Está em vigor a Resolução CNJ nº 525/2023, “sobre ação afirmativa de gênero, para acesso das magistradas aos tribunais de 2º grau”. Expus, em duas oportunidades, objeções ao teor do ato, assunto ao qual não retornarei. Conforme ministério de santo Agostinho, “vestra vero apud competens iudicium […] causa finita est”[1]. A democracia pressupõe deferência aos poderes constituídos. Shakespeare pontuou que “a autoridade, embora erre como todos os outros, não obstante, ela traz dentro de si uma espécie de medicação que fecha a ferida com pele nova” [2].

No “jogo do contente”[3], o momento é de examinar os postulados da decisão, a fim de extrair corolários epistemologicamente válidos e aplicáveis a outras situações.

Nesse sentido, uma das premissas adotadas foi a ocorrência de “discriminação indireta”. Não se trata de figura nova, embora pouquíssimo explorada pela Justiça do Trabalho, apesar do seu potencial. É sobre ela que falarei.

Discriminação indireta
No Direito do Trabalho, o conceito de discriminação indireta ganhou destaque no início da década de 1970, com a decisão de Griggs v. Duke Power Co., pela Suprema Corte dos EUA. O caso envolvia a contratação de trabalhadores por uma empresa que exigia dos candidatos: (i) ensino médio e (ii) aptidão em testes intelectuais — requisitos desnecessários aos postos de trabalho oferecidos. Isso prejudicava especialmente os negros, que historicamente tinham acesso à educação de péssima qualidade.

Diante de tal quadro, decidiu-se que testes abstratamente neutros — na intenção ou nos efeitos — não eram válidos se, na prática, mantivessem o status quo de discriminação. Quatro anos depois, o Reino Unido afirmou serem discriminatórias condições aplicadas igualmente entre os sexos, se: (i) a proporção de mulheres que puderem as atender for consideravelmente inferior a de homens; (ii) não se mostrarem justificáveis e, (iii), forem impostas em detrimento de uma pessoa incapaz de cumpri-la [4].

Em 1981, foi a vez da Corte de Justiça da União Europeia — ao decidir Jenkins v. Kingsgate Ltd — acolher a teoria. O episódio versava sobre a política remuneratória de uma empresa que pagava, aos trabalhadores a tempo parcial, salário-hora inferior aos de tempo integral. A discriminação indireta foi constatada pelo fato de os trabalhadores a tempo parcial serem todos mulheres, ou seja, ainda que a regra pudesse ser impessoal, ela tinha um “impacto desproporcional” sobre elas.

Na decisão, o tribunal citou o precedente estadunidense e a lei britânica[5]. O conceito espraiou-se para o artigo 2.2 da Diretiva 2002/73/CE[6], do Parlamento Europeu, e, dali, foi incorporado pela legislação francesa, italiana, portuguesa, espanhola e de muitos outros países do continente.

Nas Américas, a questão foi tratada na Convenção Interamericana contra o Racismo, internalizada, pelo Brasil, por meio do Decreto nº 10.932/2022. De acordo com o seu artigo 1º, item 2, discriminação racial indireta “é aquela que ocorre, em qualquer esfera da vida pública ou privada, quando um dispositivo, prática ou critério aparentemente neutro tem a capacidade de acarretar uma desvantagem particular para pessoas pertencentes a um grupo específico”.

Observe-se que as normas que reconhecem a discriminação indireta ora o fazem tendo em mente a mulher, ora o negro. A ideia desse texto é justamente a de aglutinar situações de vulnerabilidade, em perspectiva interseccional, com o escopo de demonstrar que a análise fragmentada – que não associa gênero à raça e à pobreza, principalmente – acarreta a invisibilização dos mais desvalidos.

Interseccionalidade
Abordar a questão racial ao tratar de gênero implica compreender a existência de fatores combinados de opressão que agravam adversidades e necessitam de abordagem conjunta e indissociável. A expressão “interseccionalidade” tem múltiplas facetas, que vão além do binômio gênero-raça[7]. Porém, o recorte metodológico limitará o leque de elementos de análise.

A interseccionalidade lato sensu abarca as consequências da interação entre dois ou mais eixos de subordinação, permitindo inferir como o racismo, o patriarcalismo e outros sistemas criam desigualdades básicas que estruturam as posições relativas de mulheres, raças, etnias, classes e outras [8].

Desigualdades são produtos da existência de hierarquias estruturais [9]. Ser homem, em regra, ainda traz privilégios competitivos. Além do sexo, “na ordem patriarcal de gênero, o branco encontra sua segunda vantagem”. “Caso seja rico, encontra sua terceira vantagem, o que mostra que o poder costuma ser macho, branco e, de preferência, heterossexual [10].”

