Justiça do Trabalho reconheça fraude no liame empregatício[8]. Isto porque os posicionamentos divergentes sobre a mesma temática, sem dúvidas, causam injustificada insegurança jurídica.

A propósito, um estudo feito pelos pesquisadores do Núcleo de Extensão e Pesquisa “O Trabalho além do Direito do Trabalho” [9], vinculado à Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo), concluiu que as recentes reclamações no STF, que desmantelam as decisões da Justiça do Trabalho, têm causado uma corrosão no Direito do Trabalho.

Ora, dado o aumento significativo de reclamações constitucionais, é forçoso concluir que este potente instrumento estratégico da advocacia não seja realmente banalizado, sob pena de perder a sua finalidade.

Dessarte, a reclamação constitucional tem por objetivo garantir a segurança jurídica ao jurisdicionado, vez que, por meio dela, se faz possível estabilizar as decisões judiciais, assim como preservar os julgamentos dos tribunais superiores.

É importante lembrar também que na reclamação constitucional, quando o parâmetro de constitucionalidade for um julgamento proferido em recurso extraordinário com repercussão geral, só poderá ser admitida após o esgotamento das instâncias ordinárias, conforme decidiu a corte suprema em decisão monocrática do ministro Edson Fachin na Reclamação 53.685 [10].

Em seu voto o ministro destacou:

“(…) Nos termos do art. 988, 5º, II, do CPC, é inadmissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.”

Portanto, é forçoso lembrar que este instrumento não pode ser utilizado como sucedâneo recursal. Por isso, conquanto se deva ter respeito aos precedentes obrigatórios emanados pelo Supremo, a reclamação constitucional não deve ser admitida caso, para sua aceitação, haja o prévio reexame de fatos e de provas, como também quando não houver estrita correlação com o paradigma de controle de constitucionalidade.

Em arremate, as temáticas atualmente decididas em sede de reclamação constitucional têm impactado fortemente as relações trabalhistas, e, justamente por isso, considerando o seu aumento excepcional neste ano de 2023, torna-se fundamental o estudo aprofundado deste instrumento.

___________

[1] Disponível em https://www.conjur.com.br/2023-ago-24/pratica-trabalhista-reclamacao-constitucional-instrumento-estrategico. Acesso em 24.10.2023.

[2] Disponível em https://www.jota.info/stf/do-supremo/stf-ja-recebeu-2-566-reclamacoes-sobre-direito-do-trabalho-em-2023-diz-gilmar-mendes-19102023. Acesso em 24.10.2023.

[3] Disponível em https://www.jota.info/stf/do-supremo/stf-e-justica-do-trabalho-divergem-em-casos-sobre-vinculo-de-emprego-30082023. Acesso em 24.10.2023.

[4] Disponível em https://www.tst.jus.br/web/estatistica/jt/assuntos-mais-recorrentes . Acesso em 24.10.2023.

[5] Se você deseja que algum tema em especial seja objeto de análise pela coluna Prática Trabalhista, entre em contato diretamente com os colunistas e traga sua sugestão para a próxima semana.

[6] Manual dos recursos trabalhistas: teoria e prática – 4 ed. rev. atual. e ampl – Salvador: Ed. Juspodivum, 2020. Página 687 e 688.

[7] Disponível em https://www.conjur.com.br/2023-jun-22/pratica-trabalhista-stf-chancela-pejotizacao-outras-formas-alternativas-trabalho. Acesso em 24.10.2023.

[8] Disponível em https://www.jota.info/stf/do-supremo/pgr-pede-que-stf-delimite-cabimento-de-reclamacoes-contra-decisoes-trabalhistas-26092023. Acesso em 24.10.2023.

[9] Disponível em https://images.jota.info/wp-content/uploads/2023/10/pesquisa-anamatra-usp-1-2.pdf. Acesso em 24.10.2023.

[10] Disponível em https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6415457. Acesso em 24.10.2023.

Por Ana Paula Castro, Lais Carregosa, TV Globo e g1 — Brasília