A 24ª Conferência Nacional da Advocacia Brasileira, em Belo Horizonte, dedicou um painel nesta quarta-feira (29/11) às relações raciais e seus reflexos no desenvolvimento do país, além das políticas de ações afirmativas e sua importância no combate ao racismo e às desigualdades.
Responsável por presidir o painel, a conselheira federal pelo Pará e presidente da Comissão Nacional de Promoção da Igualdade, Suena Mourão, ressaltou o fato de a mesa de debatedores ser 100% formada por mulheres, o que para ela aumentou a importância da discussão.
Conselheira federal pela Bahia, a relatora Silvia Cerqueira disse que o painel mostrou a potência do tema em questão e que as participantes estavam ali porque nunca aceitaram “ficar só na fotografia”.
Racismo e desigualdade
A primeira palestra teve como tema as políticas de ações afirmativas e sua importância no combate ao racismo e às desigualdades. Sobre o assunto, Núbia Elizabette, conselheira federal por Minas Gerais e secretária-adjunta da Comissão Nacional da Verdade da Escravidão Negra no Brasil do CFOAB, disse que para tratar da questão é preciso entender o racismo institucional no Brasil, o estrutural e o psicológico, que muitas vezes não é percebido.
Nesse sentido, o racismo, segundo ela, “é uma máquina de destruir seres humanos, e, com eles, suas dignidades e sonhos. Mutila, castra, segrega e mata. O racismo mata a oportunidade de falar de amenidades, já que eles poderiam estar tratando de outros temas. Mas temos de falar das atrocidades, devido à diferenciação dos seres humanos pela raça”. Ela enfatiza que ainda vivenciamos no Brasil a “sobrevida da escravidão”, e se a pessoa é mulher, preta e pobre, a situação ainda é pior.
Para Núbia, “essa é uma dívida cultural que o governo tem para com o país, e a sociedade tem e precisa se redimir”. Citando Nelson Rodrigues, Núbia Elizabette disse que “a vida do preto é toda tecida de humilhações” e fez uma indagação: ”Você conhece alguém que esteja cumprindo pena por racismo?”.
Desigualdade econômica
Na sequência, foram abordados temas que relacionam raça, desigualdade e economia, como no caso da tributação do consumo e regressividade. O tópico foi abordado por Evanilda Bustamante, professora da Universidade Federal de Viçosa (MG).
Para ela, falar do assunto é tratar da desigualdade, que não é um tema novo, embora esteja longe de ser ultrapassado. Isso porque “no sistema tributário, o que tem menos renda acaba pagando mais tributos, e é aí que essa desigualdade fica escancarada”. Também no consumo, segundo ela, essa diferença na renda afeta mais o bolso dos mais pobres.
Dados apresentados por Evanilda mostraram que os 10% mais ricos no Brasil detêm quase 60% da renda e a metade da riqueza patrimonial do país. Em relação à diferença na cobrança de impostos, “os 10% mais pobres comprometem mais de 24% da sua renda com tributação do consumo, já os 10% mais ricos tem 8% de tributação”. No Brasil, concluiu a professora, “a tributação tem gênero e cor, já que pelas estatísticas oficiais 42% dessas pessoas mais pobres são mulheres negras e 20% são homens negros”.
Para Daniela Libório, conselheira federal por São Paulo e presidente da Comissão Especial de Direito Urbanístico, passar dessa desigualdade tributária para uma igualdade social deve ser motivo de reflexão. Segundo ela, a desigualdade e a injustiça social começam “quando se fala na questão tributária, e isso significa dizer que o governo sempre precisa de mais dinheiro, de mais receita. As empresas estão muito oneradas. Em outra linha, tem a população empobrecendo. Onde o governo vai buscar esse recurso? O Estado não faz o dever de casa, mas quer mais”.
Menos valia
A raça como menos valia econômica foi o tema da palestra de Lilian Azevedo, presidente da Associação Nacional dos Procuradores Municipais (ANPM). Citando canção interpretada por Elza Soares, cuja letra diz que “a carne mais barata do mercado é a carne negra”, Lilian observou que o problema estrutural no Brasil está na maneira de pensar a cultura.
