A “lava-jato” morreu, mas o lavajatismo, não. Esse é um alerta feito pelo jurista Lenio Streck durante evento na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo que abordou perspectivas sobre o impacto da força-tarefa de Curitiba na história recente do país, dos pontos de vista jurídico, geopolítico e midiático.

O lavajatismo, ressalta Streck, é uma ideologia. Durante a palestra, ele citou a aliança com a mídia, a colaboração do Judiciário e o papel do Ministério Público como fatores determinantes para o sucesso dessas ideias, além do modo de fazer Direito no Brasil. Juntando tudo isso novamente, há risco de retorno de práticas questionáveis de quem tem o poder de acusar.

Streck foi um dos primeiros a denunciar os abusos e as consequências da “lava-jato”, enfrentando Sergio Moro. O jurista rememorou alguns temas do debate, como o aviso de que o ex-juiz federal, agindo de forma parcial, causaria enormes estragos na democracia brasileira.

O jurista associou a dificuldade de criticar a “lava-jato” à Alegoria da Caverna de Platão. “As sombras são sombras. Tu dizia que ‘lava-jato’ era uma fraude. As famílias brigavam com você porque a ‘lava-jato’ era um modo de ser. Como você vai batalhar quando você tem uma foto com Caetano Veloso, Marcelo Freixo e Randolfe Rodrigues juntos com o Bretas? A gente está fadado a perder. Como a gente vai ganhar no discurso?”

Ele ainda comparou a “lava-jato” ao filme “Os Deuses Devem Estar Loucos”, comédia lançada em 1980 e dirigida por Jamie Uys. Trata-se da história de uma tribo que se envolve em confusões por causa de uma garrafa de refrigerante jogada de um avião. Para controlar a situação, o chefe do grupo determina que o objeto seja “jogado fora do mundo”. O objeto estranho à “lava-jato” foi a Constituição.

“Sergio Moro pegou a Constituição — que é um objeto absolutamente estranho na vida dele —, pegou um moleque, que era o Deltan Dallagnol [ex-coordenador da força-tarefa no Paraná], e disse assim: ‘O mundo é quadrado. Você vai atirar a Constituição para fora’. Ele (Dallagnol) está correndo até hoje.”

Para o jurista, evitar protagonismos é essencial para que ideologias como o lavajatismo não voltem a ter força. “Não podemos ter protagonistas e apostar nisso. A democracia vai mal quando alguém é protagonista. É que nem árbitro de futebol. Se ele apita bem ninguém dá bola. Agora, se ele é o cara, vai dar confusão. Hoje, nós dependemos do protagonismo do Judiciário, do Alexandre de Moraes — que virou um popstar nesse sentido.”

Os prejuízos resultantes da “lava-jato” surpreenderam muita gente, lembrou o jurista. “A mim, não. Fiquemos atentos e aprendamos com a história, que é a melhor professora. Não podemos ser a turma do ‘fundão’ na aula de história recente do Brasil.”

Também participaram do painel os professores Pierpaolo Bottini, da USP, e Jacinto Coutinho, da Universidade Federal do Paraná (UFPR).

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O Tribunal Superior do Trabalho não vive seus melhores dias. Há um conflito interno porque parte dos ministros da corte está cada vez mais incomodado com colegas que usam de artifícios para fazer valer sua vontade, ignorando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para proteger o trabalhador a qualquer custo.

Um exemplo disso, segundo um ministro do TST, aconteceu em agosto, durante a sessão da SDC, onde se enfrenta dificuldade para fazer valer a jurisprudência definida pelo Supremo sobre “comum acordo” para propor dissídios coletivos. “Placar seria de 5 a 4 na linha do STF, se fosse votado, mas não deixam julgar”, lamentou um ministro do tribunal.

De acordo com outro ministro do TST, há uma espécie de “insubordinação” na cúpula da Justiça do Trabalho. Um dos exemplos é o da terceirização. O STF validou esse tipo de contratação nas atividades meio e fim. Mesmo assim, no TST, não há uniformidade. Quatro turmas do tribunal (1ª, 4ª, 5ª, 8ª) respeitam o precedente; outras quatro dizem que o STF limitou a aplicação da decisão apenas às situações sem subordinação direta.