Ignorar essas circunstâncias é ter uma agenda mutilada, que torna invisíveis as pretas, que precisam ser protegidas quando passam por experiências discriminatórias que as brancas não costumam vivenciar[11]. A invisibilidade da mulher negra faz com que seus problemas não sejam nem ao menos identificados[12]. Negar a “carência dupla” sofrida por mulheres negras é dar as costas a um passado escravagista que as coloca como antítese das esferas de poder[13], e, assim, perpetrar injustiças.

Os dois casos a seguir ilustram o que se pretende demonstrar.

O primeiro é o da General Motors, acusada de discriminação de gênero e raça — como coeficientes agregados — na contratação de empregados[14]. O detalhe residia no fato de que, globalmente, o preconceito era indetectável. Isso porque somente os negros homens eram contratados para trabalhar nas linhas de montagem. E apenas as mulheres brancas conseguiam ser admitidas às funções reservadas às mulheres. Logo, a empresa tinha mulheres e tinha negros em seus quadros.[15] Mas as mulheres negras eram excluídas, sem ter como reclamar, embora a junção das variáveis de desproteção deixasse claro o problema. Faltava ligar os pontos.

O segundo é o de Anita Hill, que denunciou seu supervisor — e indicado à Suprema Corte dos EUA —, Clarence Thomas, por assédio sexual[16]. A defesa de Thomas apresentou-o como vítima de racismo, e a acusação contra ele como subterfúgio para sabotar a nomeação de um negro. Isso resultou em uma mobilização do movimento negro a favor de seu nome, reconhecendo nele seu legítimo representante e impulsionando o Senado a homologar sua indicação, por 52 votos a 48[17]. Anita Hill, vítima de assédio sexual, ficou invisível e marginalizada. Já Thomas segue sendo um dos juízes mais conservadores da história da Suprema Corte [18].

Trabalho doméstico
A obra “A vida invisível de Eurídice Gusmão” [19] relata a história — tão comum na década de 1940 —, de uma mulher de classe média, plena de talentos aniquilados, um a um, pela sociedade de sua época. Todavia, o livro reserva um pequeno trecho para assim mencionar a empregada doméstica de Eurídice: “esta não é a história de Maria das Dores. Maria das Dores inclusive só aparece por aqui de vez em quando, na hora de lavar uma louça ou fazer uma cama [20].”

Com lancinante ironia, a autora golpeia o estômago dos seus leitores ao mostrar que existem mulheres discriminadas e existem mulheres que nem sequer existem.

O trabalho doméstico — remunerado ou não — sempre foi menoscabado. As tarefas são “invisíveis, repetitivas, exaustivas, improdutivas e nada criativas” [21]. Além disso, os salários sempre estiveram entre os menores do mercado e à categoria foram assegurados menos direitos.

Daí a razão de festejar a Emenda Constitucional nº 72/2013 — chamada “PEC da Domésticas” —, promulgada para “estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais”.  Contudo, a Lcp. nº 150/2015 não cumpriu a promessa do constituinte derivado, na medida em que criou uma subcategoria: há os trabalhadores urbanos e rurais, com todos os direitos; abaixo, os domésticos; e, dentre estes, as diaristas[22], que não têm direito a nada.

Logo no artigo 1º, caput, da Lcp. nº 150/2015, exclui-se da proteção legal todas as empregadas que trabalham “de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal” até duas vezes por semana. Não é possível falar em “equiparação de direitos” se alguém trabalha preenchendo todos os requisitos de um vínculo de emprego (CLT, 3º), mas não é empregado, simplesmente por ser doméstico. Isso não acontece com absolutamente mais nenhuma categoria profissional.

Não é difícil vislumbrar quem são as atingidas por essa discriminação. No Brasil, mulheres negras libertas de 350 anos de escravidão saíram diretamente da senzala para as cozinhas e lavanderias da casa-grande. Praticamente a única chance de exercerem um trabalho remunerado foi como empregadas domésticas.

A categoria representa 16,8% da ocupação feminina no país[23]. São quase 6 milhões de pessoas, dentre as quais 91,4% são mulheres, e, dessas, 67% são negras, com renda média que não chega a um salário mínimo[24]. Portanto, dizer que as empregadas domésticas que trabalham até duas vezes por semana não são empregadas domésticas é discriminação indireta na veia da preta pobre, e em dose cavalar.

