por NCSTPR | 19/01/23 | Ultimas Notícias
Suzana Poletto Maluf
Você deve receber a aposentadoria por invalidez caso não consiga se recuperar a ponto de retomar às atividades de trabalho.
Entender como funcionam as leis trabalhistas e previdenciárias para trabalhadores que adquirem doenças ocupacionais ou sofrem acidentes durante as atividades é fundamental para garantir o seu direito.
Segundo a Lei da CLT é obrigação da empresa oferecer as condições necessárias para que o funcionário cumpra sua função sem correr riscos. Mas, mesmo diante dessas exigências, os casos de acidente de trabalho e doenças ocupacionais são numerosos.
Entre 2012 e 2021, de acordo com o Observatório de Segurança e Saúde no Trabalho, foram registradas 6,2 milhões de Comunicações de Acidentes de Trabalho (CATs) e o INSS concedeu 2,5 milhões de benefícios previdenciários acidentários, incluindo auxílios-doença, aposentadorias por invalidez, pensões por morte e auxílios-acidente.
Para manter a saúde do funcionário, é preciso que a empresa adote medidas como disponibilização de equipamentos de segurança, instalações adequadas, limpeza e higiene do local, mobiliário adequado, treinamento necessário para os funcionários, dentre outros.
E uma vez comprovado o desenvolvimento de doença ocupacional, você pode ter benefícios previdenciários e trabalhistas que são garantidos por lei.
Confira a seguir quais são as doenças ocupacionais, como comprovar que ela veio do ambiente de trabalho e quais são os benefícios de direito de pessoas que adquirem essas doenças a partir da sua profissão. Boa leitura!
O que são as doenças ocupacionais
Doenças ocupacionais são aquelas que você desenvolve a partir do contato diário com seu ambiente de trabalho ou de esforço ou risco do tipo de atividade profissional que você exerce.
Existem dois tipos de doenças ocupacionais que facilitam o entendimento para os trabalhadores. São elas:
Doença profissional: é aquela típica de certas profissões. Como, por exemplo, se você trabalha em contato direto com pó de sílica e acaba por desenvolver uma silicose. Ou se você trabalha em contato direto com amianto e adquiriu ao longo dos anos a doença asbestose.
Doença do trabalho: Essas não são específicas, pois podem ser desenvolvidas em diferentes tipos de atividade profissional, como é o caso das doenças por esforço repetitivo LER/DORT, que podem ser desenvolvidas pelo atendente de banco, caixa de supermercado, ajudante de caminhão, dentre outros.
As doenças ocupacionais podem ser classificadas também de acordo com o modo que elas foram desenvolvidas, ou seja, com nexo de causalidade, onde o trabalho foi o principal causador da doença. Mas também como concausalidade, onde o trabalho apenas ajudou a agravar uma doença já preexistente.
Exemplos de doenças ocupacionais
Seja por esforço repetitivo ou contato direto com substâncias perigosas, é fato que certos trabalhos oferecem riscos para seus trabalhadores, e por isso é direito do trabalhador ter ajuda nesses casos.
Confira a seguir às doenças ocupacionais mais recorrentes:
LERs e DORTs (Lesão por Esforços Repetitivos e dos Distúrbios Osteomusculares Relacionados ao Trabalho);
Problemas de visão;
Asma ocupacional;
Antracose pulmonar;
Dermatose ocupacional;
Perda auditiva;
Doenças psicossociais (depressão, estresse, ansiedade, síndrome do pânico, Síndrome de Burnout);
Enfermidades na coluna, nos ombros, encurtamento de tendões e dores crônicas.
Como comprovar a doença ocupacional
O primeiro passo é conversar com seu médico e explicar o que você está sentindo e detalhes de como você exerce suas atividades no dia a dia.
Caso o médico comprove o diagnóstico de que você obteve essa doença a partir do trabalho, então ele deve preencher no atestado a CID (código internacional da doença) do seu problema de saúde.
Com o atestado, você deverá conversar com o RH da empresa e mostrar à equipe para que seja emitida a CAT (Comunicação de Acidente de Trabalho), essa responsabilidade é da empresa que deve fazer até o primeiro dia útil seguinte da entrega do seu atestado.