Há também o caso do RMNR da Petrobras, considerado o maior da história da estatal. Se perdesse a ação, como aconteceu no TST, a empresa energética teria que desembolsar (em valores atualizados) por volta de R$ 46 bilhões em diferenças salariais a 51 mil funcionários, inclusive inativos.

A discussão sobre a Remuneração Mínima por Nível e Região começou com empregados da companhia passando a exigir supostas diferenças salarias sobre o cálculo que quantificava a remuneração extra que cada trabalhador receberia. O TST julgou o caso em junho de 2018, decidindo, por 13 a 12, que os adicionais previstos na Constituição e na legislação trabalhista não podem constar na base de cálculo da RMNR, apenas aqueles previstos em normas coletivas ou contratos individuais de trabalho.

Um ano depois, o ministro Alexandre de Moraes atendeu recurso da Petrobras e barrou o pagamento das supostas diferenças salariais. Moraes concordou que o pagamento do adicional foi feito de boa-fé pela Petrobras. Em fevereiro de 2022, no plenário virtual do STF, defendeu a anulação do acórdão do TST por entender que não houve inconstitucionalidade no pacto entre empresa e empregados pelo RMNR. Após pedido de vista da ministra Rosa Weber, presidente do Supremo, o caso foi retomado este ano, com vitória da companhia, por 3 a 1.

Reversões preocupam
Reversões de decisões como no caso da Petrobras, onde havia um entendimento do pleno do Tribunal Superior do Trabalho, são usadas como exemplos por integrantes da corte sobre os perigos de proteger demais o trabalhador. Mas há outros, como o da qualificação da relação envolvendo representantes comerciais e caminhoneiros autônomos.

O Supremo decidiu que a terceirização é lícita quando não subordinação direta, devendo prevalecer a negociação coletiva. “Antes da Reforma Trabalhista havia grande insegurança. Com a reforma, decidiu-se que o conteúdo é imune (Tema 1.046). Tem que se respeitar o negociado. Mas até hoje ainda vigora o protecionismo no TST”, lamenta outro ministro do tribunal.

O mal estar da desautorização ficou marcado para muitos ministros. “O esvaziamento da competência da Justiça do Trabalho é a reação do Supremo Tribunal Federal a esse cenário de distorção”, disse um deles.

Problema que se alastra
Essas resistências da cúpula têm lastro, podendo ser vistas em diversos casos e instâncias da Justiça trabalhista. No último dia 14, por exemplo, a Uber foi obrigada a registrar todos os seus motoristas ativos, sob pena de multa de R$ 10 mil para cada descumprimento, e a pagar R$ 1 bilhão em danos morais coletivos por não ter adotado o modelo de relação trabalhista desde que chegou ao Brasil.

A decisão foi tomada pela 4ª Vara da Justiça do Trabalho de São Paulo numa ação proposta pelo Ministério Público do Trabalho. Vale lembrar que Alexandre de Moraes já determinou ser competência da Justiça Comum, não da Trabalhista, o examine dessas relações de prestação de serviço. “Mas a Justiça do Trabalho que fazer vigorar sempre o vínculo. O pior é que a própria justiça comum já começou também a impor o vínculo”, lamentou um ministro do TST, sob a condição de anonimato.

Noutra ação proposta pelo MPT, a 3ª Câmara da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, em julho deste ano, obrigou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica a considerar efeitos trabalhistas em suas decisões. Justificou a medida, que havia sido negada em primeira instância, alegando caber ao Cade considerar em suas análises as “funções sociais da propriedade, da livre iniciativa e do valor social do trabalho, nos termos da Constituição Federal”.

A decisão tratou da fusão das empresas Citrosuco e Citrovita. Diz o Ministério Público do Trabalho que, durante o processo de união das empresas, funcionários dessas companhias estavam sendo demitidos para posterior recontratação com salários menores.