Além disso, tal discriminação não passa pelo controle de convencionalidade. O Brasil ratificou, por meio do DL nº 172/2017, a Convenção sobre o Trabalho Decente para as Trabalhadoras e os Trabalhadores Domésticos (n° 189), ou seja, ela tem status de emenda constitucional (CF, 5º, § 3º).

De acordo com seus termos, só não é trabalhador doméstico aquele que trabalha “apenas ocasionalmente ou esporadicamente”, e, além disso “sem que este trabalho seja uma ocupação profissional” (artigo 1, (c)). No Brasil, entretanto, se uma pessoa trabalha por 50 anos, ininterruptos, todas as terças-feiras e quintas-feiras, não será empregada doméstica. Ademais, a norma determina a tomada de “medidas apropriadas” para garantir que os domésticos “se beneficiem de condições não menos favoráveis que aquelas aplicadas aos trabalhadores em geral, com relação à proteção da seguridade social” (artigo 14), e a legislação nacional simplesmente descartou as diaristas.

Conclusão

A feminização da pobreza — negra, predominantemente — é uma praga cuja erradicação exige a promoção da independência econômica das mulheres, por meio de mudanças que sejam elementos de transformação social (Objetivo 26 da Declaração de Pequim). A exclusão da diarista do conceito de empregada doméstica vai na contramão desse propósito, além de ser inconstitucional, por impactar desproporcionalmente a preta pobre, indiretamente discriminada, e inconvencional, por violar norma internacional equiparada a emenda constitucional.

A única justificativa para manutenção de tal anomalia seria o combalido argumento ad terrorem de que dar direitos às diaristas aumentaria o desemprego. A tese pode até fazer sentido, pois, na época da escravidão, o desemprego entre os escravizados era próximo de zero. Assim, tudo depende da sociedade que se quer construir. O consequencialismo econômico é capaz de explicar qualquer coisa.

Que o mundo no qual você desembarcou dia 4 lhe seja mais justo, Helena.

___________

[1] Essa máxima foi gradativamente distorcida até chegar à sua versão mais famosa, que é: “Roma locuta, causa finita”. (AUGUSTINUS. Contra Iulianum Haeresis Pelagianae Defensorem. Disponível em: <http://www.documentacatholicaomnia.eu/>. Acesso em: 15 out.2023).

[2] SHAKESPEARE. William. Medida por Medida. Porto Alegre/RS: L&PM, 2014, p. 57.

[3] PORTER, Eleanor H. Pollyana. Cotia/SP: Pé da Letra, 2018.

[4] Sex Discrimination Act (1975). 1. Sex discrimination against women. (i) (b).

[5] “Si une condition ou exigence qui doit être remplie pour obtenir une rémunération égale pour un même travail finit par exclure les femmes […], l’application de cette condition ou exigence devrait être considérée comme contraire au principe de l’égalité des rémunérations. Ce serait là faire application du principe de l‘adverse impact’ énoncé par la Cour Suprême des États-Unis (affaire Griggs/Duke Power Co.) ainsi que par le Parlement britannique à la section (1) (1) (b) du Sex Discrimination Act.” (Cour de justice de l’Union européenne. Jenkins v. Kingsgate Ltd., Arrêt du 31.3.1981).

[6] Revogada pela Directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006.

[7] A Corte Interamericana reconheceu, e.g., o problema interseccional referente às indígenas (Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Sentencia de 30 de agosto de 2010) e às descendentes do povo maia. (Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez v. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre).

[8] CRENSHAW, Kimberlé. Documento para o encontro de especialistas em aspectos da discriminação racial relativos ao gênero. In: Estudos feministas, pp. 171-188, Ano 10, 2002, p. 177.

[9] MACKINNON, Catharine A. Substantive equality: a perspective. Minnesota Law Review, Minneapolis, v. 96, 2011.

[10] SAFFIOTI, Heleieth Iara Bongiovani. Gênero, patriarcado, violência. São Paulo: Editora Fundação Perseu Abramo, 2015, p. 33.

[11] CRENSHAW, Kimberlé. A Intersecionalidade na Discriminação de Raça e Gênero. Cruzamento: raça e gênero, Painel 1, pp. 7-16, p. 9.

[12] RIBEIRO, Djamila. Feminismo negro para um novo marco civilizatório. Sur – Revista Internacional de Direitos Humanos, v.13 n. 24, pp. 99-104, 2016, p. 101.

[13] KILOMBA, Grada. Plantation memories: episodes of everyday racism. Munster: Unrast, 2012, 124.

