Ricardo Luiz Cesario Junior
A estabilidade da gestante visa proteger contra demissão arbitrária. Contudo, há casos onde se busca apenas a indenização, desviando o foco da reintegração.
Com a mutabilidade das relações trabalhistas, regidas pela constante evolução da sociedade, um tema que sempre está em discussão é a estabilidade provisória da gestante.
Antes de um passo adiante, importante ressaltar a necessidade da estabilidade provisória à gestante, prevista no art. 10, II, b do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, in verbis:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(…)
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
(…)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Não é descontextualizado mencionar a grande luta das mulheres por igualdade salarial, diga-se de passagem, ainda em curso nos dias atuais, muito em razão da possibilidade de gravidez. Portanto, importantíssimo haver uma lei severa que impeça a dispensa discriminatória nesta hipótese.
Mesmo não sendo a temática central deste artigo, necessário trazermos a necessidade do cuidado com o tema, para que não seja banalizado um direito deveras importante para toda a sociedade, inclusive previsto em nossa CF/88.
A principal questão trazida à baila sobre este tema é a divergência entre direito ao trabalho em contrapartida com o direito simplesmente de uma indenização substitutiva.
Aclarando a celeuma, em muitas reclamações trabalhistas o que se almeja não é o direito de retorno ao trabalho e, sim, o pagamento pela ex-empregadora de uma verdadeira “indenização”, como se fosse um prêmio gestacional.
No intuito de exemplificar, citamos casos onde ocorre a demissão sem justa causa da obreira sem que a empregadora ou até mesmo a empregada tenha ciência do estado gravídico. Nesta seara, após a ciência da gravidez pela ex-empregada, nenhuma informação é passada à empresa, assim como há morosidade na distribuição da reclamação trabalhista, forçando a ex-empregadora a proceder com o pagamento de uma indenização substitutiva de todo período sem que a empresa possa utilizar a mão de obra da empregada.
Nesta situação hipotética a própria ex-empregada obstaculiza sua readmissão na empresa e após certo período, ingressa com uma reclamação trabalhista apenas cobrando a indenização relativa à data da dispensa até 5 meses após o parto.
Tal situação é possibilitada em razão da prescrição bienal para o ingresso da reclamação trabalhista, prevista nos arts. 7°, XXIX da CF/88 e 11° da CLT, em conjunto com o entendimento da súmula 244 do TST.
XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;
Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.
Insta salientar que a intenção quando da edição da súmula 244 do TST foi manter em todos os 24 tribunais o direito à proteção do nascituro e da gestante, concedendo a estabilidade provisória nos termos do ADCT supracitado.
Entretanto, o que se observa em muitos casos é a utilização desse entendimento com o único desejo de receber uma indenização pecuniária pela gravidez.
Para uma análise aprofundada sobre o tema, necessário retornar ao preceito fundamental da norma, ou seja, qual foi a real intenção do legislador quando da edição da lei.
Assim, é de uma clareza solar que a intenção do legislador foi impedir a dispensa discriminatória, concedendo uma estabilidade provisória a gestante desde o início da gravidez até 5 meses após o parto e não simplesmente determinar que o empregador dê um prêmio pela gravidez.
Ao analisar os precedentes que levaram o TST a editar a súmula 244, constata-se que havia uma grande insegurança jurídica, ou seja, se em casos de dispensas sem justa causa e sem o conhecimento da gravidez também se enquadraria no art. 10, II, b do ADCT.
Desta feita, para que não houvesse uma lacuna na lei, foi ampliada a proteção da gestante por intermédio da edição da súmula n° 244 que preconiza o seguinte:
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Neste ponto que chegamos em um dilema!
De um lado a ex-empregada que de fato não sabia de seu estado gravídico no momento da dispensa sem justa e assim que descobre avisa imediatamente sua ex-empregadora e/ou ingressa rapidamente com a reclamação trabalhista requerendo sua readmissão e de outro lado a ex-empregada que após a ciência do seu estado gravídico prefere aguardar alguns meses e somente após ingressa com a reclamação trabalhista cobrando indenização substitutiva de todo o período.
O TST em recente julgamento sobre o tema, manteve o entendimento do direito ao pagamento da indenização substitutiva mesmo com a morosidade da reclamante em ajuizar a ação, conforme ementa abaixo do recurso de revista 0000008-46.2021.5.12.0045 de relatoria do ministro Luiz José Dezena da Silva julgado em 6/11/24, in verbis:
RECURSO DE REVISTA. LEI N.º 13.467/2017. EMPREGADA GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTAÇÃO ANTERIOR À RESCISÃO CONTRATUAL. DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO NO MOMENTO DA DISPENSA IMOTIVADA. GARANTIA DE EMPREGO PREVISTA NO ART. 10, II, B, DA ADCT. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DEVIDA. OBSERVÂNCIA DO ITEM I DA SÚMULA N.º 244 DO TST . TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Esta Corte tem entendido que a estabilidade provisória da gestante apenas tem como requisitos a concepção no curso da contratualidade e a dispensa imotivada, conforme art. 10, II, b, do ADCT e diretriz consubstanciada nos itens I e II da Súmula n.º 244 do TST. Dessa forma, o desconhecimento da gestação no momento da dispensa pelo empregador não tem o condão de afastar o direito à estabilidade da empregada gestante, como também o fato de a trabalhadora ajuizar a Reclamação Trabalhista após o transcurso do período de estabilidade não afasta o direito à estabilidade da gestante. Decisão regional reformada para reconhecer o direito à estabilidade provisória da gestante e condenar a reclamada ao pagamento da indenização substitutiva à garantia provisória de emprego. Recurso de Revista conhecido e provido.
(TST – RR: 00000084620215120045, Relator: Luiz Jose Dezena Da Silva, Data de Julgamento: 06/11/2024, 1ª Turma, Data de Publicação: 08/11/2024)
Com a constante evolução do Direito do Trabalho, necessário que uma nova discussão seja criada sobre esse tema, haja vista que o ADCT é do ano de 1988, assim como a súmula 244 do TST é do ano de 2012, ou seja, se passaram muito anos, havendo drásticas e significativas mudanças neste período.
Por mais que seja necessária a atuação do judiciário para modular os efeitos da lei, esta atuação não pode alterar significativamente o sentido e principalmente, a intenção do legislador ao editá-la.
Para o Direito atual não há espaço para que sobre um direito legítimo tenhamos verdadeiros pedidos de cunho exclusivamente econômico, causando um verdadeiro enriquecimento ilícito.
Diante do quanto explicitado neste artigo, cabe aos advogados combaterem a súmula, não para que seja revogada, muito pelo contrário, para que seja adequada e evite situações de enriquecimento ilícito.
Para tanto bastaria criar algumas regras, ou seja, tempo máximo para ingresso da reclamação trabalhista e/ou aviso a ex-empregadora demitida sem justa causa do estado gravídico, quando do ingresso da reclamação trabalhista necessariamente haja pedido de tutela de urgência de reintegração ao trabalho.
Apenas com a adaptação de um direito deveras importante para toda a sociedade, certamente haverá mais justiça, que é exatamente o que se busca ao judicializar uma demanda.
Ricardo Luiz Cesario Junior
Advogado – Parada Advogados
MIGALHAS