Com esse exemplo como base, a Justiça do Trabalho também determinou que Cade, além da avaliação dos riscos ao mercado de trabalho, informe aos sindicatos o potencial de redução de empregos ou a possibilidade de demissões em massa nos processos sob sua análise. Segundo outro ministro do TST, que também falou sob a condição de anonimato, a decisão do TRT-15 assusta, mas não surpreende, porque o tribunal “é conhecido por ‘exponenciar’ esse viés protetivo sem limites”.

Nesta semana trataremos dos precedentes do Carf acerca da incidência ou não de contribuição previdenciária sobre montantes pagos a título de Participação nos Lucros e Resultados (PLR) e cujas metas tenham levado em consideração o modelo do “balanced scorecard”.

Nos termos do artigo 28, §9º, e), 9, “j”, da Lei nº 8.212/91, não incide contribuição previdenciária sobre a PLR, quando esta é paga ou creditada de acordo com lei específica.

A PLR é regulada pela Lei nº 10.101/2000, que estabelece que os instrumentos decorrentes de sua negociação contenham regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: 1) índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; ou 2) programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.

Dessa forma, a previsão de regras claras e objetivas é um dos requisitos para que não haja a incidência da contribuição previdenciária.

A avaliação do desempenho de uma empresa e dos seus trabalhadores não é tarefa fácil, de forma que são diversos os estudos em Contabilidade Gerencial que buscam enfrentar tal desafio.

Ao refletir sobre tal desafio, Reinaldo Guerreiro assinala que as mensurações são necessárias tanto para expressar os objetivos, evidenciando os alvos a serem buscados, quanto para controlar e avaliar os resultados das atividades que foram tomadas para se atingir os alvos [1].

Em complemento a tal raciocínio, Carlos Alberto Pereira pondera que o desempenho assume diversas dimensões no contexto empresarial, uma vez que pode se referir à empresa como um todo, a uma área, a uma função ou até a um indivíduo específico, assim como pode se referir a aspectos operacionais, econômicos ou financeiros [2].

Em 1990, houve a organização e o patrocínio pelo Instituto Nolan Norton de um grupo de estudos envolvendo diversas empresas denominado “Measuring Performance in the Organization of the Future” e cujo objetivo era desenvolver formas mais eficientes de mensuração de desempenho [3].

O referido grupo partia da premissa de que os métodos baseados nos indicadores contábeis e financeiros até então existentes se tornaram obsoletos, de modo que as empresas tinham dificuldades em criar valor econômico para o futuro [4].

Os líderes do referido estudos foram Robert Kaplan e David Norton, sendo que as reuniões do grupo ocorriam em bases bimestrais. Dentre os novos métodos de medição de performance, mereceu destaque uma abordagem de mensuração do índice de progresso em atividades de melhoria contínua desenvolvido pela empresa Analog, que utilizava um “scorecard” corporativo, que incluía as medidas financeiras tradicionais e também outras medidas de desempenho relativas a prazos de entrega ao cliente, qualidade e ciclos de processo de produção, bem como a eficácia no desenvolvimento de novos produtos [5].

O grupo concluiu que a ferramenta mais promissora consistiria em um “scorecard” multidimensional, que recebeu o nome de “balanced scorecard”, que seria organizado em quatro óticas distintas: 1) financeira; 2) do cliente; 3) de inovação; e 4) de inovação e aprendizado [6].

O “balanced scorecard” refletiria objetivos de curto e longo prazo, medidas financeiras e não financeiras, indicadores de tendências e de ocorrências, assim como permitiria perspectivas internas e externas de desempenho [7].

Em outras palavras, o “balanced scorecard” tem o mérito de traduzir a missão e a estratégia da empresa por meio de um conjunto de medidas de desempenho, sendo um sistema relevante de medição e gestão estratégica, sendo utilizado para diversas finalidades, dentre as quais: o estabelecimento de metas individuais e de equipe, remuneração, alocação de recursos, planejamento e orçamento, feedback e aprendizado [8].

Feitas as principais considerações sobre o “balanced scorecard” enquanto ferramenta de controle gerencial, passaremos a analisar os precedentes do Carf em que acordos coletivos prevendo a PLR se baseavam na referida ferramenta.

Nos Acórdãos nº 2202­003.373, 2202­003.374, 2202­003.376 e 2202­003.377 (todos de 10/05/16), a turma deu provimento por unanimidade aos recursos voluntários do contribuinte.