[14] U.S. District Court for the Eastern District of Missouri, DeGraffenreid v. GENERAL MOTORS ASSEMBLY DIV., ETC., – 413 F. Supp. 142 (E.D. Mo. 1976). May 4, 1976

[15] CRENSHAW, Kimberlé. Op. cit., p. 13.

[16] HILL, Anita. Believing: our thirty-year journey to end gender violence. Viking, 2021.

[17] TABOAS. Ísis Dantas Menezes Zornoff. Apontamentos materialistas à interseccionalidade. Revista Estudos Feministas, Florianópolis, 29(1): e76725, pp. 1-10, p. 4.

[18] O’DONNELL, Michael. Deconstructing Clarence Thomas. The Atlantic. September 2019 Issue.

[19] BATHALHA, Martha. A vida invisível de Eurídice Gusmão. São Paulo: Companhia das Letras, 2016.

[20] Idem, p. 38.

[21] DAVIS, Angela. Mulheres, raça e classe [recurso eletrônico]. 1. ed. São Paulo: Boitempo, 2016.

[22] MESQUITA, Gabriela Piai de Assis; MESQUITA, Rodrigo Octávio de Godoy Assis. Trabalho doméstico, racismo e gênero: a necessidade de alteração do arcabouço jurídico-institucional brasileiro para a erradicação do trabalho doméstico análogo ao de escravo, p. 291.

[23] CARVALHO, Mônica Gurjão; GONÇALVES, Maria da Graça Marchina. Trabalho Doméstico Remunerado e Resistência: Interseccionando Raça, Gênero e Classe. Psicologia: Ciência e Profissão, 2023 v. 43, e249090, pp. 1-16, p. 1.

[24] DIEESE. Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos. Trabalho doméstico.

Não é de hoje que a Justiça do Trabalho sofre ataques midiáticos, com sugestões, volta e meia, para sua extinção. Lembro bem da época do falecido Antônio Carlos Magalhães, que não apenas pregava o próprio fim da Justiça do Trabalho como ainda, em bravata, dizia para mandar os processos para ele que tudo seria resolvido.

Quem duvida, basta acessar o site do Senado Federal que nas notícias de 3 de março de 1999 vai encontrar o seguinte:

“O presidente do Senado, Antonio Carlos Magalhães, defendeu na manhã desta quarta-feira (dia 3) o fim ‘do TST (Tribunal Superior do Trabalho) e de toda a Justiça do Trabalho, que é anacrônica e não pode existir em um país que quer se desenvolver’. O senador lembrou o fato de que ‘ela só existe no Brasil’. Antonio Carlos lembrou ainda que há muito tempo defende a tese de acabar com os juízes classistas, ‘mas alguns conservadores no Senado, e alguns se dizem progressistas, não querem’. Ele enfatizou que sua posição é antiga e acrescentou que se tornou ‘mais radical’, defendendo a proposta de uma extinção completa da Justiça do Trabalho”.

Eu era magistrado trabalhista havia pouco mais de um ano, tendo ingressado na carreira em 28 de novembro de 1997, e fiquei estarrecido. Como assim, extinguir a Justiça do Trabalho? Será que o então presidente do Senado não consegue compreender o papel social deste ramo do Judiciário? Não entende a importância de uma Justiça sensível às questões do conflito capital-trabalho?

Fizemos movimentos, passeatas, abraços ao prédio do tribunal, enfim, atuamos positivamente contra a ideia de extinção, e quero deixar registrado que faria tudo novamente.

A única diferença é que, hoje, após quase 26 anos de magistratura, tenho maturidade suficiente para entender a crítica e, melhor, mudar para evoluir. A defesa ferrenha de um estado de coisas, santificando determinada situação, pode ser apenas obtusidade ou, no mais das vezes, medo e interesse.

O fato é que, ano após ano, as críticas se avolumam quanto à forma como a Justiça do Trabalho atua, prato cheio para seus detratores, pois frequentemente somos protagonistas na mídia de casos difíceis de serem aceitos pelos jurisdicionados e nós, orgulhosos e soberbos, creditamos nossos inimigos como algozes dos trabalhadores, como capitalistas vorazes.

Os exemplos são muitos, mas o que mais chama atenção no momento são as críticas que o próprio Poder Judiciário, pelo seu órgão máximo, o Supremo Tribunal Federal, tem feito aos Juízes do Trabalho no que diz respeito ao descumprimento de suas teses vinculantes.