Se você trabalha em uma empresa grande, é bem possível que esse tipo de doença também tenha acometido outros colegas de trabalho. E para te ajudar a comprovar a sua doença na fase da perícia do INSS, você pode reunir outros casos para apresentar como testemunhas.
Também é indicado reunir outros tipos de provas como vídeos das condições de trabalho, garantia de que entregou o atestado ao RH como cópias de e-mail, gastos com tratamentos médicos, dentre outros.
Quais os benefícios do INSS para quem sofre de doença ocupacional
Se você desenvolveu alguma doença por conta do seu trabalho e a empresa se nega a arcar com os seus direitos, então o indicado é recorrer à Justiça. Confira a seguir quais são os principais direitos de um trabalhador com doença ocupacional.
Indenização
Todas as suas despesas com médicos, medicamentos, tratamentos, internações, dentre outras, devem ser indenizadas pela empresa.
Isto quer dizer que, uma vez entrando com a ação na Justiça, você pode ser indenizado(a), recebendo pelos danos morais, materiais e estéticos caso haja sequelas visíveis que interfiram na autoestima do funcionário(a).
Além disso, também é dever da empresa arcar com a manutenção dos benefícios do funcionário como plano de saúde, ticket alimentação e recolhimento do FGTS durante o período que ficar afastado do trabalho.
Se for comprovada a impossibilidade de recuperação do funcionário, a empresa também pode ser obrigada a pagar uma pensão mensal vitalícia como forma de compensar o dano causado.
Estabilidade no emprego
Após o retorno do funcionário às atividades, é dever da empresa assegurar o seu emprego durante 12 meses. Caso você tenha se recuperado e a empresa não o aceite de volta, você pode acionar um advogado trabalhista para recuperar seu trabalho com todos os seus direitos: salários, férias e 13°salário.
Auxílio-acidente
Mesmo que você tenha um período de afastamento das atividades no trabalho para recuperação, se você adquiriu alguma sequela ou capacidade reduzida, terá direito a receber o auxílio-acidente.
Então mesmo que você retorne ao trabalho, deverá receber esse auxílio até a aposentadoria.
Aposentadoria por invalidez
Você deve receber a aposentadoria por invalidez caso não consiga se recuperar a ponto de retomar às atividades de trabalho, seja na sua profissão ou em qualquer outra atividade. Nesta categoria, você receberá a média integral dos salários de contribuição.
Suzana Poletto Maluf
Especialista em direito previdenciário, benefícios sociais e aposentadorias. @malufsuzana
Migalhas: https://www.migalhas.com.br/depeso/380232/doencas-ocupacionais-entenda-quais-sao-e-como-comprovar
por NCSTPR | 19/01/23 | Ultimas Notícias
Carla Caroline Freitas Santos
O presente trabalho teve como principal objetivo realizar um estudo sobre o julgamento da Ação Direito de Inconstitucionalidade 1.625, cujo resultado poderá significar na integração no ordenamento jurídico brasileiro da Convenção Internacional do Trabalho n. 158 que regulamenta a dispensa imotivado do trabalhador, abordando os recentes posicionamentos adotados pelo Supremo Tribunal sobre a matéria.
1. Introdução
Recentemente o assunto relativo à regulamentação da dispensa do empregado por iniciativa do empregador entrou novamente em pauta em razão do pedido de vistas do Exmo. Min. Gilmar Mendes na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.625, cujo objeto afeta diretamente esta questão, posto que, se julgada procedente referida ação, significará na incorporação no ordenamento jurídico brasileiro da Convenção Internacional 158, que regulamenta a dispensa imotivada.
A discussão em si gira em torno da possibilidade de extinção da modalidade de dispensa sem justa causa, em razão da necessidade de justificação da dispensa do trabalhador exigida pela redação da Convenção Internacional 158, que, caso passe a incorporar o ordenamento jurídico, possuirá status normativo equivalente à lei ordinária.