Nessa linha, constou expressamente nos votos da conselheira relatora [9] que diferentemente do que entedia a fiscalização, havia uma regra clara de estipulação das metas de desempenho dos beneficiários da PLR, que pressupunha cinco etapas: 1) “verifica­se o grupo de salários não qual está enquadrado o empregado. A partir dessa classificação, é definido o múltiplo de salário inicial que poderá ser pago a título de PLR (denominado ‘target’)”; 2) “o ‘target’ é multiplicado pelo fator extraído dos indicadores de desempenho;” 3) “o valor obtido é multiplicado pelo fator Lair”; 4) “o valor obtido pelo fator LAIR é, então, multiplicado pelo fator ‘market share'”; e 5) “e, por fim, os valores obtidos das multiplicações acima é multiplicado pelo fator ‘scorecard’ definindo, assim, o valor do PLR a pagar, respeitando o critério de proporcionalidade para os casos pertinentes”.

Como consequência, a conselheira relatora entendeu que os acordos firmados pelo recorrente estariam atrelados a critérios e parâmetros claros e objetivos.

No Acórdão nº 2401­004.795 (de 10/05/17), a turma decidiu, por maioria de votos, por dar provimento ao recurso voluntário.

A autuação fiscal entendeu que não havia no instrumento de negociação a definição das diferentes áreas de negócios nas quais serão os diversos modelos trazidos no acordo de PLR, de forma que inexistiriam regras claras e objetivas pactuadas previamente.

Por sua vez, preponderou o voto do conselheiro relator [10] de que “a exigência de regras claras e objetivas não se destina, precipuamente, à compreensão do Fisco. Embora importante para garantia do interesse público, é nítido o papel secundário exercido pela fiscalização tributária neste processo, a qual não lhe foi concedia a função de avaliação do mérito das regras aprovadas na negociação entre as partes”.

Prossegue ainda o relator que “por essa razão, a interferência na autonomia privada é medida excepcional, exigindo­se a certeza da autoridade fiscal, apoiada em elementos objetivos, quanto à desconformidade do acordado frente aos preceitos legais da Participação nos Lucros ou Resultados. (…) O agente fiscal não participa do dia a dia da vida laboral da empresa e de seus empregados, de maneira que as questões que lhe configuram obscuras podem estar perfeitamente claras para o empresário e os trabalhadores. De maneira análoga, um critério e/ou informação que lhe pareça omisso no instrumento de negociação, podem estar univocamente delimitados pelos atores sociais principais, tendo em conta a proximidade com os fatos”.

Como decorrência, o relator aponta que “as dificuldades de compreensão do agente fiscal não significam, necessariamente, obstáculos à cognição dos segurados empregados e dos sindicatos que os representam, pois podem acompanhar, obter esclarecimentos e questionar as regras e os critérios vinculados à aquisição do direito ao pagamento da participação, bem como os mecanismos de aferição do pactuado”.

Por fim, o relator pondera ainda que o detalhamento pormenorizado das metas pode estar estipulado em documentos apartados ou, até mesmo, em outros canais de comunicação, desde que mantida a harmonia com as regras gerais e sempre com pleno acesso e conhecimento dos trabalhadores.

No mesmo sentido, a mesma turma julgou, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário no que tange a este ponto no Acórdão nº 2401­004.987 (de 08/08/17).

A autuação fiscal destacou que o anexo do acordo da PLR não traz claramente as metas a serem alcançadas, mas somente os indicadores que serão utilizados na avaliação, sendo que não há evidenciação dos pesos que compõem o “Scorecard”, nem a determinação de como serão aferidos tais critérios.

O conselheiro relator [11] reafirmou grande parte dos argumentos trazidos no já mencionado Acórdão nº 2401­004.795, no sentido de que não caberia à fiscalização uma análise meramente abstrata dos instrumentos de negociação sob pena “de cometimento de equívocos pelo agente fiscal”.

No Acórdão nº 2202­005.193 (de 08/05/19), a turma decidiu, por maioria de votos, por dar provimento ao recurso voluntário.