O ministro Gilmar Mendes talvez seja o que mais levanta o tom contra a Justiça do Trabalho, tendo repercutido em diversas mídias sua recente fala, como na revista Veja, em 20/10/2023:

“Os caprichos da Justiça do Trabalho não devem obediência a nada: à Constituição, aos Poderes constituídos ou ao próprio Poder Judiciário. Observa apenas seus desígnios, sua vontade, colocando-se à parte e à revelia de qualquer controle”, diz Mendes.

O decano critica juízes que afrontam decisões do STF: “Os magistrados do trabalho reconhecem que a todo custo buscam se desviar da jurisprudência desta Corte: ora alegam que o precedente não é específico para a situação dos autos, ora tergiversam sobre a necessidade de valoração do acervo probatório. As justificativas são inúmeras, mas o propósito é único e bem definido: implementar o bypass dos precedentes do Supremo Tribunal Federal. Não causa espanto que tantas reclamações como a destes autos aportem na Corte”.

Óbvio que os juízes ficam incomodados, mas novamente a questão passa não apenas por reação, tentando-se criar justificativas para o comportamento dos magistrados trabalhistas e demais atores, como procuradores do Trabalho, devendo haver uma reflexão sobre como chegamos a este ponto.

Veja, é fácil criar uma narrativa para demonizar o STF: basta dizer que nós compreendemos melhor que todos o conceito de “justiça social”, que nós nos importamos com os direitos fundamentais dos trabalhadores, que nós sabemos analisar se houve ou não fraude em uma contratação de natureza civil, que apenas e tão somente nós podemos analisar os problemas do conflito capital-trabalho.

A verdade, entretanto, passa longe disso. Na minha concepção, o que a sociedade e, agora, o Supremo não aguentam mais é a figura do “justiceiro trabalhista”. O que seria isso? Como identificar essa deturpação de ideia de Justiça na área trabalhista?

Os sintomas são claros. Primeiro, o justiceiro assume uma posição ideológica para aplicar o Direito do Trabalho, moldando sua interpretação àquilo que reafirma sua concepção de mundo, pouco importando se o ordenamento jurídico diz o oposto.

Segundo, o justiceiro se especializa em criar teses sociológicas a partir de normas abstratas previstas na Constituição para embasar, em textos sensíveis, suas posições, deturpando todo o processo cognitivo de uma decisão judicial e destruindo a técnica do pós-positivismo. Basicamente o justiceiro primeiro pensa na solução do caso para depois buscar alguma argumentação justificadora.

Terceiro, o justiceiro não se dá por rogado. Se sai uma lei contrária às suas posições, arruma-se alguma inconstitucionalidade. Se surge uma tese vinculante do Supremo considerada contrária às suas concepções, que se faça uma distinção eterna para o caso concreto. O fenômeno de driblar as decisões vinculantes de tribunais superiores já foi objeto de minha crítica aqui nesse espaço.

Finalmente, o justiceiro trabalhista é dotado de extrema vaidade. Após decidir, é o primeiro a viralizar sua própria decisão. Adota o resultado do seu trabalho como verdadeira criação de obra de arte, a mais fina percepção do mundo do trabalho que ninguém antes conseguir alcançar.

Essa figura, do “justiceiro trabalhista”, é que efetivamente destrói a Justiça do Trabalho. Perdeu-se o limite entre o papel do magistrado, de interpretar e aplicar a ordem jurídica, e o de agente social de mudanças, uma espécie de revolucionário estatal que, no caso, possui ideias reacionárias, pois normalmente essa figura idealiza uma suposto passado glorioso do Direito do Trabalho da época getuliana.

Afinal, o que Antônio Carlos Magalhães e Gilmar Mendes possuem em comum? O que podemos extrair de positivo dessas críticas, do passado e atuais?

A meu ver, é simples. Não cabe aos juízes do Trabalho nenhuma forma de resistência às mudanças legislativas ou jurisprudenciais, gostemos delas ou não. Debater academicamente, discordar das decisões do Supremo, opinar sobre o que deveria ser, faz parte do jogo. O que não se pode admitir é uma postura ideológica de descumprimento da vontade do legislador e da Corte Constitucional.

Eu mesmo não concordo com a ideia de que a Justiça do Trabalho não pode mais analisar alegações de fraude em contratos civis, como hoje o STF fixa em reiteradas reclamações constitucionais e em alguns julgamentos vinculantes (transportador autônomo de carga e representante comercial). E daí? O que minha vontade pessoal importa para análise desses casos? Nada.