Contudo, é necessário realizar uma digressão da análise do conteúdo material da referida Convenção Internacional n. 158, para se compreender os efeitos da ratificação de uma norma internacional no ordenamento jurídico interno. Isto porque, a Constituição Federal de 1988 regulamentou o processo de incorporação dos tratados e convenções internacionais no direito brasileiro, normatizando o status normativo adquirido pela norma internacional após sua ratificação pelos Poderes Legislativo e Executivo.
Restou estabelecido pela Carta Magna que nos casos em que o tratado ou convenção internacional versar sobre direitos humanos e passar pelo procedimento previsto no §3º do art. 5º da Carta Magna integrará o ordenamento jurídico na qualidade de emenda à constituição, sendo que, caso não tenha estes dois requisitos cumulativamente, passará a ostentar o status normativo de lei ordinária (MELO, Raimundo, p. 85).
Nesta esteira, a discussão sobre a possibilidade de extinção da modalidade de rescisão injusta do contrato de trabalho na realidade, antes mesmo de adentrar na matéria ou conteúdo de fato da Convenção Internacional n.158, encontra entraves no âmbito formal, conforme objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.625 ajuizada perante a Suprema Corte.
O Brasil como membro integrante da Organização Internacional do Trabalho, de acordo com os prazos estabelecidos pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos, possuía um prazo para ratificação ou denúncia da Convenção Internacional n. 58, quando da sua publicação em 1985, dentro do qual, após passar pelo crivo do Poder Legislativo, ratificou os termos da Convenção por meio do decreto 1.855 de 10/04/1996.
Entretanto, a incorporação ao ordenamento jurídico das disposições da referida Convenção durou um curto período, posto que em 20/12/1996 foi publicado Decreto, elaborado pelo então Presidente de República Fernando Henrique Cardoso, denunciando a norma internacional e afastando sua incorporação ao ordenamento jurídico interno.
O objeto da jurássica Ação Direta de Inconstitucionalidade, que já perfaz 25 anos de duração perante a Suprema Corte, está justamente na constitucionalidade do decreto 2.100, que não foi ratificado pelo Poder Legislativo, portanto, fugindo da regulamentação constitucional, a qual prevê a obrigatoriedade de que as convenções e tratados internacionais passem pelo crivo do Poder Legislativo. Assim, constata-se que a matéria em pauta no Supremo Tribunal Federal discute apenas questão formal, portanto, não se avaliando a legalidade ou convencionalidade do conteúdo da Convenção Internacional 158.
A validade da Convenção Internacional 158 e sua incorporação ao ordenamento jurídico interno, considerando-se a matéria versada, regulamentação da dispensa imotivada de trabalhadores, é tema relevante a ser tratado e estudado pelas empresas para ajuste de seus procedimentos, visando o ajustamento legal de sua conduta e consequente redução de passivos trabalhistas.
2. As Convenções Internacionais do Trabalho
A atuação da Organização Internacional do Trabalho em parte se dá através das Convenções, Recomendações e demais normas criadas pela organização especialmente sobre o mundo do trabalho. Desta forma, é de responsabilidade da OIT a criação e a aplicação das normas internacionais entre os seus Estados-membros, para alcance da justiça social (JÚNIOR, Edson, p. 51).
Especialmente em relação ao Brasil, após a publicação da Carta Magna em 1988, restou regulamentada a forma de ingresso no ordenamento jurídico brasileiro dos Tratados Internacionais que, se forem ratificados, integram o ordenamento jurídico em regra como lei ordinária. (MELO, 2020, P. 88).
A doutrina classifica as Convenções Internacionais do Trabalho de acordo com sua eficácia, as separando nos quesitos autoaplicáveis, de princípios e promocionais (HUSKE, Carlos, p. 115).
Para o ilustre doutrinador Carlos Roberto Huske:
As autoaplicáveis são aquelas que passam a gerar efeitos de forma imediata. Isto é, suas disposições não exigem que haja uma regulamentação para sua aplicação. Importa e dizer que tais convenções já teriam todos os elementos possíveis para, de imediato, entrarem em plena vigência.
(…)
As de princípios são aquelas que necessitariam de adaptação do Estado-membro, e com o depósito de retificação na Repartição Internacional do trabalho, abre-se o prazo de 12 meses para que o Governo brasileiro providencie a edição da medida interna necessária para transformá-la em lei interna.