Segundo ela, a estrutura escravocrata do passado é sentida até hoje: “A desvalorização do negro está na base da estrutura brasileira e esse é um problema republicano. O racismo é perverso”. Diante disso, ela questionou se o negro vai ficar “nessa situação de dor ou se lutará o bom combate”. Porém, existem questões que dependem de vontade política. Assim, o problema “está na caneta de quem está no poder”. “É um dever do Estado cumprir a política de cotas, porque ele precisa sobreviver. Essa é uma questão de sobrevivência, mas faltam gestão e vontade política.”
Salários diferentes para funções iguais
A conselheira federal por São Paulo Alessandra Benedito levou a discussão para os escritórios de advocacia e as práticas de ESG. Sob essa perspectiva, ela entende que é preciso discutir “o direito de efetivamente nos sentirmos iguais”. “Hoje temos um número maior de alunos negros nas universidades, mas nem sempre foi assim. Mas as dificuldades e a dor que senti há 25 anos continuam as mesmas em relação aos alunos de hoje”, disse a conselheira.
Alessandra também relatou a dificuldade para se encaixar em um ambiente que na maioria das vezes é hostil. Assim, para ela, é necessário que o advogado negro avance nesses espaços e se instrumentalize com as demandas do mercado, dominando temas como a questão ambiental, de governança e o social. Ela observou, porém, que pela entrega de um mesmo trabalho, o que se vê, na prática, é uma remuneração menor para o negro. “E só se descobre isso, que o negro ganha menos, quando o colega mostra o contracheque.”
Promovida pelo Conselho Federal da OAB e pela seccional mineira da Ordem, a conferência teve como tema “Constituição, Democracia e Liberdades”. Foram 50 painéis com temas variados, especialmente sobre questões atuais do país. Ao longo do evento, a OAB recebeu cerca de 400 palestrantes e 20 mil profissionais.
Uma das temáticas mais controvertidas hoje na área trabalhista refere-se à promulgação da Lei nº 14.611, de 3 de julho de 2023 [1], que dispõe acerca da igualdade salarial e de critérios remuneratórios entre as mulheres e homens, de modo que a referida norma então estabelecia que, por meio de ato do Poder Executivo, poderia ser instituído um protocolo de fiscalização contra a discriminação salarial.
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Nesse sentido, recentemente foi publicado o Decreto nº 11.795, de 23 de novembro de 2023 [2], que buscou regulamentar a referida lei ordinária. Ato seguinte, o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) publicou a Portaria nº 3.714, de 24 de novembro de 2023, que, por sua vez, passou a regulamentar o citado Decreto nº 11.795.
Em síntese, tais regulamentações foram editadas no sentido de dispor sobre a igualdade salarial e os critérios remuneratórios entre mulheres e homens, tudo isso através de novos mecanismos criados pelos atos ministeriais e que foram denominados de “Relatório de Transparência Salarial e de Critérios Remuneratórios” e “Plano de Ação para Mitigação da Desigualdade Salarial e de Critérios Remuneratórios”. Além disso foi também criado um protocolo de fiscalização contra a discriminação salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens, além da disponibilização de canais específicos para denúncias de discriminação salarial [3].
Por certo, o assunto é por demais relevante para toda a sociedade, tanto que foi indicado por você, leitor(a), para o artigo da semana na coluna Prática Trabalhista desta ConJur [4], razão pela qual agradecemos o contato.
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Leandro Bocchi de Moraes tarja
De acordo com a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua (Pnad) de 2019, os rendimentos das mulheres representam, em média, 77,7% dos rendimentos pagos aos homens [5]. Já de acordo com os dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatista (IBGE), no final do ano de 2022 houve ainda um aumento significativo de 22% em relação à diferença de remuneração entre homens e mulheres [6].
No mesmo diapasão, os dados divulgados pelo Dieese apontavam que o rendimento médio mensal das mulheres ocupadas era 21% menor em comparação àquele recebido pelos homens, levando em consideração todo tipo de ocupação [7]. Aliás, situação mais sensível se refere às mulheres negras que não só encontram desigualdades de gênero, como também de raça [8].
Nesse desiderato, oportunos são os ensinamentos de Candy Florencio Thome [9] a respeito do princípio da igualdade de gênero:
“O princípio da igualdade de gênero é um desdobramento do princípio da igualdade. O princípio da igualdade, que tem fundamento na dignidade da pessoa humana, é um sustentáculo fundamental do Estado democrático e princípio crucial da estruturação de um sistema político e jurídico.
A ONU estabelece, no artigo 1º (3) de sua Carta, como um dos seus propósitos, o encorajamento ao respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião.