Antes de ser um pensador iluminado, detentor da sabedoria máxima, sou um juiz que fez um juramento e que compreende seus limites. Não decido sempre conforme minha concepção e minha vontade. Julgo na forma estabelecida validamente pelo ordenamento jurídico e como reiteradamente cristalizado na jurisprudência.

O jurisdicionado não precisa de um salvador. Ele precisa de coerência e segurança. Precisamos erradicar a figura do “justiceiro trabalhista”.

O mês de setembro consolidou uma virada na Justiça do Trabalho. Corroborando decisões que foram assinadas em primeira instância e em um tribunal regional, a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o vínculo empregatício de um entregador com a Uber (Uber Eats), o que resultou em um desempate no TST. Agora, a 2ª, a 3ª, a 6ª e a 8ª Turmas da corte superior reconhecem esses trabalhadores como empregados dos aplicativos, enquanto a 1ª, a 4ª e a 5ª Turmas rechaçam o vínculo.

A razão dessa mudança de entendimento está no amadurecimento de dois conceitos que têm aparecido com mais frequência nas jurisprudências trabalhistas: a gamificação do trabalho e a subordinação algorítmica. O primeiro conceito consiste no uso de técnicas de jogos para gerir a relação laboral (metas, premiações etc.); já o segundo trata da substituição da pessoa física responsável por dar ordens (subordinação clássica) pelo algoritmo, que, na prática, funciona como chefe do trabalhador.

Em setembro, magistrados assinaram, com base nesses conceitos, duas decisões sem precedentes na Justiça brasileira, ordenando que as empresas Uber e Rappi registrassem os seus colaboradores no Brasil de acordo com as regras trabalhistas. A primeira veio da 4ª Vara do Trabalho de São Paulo e a segunda, do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (Grande São Paulo e litoral paulista). As duas foram provocadas por ações civis públicas originadas a partir de extensos inquéritos produzidos pelo Ministério Público do Trabalho, por isso sua extensão nacional.

Já a decisão do TST, assinada no último dia 27 pela desembargadora convocada Margareth Rodrigues Costa, foi provocada por um caso individual. Todas elas carregam argumentos semelhantes, que, de alguma forma, subvertem a maneira como as empresas dizem operar no Brasil (leia, ao final desta reportagem, o posicionamento da Uber).

Por unanimidade, os ministros da 2ª Turma do TST seguiram a fundamentação de Margareth Costa, que diz que a Uber pune os motoristas com bloqueio, coloca-os em uma espécie de ranqueamento de corridas, estabelece as demandas para cada profissional e remunera-os diretamente, “tudo de acordo com as condições empresariais estipuladas unilateralmente por ela”.

“Verifica-se, no âmbito da programação inscrita no software do aplicativo, que o modelo de gestão do trabalho das referidas empresas orienta-se, em um processo denominado de gamificação, (…), na qual trabalhadores são estimulados e desestimulados a praticarem condutas, conforme os interesses da empresa-plataforma, a partir da possibilidade de melhorar seus ganhos e de punições indiretas, que respectivamente reforçam condutas consideradas positivas e reprimem condutas supostas negativas para a empresa, em um repaginado exercício de subordinação jurídica”, diz a relatora em sua argumentação.

A cizânia na Justiça do Trabalho pode culminar em intervenções do Supremo Tribunal Federal, que, a despeito de não ter competência para tal, tem se posicionado como a última instância em questões trabalhistas, influindo nas decisões sobre vínculo. Além disso, um grupo de trabalho interdisciplinar discute uma regulamentação específica para esses trabalhadores.

À revista eletrônica Consultor Jurídico, no entanto, procuradores do Trabalho, professores e outros especialistas no assunto dizem que, caso seja formulada, uma nova norma deve partir dos direitos já consagrados pela Convenção das Leis do Trabalho (CLT), e não da redução destes.

“O debate de outra classificação, um meio termo, um terceiro tipo, é prejudicial. Nós precisamos de regulação específica para questões específicas: controle digital, dados e gamificação. A classificação é clara, só não é aplicada pela legislação que já temos”, diz Viviane Vidigal, advogada, professora de Direito do Trabalho e estudiosa da gamificação, com teses de mestrado, doutorado e livros de doutrina que abordam o tema.

“A subordinação jurídica é um conceito que tem dinâmica. Nós o conceituamos à luz de fatos contemporâneos. Lá atrás, quando a subordinação é conceituada pela primeira vez, a gente estava olhando para uma outra forma de organizar o trabalho: o fordismo. Fábricas, uniformes, chefe dando ordem… Isso porque não havia outra possibilidade de fazer valer as regras de uma empresa. Agora, a tecnologia tirou a necessidade de uma pessoa física dando ordens para que os funcionários cumpram as regras.”

