Uma análise de quatro dos votos do ministro Luiz Fux no Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre temas tributários de peso que ele decidirá no Supremo Tribunal Federal (STF) indica um empate entre decisões pró-Fisco e pró-contribuinte. Um exemplo é a discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, que pode causar um rombo de mais de R$ 76 bilhões, caso o Fisco perca a batalha. No STJ, Fux foi desfavorável à exclusão do ICMS, mantendo a alta carga tributária das empresas. A discussão foi parar no Supremo porque as empresas alegam que a questão é constitucional. Advogados já estão com memoriais em mãos, prontos para levar ao gabinete do ministro e tentar convencê-lo sobre os argumentos constitucionais favoráveis aos contribuintes.
Como sucessor de Eros Grau, o ministro Fux terá um papel fundamental no julgamento da constitucionalidade do dispositivo da Lei Complementar nº 118, de 2005, que determina a aplicação retroativa do prazo de cinco anos para que contribuintes possam pedir de volta valores pagos indevidamente ao Fisco. Antigamente, o prazo era de dez anos. Fux irá desempatar o julgamento. O prazo de 5 anos é aplicado em relação a tributos cujo pagamento deve ser antecipado pelo contribuinte, sem prévio exame do Fisco, como é o caso do Imposto de Renda (IR).
Em 2005, o ministro Fux enfrentou o tema da retroatividade do prazo de cinco anos no STJ. Para Fux, retroagir seria violar o princípio da segurança jurídica já que o entendimento do Judiciário sobre o assunto estava consolidado. “Certamente, o posicionamento de Fux deverá ser mantido”, afirma a advogada Ariane Costa Guimarães, membro da comissão de assuntos constitucionais da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) no Distrito Federal.
Voto do ministro Fux contrário à cobrança de PIS e Cofins sobre os atos cooperativos também sinaliza como ele se posicionará sobre isso no Supremo. A discussão será analisada pelo STF porque a Fazenda recorreu, alegando que a discussão é constitucional. Isso porque é a Constitucional Federal que prevê que o faturamento é a base de cálculo do PIS e da Cofins. Porém, as cooperativas alegam que sua receita não é faturamento.
O posicionamento de Fux sobre a cobrança da Cofins de escritórios de advocacia e outras sociedades de profissionais liberais deve definir uma disputa em que está em jogo mais de R$ 4,6 bilhões. Em 2009, o STF definiu – com voto do ministro Eros Grau – que essas empresas devem pagar a Cofins. Inconformadas, elas entraram com recurso no Supremo para que a Corte declare que o tributo só deve ser cobrado de 2009 em diante. Segundo o advogado Rodrigo Leporace Farret, do escritório Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados, Fux deverá participar do julgamento desse recurso. Para os advogados, isso é um mau sinal. Há votos do Fux no STJ a favor da cobrança retroativa da contribuição.
Fonte: Valor Econômico