(…). O princípio da igualdade é reconhecido como um princípio constitucional inerente ao regime democrático, impondo-se a todos os ramos do Estado e não apenas ao aplicador da lei, na esfera administrativa ou judiciária, mas também ao próprio legislador, pois, ao lado de uma desigualdade perante a lei, pode haver uma desigualdade da própria lei. Essa desigualdade da própria lei é editada para regular apenas um caso individual ou quando trata, de modo arbitrário, desigualmente os iguais e igualmente os desiguais.”
Dito isso, o Decreto nº 11.795/2023 abarca os mecanismos de transparência salarial e de critérios remuneratórios que, com fulcro no seu artigo 1º, parágrafo único, aplicam-se às pessoas jurídicas de direito privado com 100 ou mais empregados que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito.
Nesse diapasão, a norma estabelece que as empresas divulguem em seus sítios eletrônicos, redes sociais ou instrumentos similares o relatório de transparência salarial e critérios remuneratórios, que deverá conter: I – o cargo ou a ocupação contida na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), com as respectivas atribuições; e II – o valor: a) do salário contratual; b) do décimo terceiro salário; c) das gratificações; d) das comissões; e) das horas extras; f) dos adicionais noturno, de insalubridade, de penosidade, de periculosidade, dentre outros; g) do terço de férias; h) do aviso prévio trabalhado; i) relativo ao descanso semanal remunerado; j) das gorjetas; e k) relativo às demais parcelas que, por força de lei ou norma coletiva de trabalho, componham a remuneração do trabalhador.
A propósito, o MTE, para fins de supervisionamento ou inspeção cadastral, poderá solicitar dados complementares, e, neste cenário, caso seja constatada a desigualdade remuneratória, as empresas deverão elaborar e implementar um plano de ação para mitigação da desigualdade salarial e de critérios remuneratórios entre homens e mulheres [10].
Sob esta perspectiva, a Portaria nº 3.714/23 atribui ao MTE a responsabilidade pela elaboração do relatório de transparência salarial e de critérios remuneratórios que, nos termos do artigo 3º [11], será composto com as informações dos dados extraídos do eSocial e também dos dados extraídos do Portal Emprega Brasil.
De mais a mais, complementando o Decreto nº 11.795/2023, a Portaria nº 3.714/2023 determina que, em sendo constatada a desigualdade salarial, os empregadores serão notificados para desenvolverem o plano de ação para mitigação da desigualdade salarial e de critérios remuneratórios entre homens e mulheres, no prazo de 90 dias, após a publicação do relatório de transparência.
Frise-se que deverá ser apresentada uma cópia do referido plano de ação para a entidade sindical representativa da categoria profissional. Além disso, caberá a Secretaria de Inspeção do Trabalho a fiscalização em face da discriminação salarial e de critérios remuneratórios entre homens e mulheres, sendo que as denúncias deverão ser noticiadas através de um canal específico, disponível no aplicativo da carteira de trabalho digital.
Ponto certamente de grande discussão futura se dará em torno da efetiva aplicação de referidas regulamentações ministeriais em confronto com a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), pois, conquanto as comunicações devam adotar dados anonimizados, haverá por certo a divulgação pública de informações que podem comprometer a imagem institucional da empresa.
Afinal, caso venha a ser configurada a desigualdade remuneratória sem justificativa, decerto se estará diante de evidente prática discriminatória de gênero, o que criará um abalo reputacional e financeiro da empresa frente a terceiros (clientes, consumidores, parceiros e, inclusive, investidores).
Em arremate, é forçoso lembrar que um dos princípios fundamentais esculpidos em nossa Constituição Federal é a proteção da dignidade da pessoa humana e dentre os seus objetivos encontra-se a promoção do bem de todos, sem que exista qualquer forma de preconceito ou discriminação. Portanto, é dever do Estado e da própria sociedade combater o preconceito e a diferenciação dos critérios remuneratórios entre homens e mulheres que ocupam a mesma posição.
[4] Se você deseja que algum tema em especial seja objeto de análise pela Coluna Prática Trabalhista da ConJur, entre em contato diretamente com os colunistas e traga sua sugestão para a próxima semana.
[9] O princípio da igualdade de gênero e a participação das mulheres nas organizações sindicais de trabalhadores. São Paulo: LTr, 2012. Página 51 e 52.