Para a professora da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-MG), doutora em Direito pela UFMG e servidora da Justiça do Trabalho Ana Carolina Paes Leme, hoje “a subordinação é gamificada”.

“A ordem não é direta, não se fala para o motorista do Rio de Janeiro: ‘Vá à praia do Leblon’. Eles falam: ‘Hoje está sol, você vai deixar de ir lá?’. Ou: ‘70% da base foi para o Jardim Botânico no evento X, você vai ficar de fora?’. Então não é uma ordem direta, é uma ordem gamificada. Isso tudo é subordinação, isso são ordens. Tem cara de que não é ordem, mas, na verdade, induz ao comportamento.”

O inquérito conduzido pelo MPT que culminou na condenação na 4ª Vara de São Paulo mostrou ainda que a Uber precifica os pagamentos (que eles chamam de repasses) de acordo com o salário mínimo brasileiro. Além disso, oito em cada dez motoristas, conforme já publicado por várias pesquisas acadêmicas, têm como renda principal o trabalho no aplicativo, o que afasta as argumentações de liberdade e de que a prática é um complemento financeiro.

Disse um ex-gerente-geral da Uber no Rio de Janeiro, conforme mostrado no inquérito contra a empresa: “Há um time de precificação global na matriz; a cidade realiza planilha propondo determinado preço, que deve ser aprovado pelo presidente global; a planilha leva em conta distância, número de viagens por hora, trânsito, salário mínimo, combustível e o valor do carro e respectiva depreciação; que também é comparada a tarifa com as praticadas pelos táxis; que quanto mais barato, mais o negócio cresce”.

Dano à arrecadação e falsa liberdade
A decisão da 4ª Vara paulistana estabeleceu uma multa bilionária à Uber a título de danos morais coletivos, o que gerou ruído no Poder Judiciário, tendo em vista que é uma sentença de primeira instância. A condenação, no entanto, partiu de uma investigação do MPT que já dura sete anos, e leva em consideração fatores como a ausência de arrecadação por parte do Estado nesse período (incluindo valores previdenciários) e a prática de fraude trabalhista por parte da Uber.

A atuação do MPT nesse terreno é ampla. Em novembro de 2021, quando o órgão ajuizou a ação que no mês passado resultou em condenação na Justiça do Trabalho de São Paulo, corriam 625 inquéritos contra aplicativos, mais de um terço deles contra a Uber.

De acordo com os estudiosos entrevistados pela ConJur, as decisões favoráveis aos aplicativos tinham como base duas alegações: não há subordinação a uma pessoa física, portanto esta não resta configurada em nenhuma hipótese; a empresa não presta serviços de transporte, mas de tecnologia, conduta que é apontada como fraudulenta pelo MPT. A companhia ainda alegou em suas argumentações que não contrata os motoristas, mas que eles a contratam.

A análise dos dados produzidos pelas próprias empresas, que estão sob sigilo no processo, foi fundamental para mudar essas percepções, segundo o procurador do MPT Renan Kalil, que chefia a Coordenadoria Nacional de Combate à Fraude nas Relações de Trabalho (Conafret) e atua na ação.

“Não existe liberdade. Estamos diante da empresa impondo regras que o motorista deve cumprir, e se ele não cumprir há consequências, que afetam diretamente seu trabalho. Dizer que é um trabalho apenas porque a pessoa pode escolher quando liga o aplicativo é um pouco distante do que acontece de fato a partir do momento em que você está conectado trabalhando.”

No caso que envolve a Rappi, cuja origem também é um inquérito conduzido por Kalil, as informações fornecidas pela empresa mostram que os entregadores têm pontuações e, a partir desses números, os trabalhos são distribuídos. Para receber mais trabalhos em determinado bairro no horário de pico, é necessária determinada quantidade de pontos. Esses pontos são acumulados a partir das circunstâncias de cada entregador. Na prática, os trabalhadores não sabem como funciona essa distribuição.

“É uma série de regras que eles colocam para te fazer trabalhar conforme os interesses deles, de direcionamento de entregadores.”

Em relação à possível regulamentação, Kalil diz que “o ponto de partida deveriam ser os parâmetros de proteção trabalhistas que temos hoje em dia”. O procurador cita o artigo 6º da CLT, parágrafo único, implementado na reforma de 2011, que, em tese, já deveria ser utilizado para reconhecimento de vínculo:

“Artigo 6º — Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único — Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”.