A autuação fiscal tinha concluído que a previsão de que o desempenho dos beneficiários da PLR se daria por um “scorecard” seria obscura, uma vez que “em nenhum momento são definidos os scorecards de cada área de atuação dos beneficiários, suas regras, mecanismos de aferição ou critérios de avaliação”, havendo apenas um exemplo no qual se via “a utilização de critérios tais como: retenção de clientes, crescimento da receita de negócios, qualidade da carteira, rentabilidade das contas, custos dos serviços, qualidade dos serviços e incidência de problemas”. Ademais, entendeu a fiscalização que tais metas seriam fixadas fora dos acordos de PLR

Todavia, no julgamento do Carf, preponderou o entendimento do conselheiro relator [12] de que o fato dos detalhes relativos às metas se encontrem em documentos apartados não lhes afastaria a clareza e tampouco sinalizaria que não houve participação sindical nas negociações individuais.

No Acórdão nº 2202-009.717 (de 09/03/23), foi negado provimento ao recurso do contribuinte por maioria de votos.

No caso em tela, a avaliação do “balanced scorecard” do indivíduo levava em consideração: 1) o resultado geral da empresa no país (visto se tratar empresa que é parte de grupo multinacional); 2) o resultado da área na qual ele trabalhava; e 3) o resultado individual.

A autuação fiscal considerou que os critérios relativos às metas não eram cristalinos, bem como os indicadores de desempenho das áreas e seus pesos eram determinados em documentos em separado (cartilhas “scorecard” PPR).

Além disso, tais critérios poderiam ser alterados unilateralmente e “a posteriori” pela empresa, sem que houvesse a existência de uma negociação com os empregados com a participação de um representante sindical.

A recorrente afirma que o “balanced scorecard” não um método linear, mas sim matricial, que leva em conta simultaneamente diversos fatores do funcionário e da área ao qual pertence, sendo que os objetivos individuais são fixados “pelos empregados em conjunto com seus gestores”, de forma que não haveria que se falar em fixação unilateral das metas.

Em seu voto, a conselheira relatora [13] pontuou que não haveria imposição na lei de que a PLR seja integralmente disciplinada no instrumento de negociação coletiva, podendo o detalhamento constar em documentos apartados, mas tais documentos devem estar em harmonia com as regras gerais e serem acessíveis ao trabalhador no momento da celebração dos acordos e convenções.

Todavia, ao analisar a documentação trazida aos autos, a conselheira concluiu que nem os instrumentos de negociação e tampouco os anexos juntados dispuseram de forma objetiva sobre o direito substantivo ou adjetivo à concessão do PLR, de forma que não haveriam regras claras e objetivas que permitam verificação da harmonia com as regras gerais e que pudessem ser acessíveis aos trabalhadores no momento da celebração dos acordos e convenções.

A conselheira relatora refuta a documentação exemplificativa trazida pela recorrente com relação a um beneficiário da PLR, uma vez que tais informações não se revestem da condição de provas, na medida em que não estão datadas ou assinadas (parte da informação está em inglês).

A descrição do entendimento que não foi vitorioso no presente caso foi objeto de declaração de voto [14], no qual o conselheiro assinalou que, a seu ver, as regras do acordo de PLR seriam claras e objetivas, uma vez que estão desenhados no plano de PLR os objetivos, as premissas, as ideias, as linhas gerais e especiais da PLR, assim como seria possível que o plano caminhasse por um acompanhamento interno quanto ao detalhamento das metas para os diferentes empregados, setores, departamentos, gerências, áreas e cargos, ainda mais quando o modelo adotado envolve parâmetros e avaliações de desempenho individual.

Diante do exposto, nota-se que há tanto acórdãos que validaram o uso do “balanced scorecard” como método para mensuração de desempenho em acordos de PLR, ainda que o detalhamento dos critérios não constasse nos instrumentos de negociação do plano, mas em documentos apartados, quanto há acórdão em que preponderou o entendimento de que não havia uma regra clara e objetiva de metas em situação na qual a contribuinte se utilizava do “balanced scorecard”.

*Este texto não reflete a posição institucional do Carf, mas, sim, uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.