[10] Artigo 3º Verificada a desigualdade salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens pelo Ministério do Trabalho e Emprego, as empresas com cem ou mais empregados deverão elaborar e implementar Plano de Ação para Mitigação da Desigualdade Salarial e de Critérios Remuneratórios entre Mulheres e Homens, que deverá estabelecer: I – as medidas a serem adotadas, as metas e os prazos; e II – a criação de programas relacionados à: a) capacitação de gestores, lideranças e empregados a respeito do tema da equidade entre mulheres e homens no mercado de trabalho; b) promoção da diversidade e inclusão no ambiente de trabalho; e c) capacitação e formação de mulheres para o ingresso, a permanência e a ascensão no mercado de trabalho em igualdade de condições com os homens.
[11] Artigo 3º O Relatório de Transparência Salarial e de Critérios Remuneratórios será composto por duas seções, contendo cada uma, as seguintes informações: I – Seção I – dados extraídos do eSocial: a) dados cadastrais do empregador; b) número total de trabalhadores empregados da empresa e por estabelecimento; c ) número total de trabalhadores empregados separados por sexo, raça e etnia, com os respectivos valores do salário contratual e do valor da remuneração mensal; e d) cargos ou ocupações do empregador, contidos na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO); e II – Seção II – dados extraídos do Portal Emprega Brasil: a) existência ou inexistência de quadro de carreira e plano de cargos e salários; b) critérios remuneratórios para acesso e progressão ou ascensão dos empregados; c) existência de incentivo à contratação de mulheres; d) identificação de critérios adotados pelo empregador para promoção a cargos de chefia, de gerência e de direção; e e) existência de iniciativas ou de programas, do empregador, que apoiem o compartilhamento de obrigações familiares. Parágrafo único. O valor da remuneração de que trata a alínea “c”, do inciso I do caput, deverá conter: I- salário contratual; II- décimo terceiro salário; III- gratificações; IV- comissões; V- horas extras; VI- adicionais noturno, de insalubridade, de penosidade, de periculosidade, dentre outros; VII- terço de férias; VIII- aviso prévio trabalhado; IX- descanso semanal remunerado; X- gorjetas; e XI- demais parcelas que, por força de lei ou de norma coletiva de trabalho, componham a remuneração do trabalhador.
é professor sócio consultor de Chiode e Minicucci Advogados | Littler Global. Parecerista e advogado na Área Empresarial Trabalhista Estratégica. Atuação especializada nos Tribunais (TRTs, TST e STF). Docente da pós-graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Coordenador Trabalhista da Editora Mizuno. Membro do Comitê Técnico da Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária. Membro e Pesquisador do Grupo de Estudos de Direito Contemporâneo do Trabalho e da Seguridade Social, da Universidade de São Paulo (Getrab-USP), do Gedtrab-FDRP/USP e da Ceilo Laboral.
é pós-graduado lato sensu em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pela Escola Paulista de Direito, pós-graduado lato sensu em Direito Contratual pela PUC-SP, pós-graduando em Direitos Humanos pelo Centro de Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, membro da Comissão Especial da Advocacia Trabalhista da OAB-SP, auditor do Tribunal de Justiça Desportiva da Federação Paulista de Judô e pesquisador do núcleo O Trabalho Além do Direito do Trabalho, da USP.
Na Conferência Nacional da OAB de 2023, em Minas, minha palestra foi a respeito de um tema sobre o qual me debruço de há muito e que, infelizmente, parece não motivar a comunidade jurídica. Trata-se do realismo jurídico. Ou sobre “o direito é o que os tribunais dizem que é”. Está no título: jurisprudencialização.
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A questão é: se todo poder emana do povo, um direito jurisprudencializado aplicado com base em teses, enunciados e súmulas é democrático?
Alguns pontos:
O Direito próprio do Constitucionalismo Contemporâneo é marcado por um elevado grau de autonomia. Em síntese, isso significa que ele não pode ser corrigido ou filtrado por predadores externos (exógenos) como a política, a economia e a moral (nem pela religião, que integra a moral). Embora sejam fundadores cooriginários ao Direito, a política, a economia e a moral passam a buscar espaços na ossatura jurídica estatal, dentro das regras do jogo democrático.
Daí a pergunta: pode uma lei legitimamente produzida pelo parlamento e que não seja inconstitucional não ser aplicada pelo Judiciário? De pronto, há apenas seis hipóteses nas quais o Judiciário pode deixar de aplicar um texto jurídico (ler aqui quais são).