Sobre as experiências de outros países (na Alemanha, por exemplo, os motoristas de aplicativos são tratados como empregados formais), Kalil cita algumas normativas aprovadas na Espanha, que colocam regras sobre o algoritmo, inclusive sobre sua transparência, como dispositivos interessantes para serem aplicados no Brasil. “A capacidade de produzir provas do trabalhador e da plataforma é muito discrepante. A plataforma tem todos os dados, organiza o negócio, ela está melhor posicionada para argumentar que há outra relação que não a de emprego.”

Também procurador do MPT e membro do grupo de trabalho que discute o tema em Brasília, Ilan Fonseca foi, por quatro meses, motorista da Uber para escrever sua tese de doutorado. Ele observou empiricamente as estratégias da empresa para tentar burlar o vínculo, além de outras situações que configuram subordinação.

“A Uber consegue fiscalizar não apenas a velocidade do carro, o trajeto do carro, mas até o comportamento do motorista dentro do carro.” Ele afirma que toda a relação de trabalho se dá nos moldes tradicionais, com recompensas, caso as metas sejam cumpridas, e punições, caso não sejam.

“Se a ordem é dada, ela é supervisionada. Se não é cumprida, aí você vai ter, na sequência, esse poder punitivo. Esse poder punitivo virá na forma de bloqueios, de penalidades impostas no rendimento desse trabalhador, na impossibilidade de você ascender profissionalmente. A Uber trabalha com planos de carreira, onde, à medida em que você vai cumprindo mais tarefas, você vai subindo de posto, vai podendo se posicionar em aeroportos, vai podendo ter acesso a melhores corridas”, conta Fonseca.

No fim, diz o procurador, “se você é um trabalhador que não atende aos interesses da empresa, você pode vir a ser desligado, e o que a gente tem visto é que essas condições geralmente não têm nenhuma transparência. Então, esses requisitos, que para o Direito de Trabalho são muito tradicionais, eles se encontram todos presentes nessa relação entre aplicativos e motoristas”.

No caso dos bloqueios, a Justiça já reconheceu em várias decisões que a Uber não explica o porquê das punições, ou seja, não há transparência em relação às restrições impostas aos trabalhadores. Essa prática reforça a ideia de que a empresa tem poder de punição semelhante à demissão sem justa causa, traço das relações de emprego celetistas.

A estratégia, de acordo com a pesquisadora Viviane Vidigal, faz parte de um organograma para mascarar o vínculo. Depois da subordinação, a empresa usa sua atividade-fim para tentar burlar a CLT.

“As empresas se afirmam como da área de tecnologia, para afastar a sua outra atividade-fim. Por quê? Parte da magistratura sabe que subordinar-se é estar na atividade-fim da empresa, integrado a seus fins. Se eu entendo que a empresa é de tecnologia e minha atividade é de transporte, eu não me enquadro como empregado atrelado à atividade-fim. Portanto, a subordinação estrutural está afastada, e isso aparece nas decisões expressamente.”

Outro lado
Em nota enviada à ConJur, a Uber diz que “não usa ‘gamificação’ nem aplica ‘punições’ para obter ‘subordinação algorítmica’, tese interpretativa sem qualquer respaldo na legislação e que não se sustenta ao ser confrontada com a realidade”.

“A Uber esclarece que vai recorrer da decisão proferida pela 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que representa entendimento isolado e contrário ao de outros casos já julgados pelo próprio Tribunal, pelo STJ e pelo STF. A empresa considera que o acórdão da 2ª Turma não avaliou adequadamente o conjunto de provas produzido no processo e se baseou, sobretudo, em posições doutrinárias de fundo ideológico que já foram superadas, inclusive pelo Supremo”, diz a nota.

“As pessoas que se cadastram na plataforma são trabalhadores independentes que utilizam a plataforma de intermediação digital da Uber para gerar renda com autonomia e flexibilidade. Escolhem livremente os dias e horários de uso do aplicativo, se aceitam ou não viagens/entregas e, mesmo depois disso, ainda existe a possibilidade de cancelamento. Não existem metas a serem cumpridas, não se exige número mínimo de viagens/entregas, não existe superior hierárquico nem encarregado de supervisão do serviço, não há obrigação de exclusividade, não existe controle ou determinação de cumprimento de jornada mínima”, continua a empresa.

Processo 1001416-04.2021.5.02.0055 (Rappi)
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Processo TST-RR-536-45.2021.5.09.0892 (Uber Eats)
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Processo 1001379-33.2021.5.02.0004 (Uber)
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Advogado português crítico da medida elenca fissuras no projeto que também é testado no país europeu