(…)
Promocionais são as que fixam determinados objetivos e estabelecem programas para sua consecução. Com elas o Estado se compromete a caminhar no atendimento de suas normas, mediante providências sucessivas, a médio e longo prazos. Não se confundem com as Recomendações, que não tem status de tratado, mas o iter procedimental é bem parecido, tendo em vista que a OIT, nestas últimas, cobra do Estado providências que tendem a implementar tais Recomendações. Como já vimos, as Recomendações não representam obrigações para o Estado, ao contrário das Convenções, que são tratados, pelos quais os Estados juridicamente se obrigam (HUSKE, Carlos, p. 115)
Entretanto, considerando-se o atual ordenamento jurídico brasileiro, as Convenções Internacionais para alcançarem validade no ordenamento jurídico brasileiro deverão necessariamente passar pelo crivo do Poder Legislativo, para depois serem ratificadas.
Atualmente existem mais de 170 convenções e tratados internacionais que disciplinam padrões e normas a serem observados nas relações de trabalho, que deverão ser cumpridos pelos países que ratificarem estas normas. A ratificação de uma Convenção implica em um ato soberano, que acarretará na incorporação ou adoção da Convenção ao ordenamento jurídico (MELO, Raimundo, p. 88).
Conforme prevê o art. 49 da Constituição Federal é de competência exclusiva do Congresso Nacional e do Presidente da República resolver definitivamente sobre tratados ou acordos internacionais, ou seja, ratificar ou denunciar a Convenção Internacional para definir sua integração ao ordenamento jurídico pátrio.
De fato, para verificar o status normativo que determinada Convenção Internacional adentrará no âmbito jurídico brasileiro será necessária a análise de seu conteúdo, em especial se versará sobre direitos humanos.
As Convenções Internacionais que versarem sobre direitos humanos, após serem submetidas à aprovação ou ratificação conforme previsão contida no §3º do art. 5ª da Carta Magna, adentrarão o ordenamento jurídico brasileiro com status de norma constitucional (MENDES, Gilmar, p. 193).
3. Validade e eficácia das Convenções Internacionais do Trabalho no ordenamento jurídico brasileiro
As Convenções Internacionais formuladas pela Organização Internacional do Trabalho objetivam principalmente a concretização dos direitos humanos essenciais aos trabalhadores, tendo como pilar a justiça social, portanto, é de extrema importância para a OIT a formulação e aplicação destas normas nos Estados-membros (JÚNIOR, Edson, p. 51).
O plano da eficácia das Convenções Internacionais no sistema jurídico brasileiro, em confronto com o já existente ordenamento pátrio, possui duas correntes doutrinárias, das quais se destacam: a teoria monista e a teoria dualista.
Para a teoria dualista, o direito internacional consagrado por Convenções e Tratados apenas edita parâmetros a serem observados pelos Estados-membros signatários que ratificarem as normas apresentadas, sendo o direito interno, fruto da vontade do Poder Legislativo, insuscetível de qualquer controle por ordem internacional. Já a teoria monista, considera uno e indivisível o direito pátrio e o internacional, que deverão atuar conjuntamente, de forma integrada e indivisível (SCHUELTER, Cibele, p. 95).
Segundo a doutrinadora Cibele Cristiane Schuelter:
O monismo sustenta a existência de uma única ordem jurídica. Assim, o direito internacional e o direito interno fazem parte de um sistema unitário de normas que obedece à determinada hierarquia. Essa posição comporta definições diferentes: (a) uma que defende a primazia do direito interno, devido ao fato do direito internacional derivar do direito interno e (b) a outra, que defende a primazia do direito internacional, entendendo que este constitui ordem jurídica hierarquicamente superior, à qual está subordinado o direito interno (SCHUELTER, Cibele, p. 95).
Na atualidade a teoria monista vem ganhando força no ordenamento jurídico, contudo, não há um entendimento pacificado no âmbito da doutrina ou da jurisprudência.
O entendimento jurisprudencial recorrente é no sentido de que o processo de ratificação dos tratados vem conferindo força executiva as convenções e tratados internacionais (BARBUGIANI, Luiz Henrique, p. 39).