Na democracia, voluntarismos e ativismos não contribuem para o bom e salutar funcionamento das instituições.
Em um regime democrático, o magistrado faz escolhas apenas em sua vida privada. No âmbito do Poder Judiciário, suas decisões devem necessariamente estar fundadas em argumentos jurídicos, harmônicos com a coerência e a integridade sistêmica do Direito que emana da própria comunidade política.
O precedentalismo no Brasil: o calcanhar de Aquiles do sistema
É bem verdade que o artigo 927 do CPC de 2015 propõe a obrigatoriedade de observância de uma série de mecanismos, materializados nos enunciados de súmulas e nas teses dos tribunais superiores. Também é verdade que, em um de seus parágrafos, o artigo inaugura a figura dos precedentes.
O problema reside nas conclusões que parcela da doutrina brasileira retira de tal fato, quais sejam: primeiro, que o CPC/2015 teria aproximado o Brasil (e, portanto, o seu sistema de civil law) do common law. Segundo, que os provimentos elencados no artigo 927 devem ser considerados, a priori e de forma simplificada, como “precedentes”. O resultado disso é que, para parte da doutrina pátria, estabeleceu-se um sistema de precedentes vinculantes no Brasil, compreendidos como “entendimentos que firmam orientações gerais obrigatórias para o futuro” (Mello; Barroso, 2016).
Um precedente — ou seja, o nome que se dá a um enunciado com pretensão generalizante — não nasce para vincular. Ele obriga contingencialmente (pela dimensão da integridade do ordenamento jurídico). É por isso que podemos dizer que um precedente não nasce propriamente um precedente, mas sim que se torna um. Também cabe reforçar que o genuíno precedente não vem ao mundo por razões utilitárias de política judiciária — ou seja, não se estabelece como solução para enfrentamento de questões envolvendo litigiosidade repetitiva, nem para fixação de teses em abstrato.
Penso que o papel que cabe à doutrina, em relação ao tema, é o de questionamento: se, conforme afirmam alguns processualistas, a tese dos tribunais já conterá os sentidos (pré-intepretação), por que outros processualistas dizem que as teses serão gerais e abstratas? E, se assim não o for, em que medida falar que “o precedente tem uma dimensão objetiva” e que a sua ratio decidendi é a universalização das razões necessárias e suficientes da justificação judicial, no contexto jurídico brasileiro, seria diferente de equipará-lo a uma tese?
Neste sentido, a proposta precedentalista — ou seja, o projeto de transformar um instituto que se forma como tal a partir da atividade interpretativa dos tribunais subsequentes em um sistema de teses abstratas proferidas pelos Tribunais Superiores — claramente incorre em uma tentativa de buscar respostas antes das perguntas, almejando uma solução a priori para problemas interpretativos. Com efeito, as “teses” surgem como respostas prontas para solucionar, de antemão, os problemas que ainda não surgiram.
À luz de qualquer boa teoria do Direito ou da democracia, tal pretensão não se sustenta. Explico: como pode o precedentalismo pretender uma solução para o problema da interpretação, se um precedente também é um texto a ser interpretado?
Basta compreender isso para verificar a carência de fundamentos da ideia de que seria possível dizer que o texto normativo é um equívoco (ou possui equivocidade) e que ao Judiciário caberia dar o “sentido correto” a partir de uma pré-interpretação que depois será vinculante para o sistema. Dentro da lógica democrático do Constitucionalismo Contemporâneo, como seria possível fundamentar adequadamente a excêntrica ideia de que, na democracia, uma lei não vincula e uma tese vincula?
O que se vê, na prática, é que sempre pode caber um “precedente”, qualquer que seja a decisão, sobretudo quando não se precisa explicitar qual é. E, quando se explicita, basta trazer um ementário. Não importa que haja um conjunto considerável de juristas (professores e doutrinadores) que discordam da forma como os Tribunais Superiores colocaram em prática a teoria precedentalista. No Brasil, a academia tem de implorar para que os tribunais ouçam seus pesquisadores.
As decisões falam de outras decisões, que falam de decisões, valendo-se de decisões para decidir. Se o caso não importa mais nas decisões — o descumprimento do artigo 489 do CPC é a prova cabal disso —, como se faz distinguishing de “precedentes citados no atacado”? Quais? Em que casos? Em que circunstâncias? Sem saber qual é a ratio da decisão, não há razão para nos valermos de precedentes para fundamentar.
Faço referência, aqui, a uma cena do clássico Brazil — o Filme (1985), de Terry Gilliam: “a complicação deu uma complicação”. Os puxadinhos hermenêuticos cobram seu preço. Matéria publicada no tradicional portal Consultor Jurídico alerta: “Explosão de reclamações ao STF é sintoma do desrespeito à cultura de precedentes” (Vital, 2022a). Pois é: parece que a complicação deu uma complicação.
“Cultura de precedentes”? O que seria isso? Por acaso uma “cultura” é algo que se estabelece ad hoc, de cima para baixo, com uma importação pela metade simplesmente imposta numa espécie de marco zero de sentido? Ora, cultura que não é orgânica é um paradoxo. Uma contradição em termos.
Veja-se que a suposta “cultura de precedentes” estaria estabelecida pelo rol do artigo 927 do CPC. E porque temos súmulas vinculantes, teses criadas para o futuro. Falar em “cultura de precedentes” diante disso é — peço um milhão de desculpas epistêmicas — um desconhecimento do que seja stare decisis, instituto historicamente desenvolvido ao longo de séculos na teoria clássica do common law, consolidado pela prática e construído à luz da própria ideia de uma constituição histórica. Em contraponto, alguém poderia argumentar: “mas aqui é civil law”. E eu responderia: exatamente. Não fui eu quem inventou isso que chamam por aqui de precedentalismo. Meu esforço hermenêutico-epistêmico é justamente para jogar de acordo com as regras postas. Quem fala em “cultura de precedentes” é o STJ, o STF e parte da doutrina.
Para ser mais claro: nem no civil law é assim. Essa discussão nem se põe. No common law seria paradoxal: a própria palavra “precedente” já pressupõe que se trata de algo não prospectivo, que não nasce como tese “para vincular” no futuro. Ou seja: algo que não é teleológico. Dito de outro modo: no civil law não existe tal coisa, enquanto no common law a coisa é completamente diferente.
Eis que me vejo obrigado a voltar à pergunta, com toda lhaneza: “cultura de precedentes”? Qual? Como? “Cultura” imposta, de cima para baixo, sem qualquer desenvolvimento orgânico? Esse é o ponto. E, pelo bem do debate, há que se tocar nessa ferida narcísico-epistêmica da comunidade jurídica.
Precedentes não são feitos para o futuro. Por isso, teses não são precedentes. Nenhum precedente nasce precedente, é sempre uma leitura retrospectiva. Por maiores que sejam as pretensões dos tribunais, nenhum deles consegue prever as hipóteses de aplicação de um suposto princípio subjacente a uma decisão, mesmo àquelas que alteram entendimentos jurisprudências. Não porque seja questão discricionária, como quer o positivismo. Nenhuma mudança de jurisprudência dispensa a tal exigência de adequabilidade, como exigia Dworkin, num contexto de maior integridade do Direito: a força “gravitacional” é testada a cada caso concreto.
Precedentes não têm “certidão de nascimento”. Permitam-me exemplificar: a “doutrina Brady” não nasceu “doutrina Brady”, como tese abstrata. Foi uma decisão da Suprema Corte dos EUA sobre um caso concreto submetido àquele tribunal. E virou doutrina porque, paradigmática, passou a ser subsequentemente aplicada (ou distinguida — e isso já mostra que precedentes não são teses; como se faz distinguishing de tese abstrata?) pelos tribunais posteriores. A partir de suas propriedades e fundamentos — e não de pretensões normativas na origem.
Veja-se como a moda de “fazer teses” pegou no STF e no STJ. Isso também se pode ver pelos inúmeros enunciados feitos por órgãos do sistema de justiça, como CNJ e órgãos congêneres, como Fonaje e Enfam. Com esta “técnica” de construção de teses (porque, na prática, precedentes são razões generalizantes — como, aliás, afirmam vários precedentalistas), esquece-se uma questão fundamental: a de que são justamente os elementos que ficam de fora que possibilitariam os juízos de identificação e distinção entre casos pretéritos e casos presentes (aquilo que a doutrina anglófona chama de case-by-case formulation and reformulation).
Tudo isso é muito ilustrativo a respeito de como a incorporação dos institutos do common law é artificial no Brasil: enquanto lá os precedentes são tratados como casos, com a menção às partes nele envolvidas (London Tramways v. London County Council; Riggs v. Palmer etc.), nós aqui nos referimos a precedentes como números de processos. Aqui, o “precedente” se transforma em um conceito sem coisa.