Sobre este tema leciona Barbugiani:
O que se aplicaria, nesse caso, seria o próprio tratado que ganharia força executória interna decorrente de sua aprovação e da subseqüente promulgação por Decreto Presidencial devidamente publicado e não o Decreto Legislativo que funcionaria apenas como autorização para a ratificação da norma (BARBUGIANI, Luiz Henrique, p. 39)
O ilustre doutrinador Raimundo Simão de Melo elenca uma série de requisitos a serem preenchimentos pelos tratados e convenções internacionais para seu ingresso no ordenamento pátrio:
Portanto, os Tratados internacionais ingressam na ordem jurídica interna brasileira mediante o preenchimento dos seguintes requisitos: a) negociação pelo Estado brasileiro no plano internacional; b) assinatura do instrumento pelo Estado brasileiro; c) mensagem do Poder Executivo ao Congresso Nacional para discussão e aprovação ou não do instrumento; d) aprovação parlamentar mediante Decreto Legislativo; e) ratificação do instrumento; f) promulgação do texto legal do Tratado mediante Decreto presidencial (MELO, Raimundo, p. 89)
Dessa forma, para que a convenção internacional tenha eficácia e validade no ordenamento jurídico pátrio é necessário que seja observado os requisitos necessários e seja realizada a necessária ratificação pelo Brasil, nos moldes do que prevê a Constituição Federal.
4. O status normativo dos tratados internacionais no Brasil
A natureza jurídica das convenções e tratados internacionais ratificados pelo Brasil, a depender especialmente de seu conteúdo, poderá significar em sua incorporação ao ordenamento jurídico pátrio com natureza infraconstitucional ou constitucional, neste último caso se versarem sobre direitos humanos e forem aprovados nos termos do §3º do art. 5º da Carta Magna.
Em regra, após a divulgação pela Organização Internacional do Trabalho de uma Convenção ou Tratado Internacional, o Estado-membro deverá ratificar os seus termos ou denunciar a norma, afastando ou não sua aplicação ou incorporação no ordenamento jurídico interno (MELO, Raimundo, p. 88).
Sobre o tema leciona o doutrinador Raimundo Simão de Melo:
As convenções da OIT, uma vez ratificadas por decisão soberana de um país, passam a fazer parte do seu ordenamento jurídico interno. No caso do Brasil, a promulgação e publicação incorporam os Tratados Internacionais ao direito interno, colocando-os, como regra, no mesmo nível das leis ordinárias, excepcionando-se os Tratados e Convenções internacionais aprovados na forma do art. 5º, § 3º da Constituição Federal após a EC n. 45/2004, que tratem sobre direitos humanos e forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, os quais serão equiparados às Emendas Constitucionais com hierarquia superior às leis ordinárias (MELO, Raimundo, p. 90).
Nesta esteira, tradicionalmente as convenções internacionais após serem levadas ao crivo do Poder Legislativo e posteriormente serem ratificadas, ostentaram status de lei ordinária, nos exatos termos do que prevê a Carta Magna.
Excepcionalmente, em casos em que as Convenções ou Tratados Internacionais versarem sobre direitos humanos, bem como forem submetidas ao processo de aprovação previsto no §3º do art. 5º da Constituição Federal, estas normas passaram a ostentar status constitucional, como emendas à Constituição:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (BRASIL, 1988)
Para que uma Convenção Internacional ostente o status de norma constitucional, configurando-se como emenda à constituição, é necessário que verse sobre direitos humanos e seja aprovada, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos de seus membros, sendo ambos elementos cumulativos para definição de seu status normativo.
Em sua obra o Exmo. Min. Gilmar Mendes destaca:
Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana. (MENDES, Gilmar, p. 698)
Em suma, o Tratado ou Convenção que é incorporado ao ordenamento jurídico pátrio, ostentará, em regra, no plano da validade e eficácia das normas infraconstitucionais, status de lei ordinária.