Portanto, que “cultura de precedentes” é essa que temos no Brasil? Quero dizer que o tal “boom” de reclamações que mencionei anteriormente não é sintoma de “desrespeito” a uma “cultura”. Não, pelo contrário: é a demonstração cabal de que não existe tal cultura. Porque cultura não se impõe. Assim como não se impõe um precedente. Onde já se viu cultura que não é orgânica e que pretende se impor com força de lei? Onde já se viu precedente prospectivo? Todo país tem seus paradoxos, mas no Brasil estamos exagerando na dose!
As complicações seguem dando complicações. As insuficiências da pretendida “cultura de precedentes” se manifestam também em relação às teses firmadas em Habeas Corpus (Vital, 2022b). Sobre isso, insisto: Habeas Corpus, quando constitucionalmente adequados, geram precedente — isto é, geram um pronunciamento da Corte Suprema sobre um caso concreto, um pronunciamento que é fundamentado e do qual se pode extrair, futuramente, pelos tribunais seguintes, uma razão de decidir. Esta razão de decidir, quando constitucionalmente adequada, cria um padrão a ser observado pelos tribunais subsequentes.
Eis, portanto, o paradoxo ou paroxismo: uma correta decisão em sede de HC deveria sempre ter força de precedente — no sentido correto de precedente, a ser observado e distinguido ou ter seu padrão decisório seguido (quando constitucionalmente adequado) por tribunais subsequentes.
Ora, toda e qualquer decisão paradigmática da Suprema Corte (até mesmo em embargos ou agravo) é passível de se tornar precedente: é o pronunciamento oficial da leitura do órgão máximo do país sobre interpretação constitucional em determinada matéria. Simples assim. Funciona assim no mundo todo.
É bom frisar, para evitar eventuais incompreensões: não se trata de ser “contra” precedentes, mas sim contra o modo artificial como alguns desejam implantá-los e eficientizá-los.
O precedentalismo “à brasileira” como positivismo jurisprudencialista e realismo jurídico “retrô” — é uma ameaça à democracia?
Eis o título da palestra (e deste texto) em forma de pergunta. Um bom autor para me auxiliar na resposta é José Luis Marti, no livro El realismo jurídico: ¿una amenaza para el liberalismo y la democracia? A resposta é afirmativa.
O cotidiano das práticas jurídicas e até o backlash tupiniquim (no Brasil temos uma espécie de backlash sertanejo universitário) mostra isso. Agora mesmo estamos em face de algo desse tipo, depois das pautas que a ministra Rosa Weber deixou antes de sair e que provocaram um certo backlash. Que de certo modo foi feito também pelo STF deixando em suspenso a lei do juiz das garantias por três anos em decisão monocrática. Para dar um exemplo.
Qual seria o precedente que sustentou essa suspensão da lei por três anos? Uma boa pergunta para quem defende a “cultura de precedentes”.
O problema de se criar a idealizada “cultura de precedentes” no Brasil reside no fato de que, até agora, não se enfrentou o problema sobre o que é um precedente. Sobre como e quando eles vinculam. Sobre como precedentes não nascem precedentes, não são para o futuro, nem abstratos.
Trata-se, assim, de um problema de epistemologia e de teoria do Direito, não de desenho institucional e nem de política judiciária. Como falar em “cultura de precedentes” que não “pega” se nem a exigência de fundamentar as decisões “pega”? Se nem a retirada do “livre” do Código impede que juízes sigam decidindo com base na jurássica noção de “livre convencimento”?
Permito-me dizer que o STF e o STJ compraram a tese errada. Precedentalistas venderam uma ideia de teses gerais tribunalícias sob o nome de precedentes. A tese precedentalista assumida pelo STJ e STF tem um problema ainda maior: o realismo jurídico à brasileira. Um positivismo jurisprudencialista. Positivismo fático, em outras palavras. Os tribunais põem o direito (positivismo na origem é “eu ponho” — tese das fontes sociais), por ato de vontade (segundo aconselham os doutrinadores precedentalista). Ato de vontade quer dizer “ponho como penso que deve”, independentemente de qualquer fonte ou história institucional anterior (autorictas non veristas). E aí vem a segunda parte: uma vez posto (criado) o novo direito por meio de uma tese (chamada de precedente), os tribunais querem que o restante do sistema seja textualista (flertando com o aquilo que Ferrajoli chama de paleopositivismo).
Por fim, quando o “textualismo” não “pega”, vem a queixa: o problema é que a “cultura de precedentes” não vinga. A culpa é dos outros. “A complicação deu uma complicação” — para a surpresa de absolutamente ninguém. Mas como algo assim vingaria? Precisamos aceitar a realidade complexa de que o Direito não se resume ao STJ e ao STF — ou sejamos coerentes e fechemos as academias jurídicas.
Numa frase: o que é isto — o precedente? Sem resposta para este ponto de partida, jamais teremos as condições mínimas para cogitar da institucionalização efetiva de um verdadeiro sistema e de uma autêntica cultura de precedentes.
_________ Dicionário de Hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. 2ª ed. Belo Horizonte: Letramento; Casa do Direito, 2020.
_________ Dicionário Senso Incomum: mapeando as perplexidades do Direito. São Paulo: Editora Dialética, 2023.
O Anuário da Justiça do Trabalho chega a sua quarta edição em 2023, com lançamento marcado para esta quinta-feira (30/11) durante a programação do II Congresso Nacional da Magistratura do Trabalho, em Foz do Iguaçu (PR), com a presença de ministros do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Superior do Trabalho, do Superior Tribunal de Justiça, de desembargadores de diferentes Tribunais Regionais do Trabalho, advogados especializados e acadêmicos.
Em reportagens especiais, a publicação traz um panorama do mercado de trabalho no Brasil e mostra como a Justiça especializada tem lidado com as velhas e com as novas relações de trabalho.
O papel deste ramo do Poder Judiciário diante das mudanças no mercado de mão de obra, das recentes reformas na legislação e dos embates vividos com o Supremo Tribunal Federal são analisados no Anuário da Justiça com base em dados estatísticos, pesquisas de jurisprudência e de entrevistas com especialistas.
Ao longo dos próximos dias, as reportagens especiais serão publicadas na ConJur. Acompanhe.
Todos os 24 TRTs e seus desembargadores são retratados no Anuário da Justiça do Trabalho, que também apresenta ao leitor o Tribunal Superior do Trabalho e o Ministério Público do Trabalho.
O Anuário da Justiça do Trabalho integra a coleção Anuário da Justiça, produzida pela ConJur desde 2007. As publicações mostram ano a ano quem são, como e quanto julgam os integrantes dos principais tribunais brasileiros. As últimas edições podem ser acessadas gratuitamente no site: anuario.conjur.com.br.
Para a 2ª Turma, norma coletiva autorizava repouso semanal fora do parâmetro constitucional
A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que a Sociedade Beneficente Hospitalar Maravilha (Hospital São José), de Maravilha (SC), deve pagar em dobro a folga semanal que for concedida após o sétimo dia de trabalho. Para o colegiado, a concessão do repouso obrigatório nessas condições descaracteriza o ciclo semanal de seis dias de trabalho seguidos de um dia de repouso remunerado previsto na Constituição Federal.
Norma coletiva
O caso teve início em 2019, com ação civil coletiva ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Serviço de Saúde de Chapecó contra o hospital buscando invalidar a norma coletiva que previa esse regime. De acordo com a norma, a jornada era de seis horas de segunda a sexta-feira e de 12 horas aos sábados ou domingos, alternadamente. Com isso, ocasionalmente a folga era dada somente após o sétimo dia consecutivo de trabalho.
Sistema necessário
O juízo de primeiro grau deferiu o pedido do sindicato, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) afastou a condenação ao pagamento em dobro do descanso após o sétimo dia de trabalho. Para o TRT, essa escala de trabalho é um sistema necessário para manter o hospital funcionando todos os dias da semana, e, dessa forma, todos teriam folgas intercaladas aos domingos.
Repouso aos domingos
A relatora do recurso de revista do sindicato, desembargadora convocada Margareth Rodrigues Costa, destacou que o artigo 7º, inciso XV, da Constituição Federal prevê expressamente o repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos. Na sua avaliação, a cláusula da convenção coletiva não combina com o conjunto dos princípios gerais constantes da Carta.
Redução de riscos
Em sua fundamentação, a magistrada apresentou estudos que destacam que a imposição legal de períodos de descanso busca reduzir os riscos inerentes ao trabalho. Indicou também pesquisas científicas que revelam a relação entre jornada e saúde e segurança do trabalho e demonstram as consequências nocivas do descumprimento de parâmetros básicos relativos à limitação da jornada de trabalho.