Sobre o entendimento do status normativo dos tratados internacionais como equivalente às leis ordinárias, apontou o Exmo. Ministro Gilmar Ferreira Mendes:
A tese da legalidade ordinária dos tratados internacionais foi reafirmada em julgados posteriores: RE 206.482/SP, relator Maurício Corrêa, julgado em 27-5-1998, DJ de 5-9-2003; HC 81.319-4/GO, Rel. Celso de Mello, julgado em 24-4-2002, DJ de 19-8-2005 (MENDES, Gilmar, p. 698)
Caso o Estado-membro entenda que o conteúdo daquela Convenção não seja compatível ou interessante ao seu ordenamento jurídico interno, dentro do prazo previsto legalmente, deverá denunciar referida Convenção para sinalizar que não há interesse na implementação daquelas normas em seu ordenamento jurídico interno (RUIZ, Pedro, p. 198). É o que prevê o art. 78 da Convenção Americana de Direitos Humanos:
ARTIGO 78
1. Os Estados-Partes poderão denunciar esta Convenção depois de expirado um prazo de cinco anos, a partir da data de entrada em vigor da mesma e mediante aviso prévio de um ano, notificando o Secretário-Geral da Organização, o qual deve informar as outras Partes.
2. Tal denúncia não terá o efeito de desligar o Estado-Parte interessado das obrigações contidas nesta Convenção, no que diz respeito a qualquer ato que, podendo constituir violação dessas obrigações, houver sido cometido por ele anteriormente à data na qual a denúncia produzir efeito. (BRASIL, 1992)
Portanto, o procedimento para que a Convenção ou Tratado Internacional seja incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro passará pelo crivo do Poder Legislativo, por meio da aprovação parlamentar mediante Decreto Legislativo, e, posteriormente, promulgação do texto legal do Tratado mediante Decreto presidencial (MELO, 2020, pag. 88).
Existe ainda uma corrente doutrinária, esta decorrente da jurisprudência, que adota o posicionamento de que os tratados e convenções internacionais teriam um status normativo supralegal, portanto, hierarquicamente superiores às normas infraconstitucionais, contudo respeitando os parâmetros e diretrizes estabelecidos pela Carta Magna (MENDES, Gilmar, p. 703).
Nesse sentido é a jurisprudência:
Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do CC de 1916 e com o Decreto-Lei 911/1969, assim como em relação ao art. 652 do novo CC (Lei 10.406/2002).” (RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009.) No mesmo sentido: RE 349.703, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009. Em sentido contrário: AI 403.828-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 5-8-2003, Segunda Turma, DJE de 19-2-2010. Vide: AI 601.832-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 17-3-2009, Segunda Turma, DJE de 3-4-2009; HC 91.361, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-9-2008, Segunda Turma, DJE de 6-2-2009; HC 72.131, Rel. p/ o ac. Min. Moreira Alves, julgamento em 23-11-1995, Plenário, DJ de 1º-8-2003. (STF – RE: 349703, RS, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 03/12/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-04 PP-00675)
Salienta ainda sobre este tema o Exmo. Ministro Gilmar Ferreira Mendes em sua obra doutrinária:
Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana. (MENDES, Gilmar, p. 698)
Nesta vertente doutrinária as Convenções Internacionais ostentariam status normativo supralegal no ordenamento jurídico brasileiro, seguindo o entendimento já adotado por outros países na hierarquização dos tratados internacionais, como assevera Gilmar Ferreira Mendes:
Na experiência do direito comparado, é válido mencionar que essa mesma qualificação é expressamente consagrada na Constituição da Alemanha que em seu artigo 25, dispõe que “as normas gerais do Direito Internacional Público constituem parte integrante do direito federal. Elas prevalecem sobre as leis e produzem diretamente direitos e deveres para os habitantes do território nacional”. Anoto, ainda, que o tratamento hierárquico-normativo é dado aos tratados e convenções internacionais pela Constituição da França de 1958 (art. 55) e pela Constituição da Grécia de 1975 (art. 28). Também o Reino Unido vem dando mostras de uma verdadeira revisão de conceitos. O Parlamento já não mais se mostra um soberano absoluto. O European Communities Act, de 1972, atribuiu ao direito comunitário hierarquia superior em face das leis formais aprovadas pelo Parlamento. Essa orientação tornou-se realidade no caso Factortame Ltd. v. Secratary of State for transport (N.2) [1991]. (MENDES, Gilmar, p. 799)
Considerando a atual redação da Carta Magna promulgada em 1988, em special a redação do §3º do art. 5ª e inciso I do art. 49, ao ser ratificada pelo Congresso Nacional e Presidente da República, a Convenção ou Tratado Internacional em regra ostentará o status normativo de lei ordinário, salvo exceções.
5. Histórico da Convenção Internacional 158 e sua validade no ordenamento jurídico brasileiro
A Convenção Internacional 158, aprovada na 68ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho em Genebra em 1982, teve como objeto à matéria de proibição arbitrária de trabalhador da relação de emprego, entrando em vigor no plano internacional em 23/11/1985 (EDSON, Júnior, p. 229).
Conforme prazo previsto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), em seu artigo 78, os Estados-membros da Organização Internacional do Trabalho poderiam ratificar seus termos ou denunciar a Convenção depois de expirado o prazo de 05 anos a partir da data da entrada em vigor da norma internacional (BRASIL, 1992).
Em suma a Convenção Internacional 158 buscou regularizar a situação de rescisão contratual com iniciativa por parte do empregador, dispondo sobre a matéria em seus 22 artigos.
No âmbito nacional, apesar do Brasil ter se manifestado contrariamente à implementação das previsões contidas na referida Convenção, após sua obrigatória submissão ao crivo do Poder Legislativo, referida norma internacional foi ratificada em 05/01/1995 por meio do Decreto nº 1.855 publicado em 10/04/1996 (MELO, Raimundo, p. 87).
Contudo, a vigência da Convenção Internacional 58 possuiu curta duração no âmbito brasileiro, isto porque em 20/12/1996 foi publicado Decreto pelo nº 2.100 que denunciou a referida norma internacional e afastou seus efeitos e implementação no ordenamento jurídico interno.
Contudo vale citar ainda que, conforme previsto no texto constitucional, a matéria relativa à regulamente da dispensa imotivada ou por iniciativa do empregador, apenas poderia ser regulamentada por meio de lei complementar, nos exatos termos do inciso I, art. 7º da Carta Magna:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; (BRASIL, 1988)
Durante seu curto prazo de vigência no âmbito brasileiro, a Convenção Internacional 158 foi alvo de diversas ações constitucionais para apreciação de caráter formal de sua validade dentro do ordenamento jurídico.
A matéria tornou-se objeto inclusive de Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.480/DF, proposta pela Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria, justamente para verificação inconstitucionalidade da Convenção Internacional 158, posto que tratava de matéria reservada à lei complementar, apesar de ostentar status de lei ordinária.
Deste modo, de acordo com a decisão liminar proferida pela Suprema Corte no julgamento da ADIn 1.480/DF, ante a necessidade de lei complementar para versar sobre a dispensa imotivada dos trabalhadores, a Convenção Internacional nº 158 teve seus efeitos afastados do ordenamento jurídico interno, conforme se constata da ementa do julgamento do Tribunal publicado em 04/09/1997:
Ementa: – ação direta de inconstitucionalidade – convenção nº 158/OIT – proteção do trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa – argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (decreto legislativo nº 68/92 e decreto nº 1.855/96) – possibilidade de controle abstrato de constitucionalidade de tratados ou convenções internacionais em face da Constituição da República – alegada transgressão ao art. 7º, i, da constituição da república e ao art. 10, i do adct/88 – regulamentação normativa da proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, posta sob reserva constitucional de lei complementar – conseqüente impossibilidade jurídica de tratado ou convenção internacional atuar como sucedâneo da lei complementar exigida pela constituição (CF, art. 7º, i) – consagração constitucional da garantia de indenização compensatória como expressão da reação estatal à demissão arbitrária do trabalhador (CF, art. 7º, i, c/c o art. 10, i do ADCT/88) – conteúdo programático da convenção nº 158/OIT, cuja aplicabilidade depende da ação normativa do legislador interno de cada país – possibilidade de adequação das diretrizes constantes da convenção nº 158/oit às exigências formais e materiais do estatuto constitucional brasileiro […] É na Constituição da República – e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas – que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é – da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais – superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado – conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. […] Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. […] A Convenção nº 158/OIT, além de depender de necessária e ulterior intermediação legislativa para efeito de sua integral aplicabilidade no plano doméstico, configurando, sob tal aspecto, mera proposta de legislação dirigida ao legislador interno, não consagrou, como única conseqüência derivada da ruptura abusiva ou arbitrária do contrato de trabalho, o dever de os Estados-Partes, como o Brasil, instituírem, em sua legislação nacional, apenas a garantia da reintegração no emprego. Pelo contrário, a Convenção nº 158/OIT expressamente permite a cada Estado-Parte (Artigo 10), que, em função de seu próprio ordenamento positivo interno, opte pela solução normativa que se revelar mais consentânea e compatível com a legislação e a prática nacionais, adotando, em conseqüência, sempre com estrita observância do estatuto fundamental de cada País (a Constituição brasileira, no caso), a fórmula da reintegração no emprego e/ou da indenização compensatória. Análise de cada um dos Artigos impugnados da Convenção nº 158/OIT (Artigos 4º a 10). (sem grifos no original) (STF – ADI: 1480 DF 0001895-06.1996.0.01.0000, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 04/09/1997, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/05/2001)
Após a publicação do decreto 2.100 em 20/12/1996, pelo então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, posteriormente foi publicada decisão em 27/06/2001, nos autos da ADI nº 1.480, extinguindo o processo em razão da perda do superveniente de seu objeto.
É necessário destacar ainda que, referido decreto 2.100 é objeto de Ação Declaratório de Inconstitucionalidade proposta em 1997 proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura – CONTAG e Central Única de Trabalhadores, registrado sobre o nº 1.625, cuja tramitação percorre o extenso e interminável período de 25 anos e intermináveis pedidos de vistas.
Portanto, a ratificação e implementação da Convenção Internacional 158 ainda é objeto de discussão pela Suprema Corte, especialmente em seus aspectos formais, posto que a denúncia à Convenção ocorreu apenas por meio de Decreto Executivo, sem qualquer ratificação pelo Parlamento.
Nesse sentido leciona Barbugiani:
A Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho é um dos exemplos multicitados pela doutrina nacional para demonstrar o descaso de nosso país com as normas internacionais. (BARBUGIANI, Luiz Henrique, p. 38)
A questão relativa à implementação ou ratificação da Convenção Internacional nº 158 é matéria de debate entre os doutrinadores, considerando-se a ausência de lei complementar sobre o tema da proibição da dispensa arbitrária, bem como revelou o descaso do Brasil com as obrigações internacionais.
6. Da discussão acerca da ratificação da Convenção Internacional 158
A ratificação e incorporação ao ordenamento jurídico das disposições contidas da Convenção Internacional 158, após 28 anos de sua ratificação pelo Brasil e posterior denúncia, voltou a entrar em pauta diante do andamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.625 que tem por objeto a constitucionalidade do Decreto Executivo 2.100 de 20/12/1997 que denunciou a norma internacional e afastou sua incorporação no ordenamento jurídico interno.
Em outubro de 2022 foi solicitado pelo Exmo. Ministro Gilmar Mendes vistas do processo ADIn 1.625, que, apesar da extensa tramitação de 25 anos, diante das alterações das aprovadas pelo novo Regimento Interno da Suprema Corte, deverá ser ter o retorno de vista de forma inadiável de 90 dias após o pedido de vistas.
Diante da extensa tramitação do referido processo perante a Suprema Corte, que inclusive já foi votado à época possuindo 8 votos e 3 entendimentos diferentes, dos quais a maioria dos ministros havia entendido pela inconstitucionalidade do decreto 2.100, ante a necessidade de aprovação do Congresso Nacional da denunciação de norma internacional.
Importante destacar ainda que os votos dos Ministros já aposentados atualmente são válidos para continuação do julgamento, bem como que os ministros ainda ativos que votaram à época (Rosa Weber e Dias Toffoli) poderão mudar seus votos.
7. Dos precedentes judiciais no âmbito do Supremo Tribunal Federal
Diante da matéria versada na Convenção Internacional 158, regulamento das rescisões contratuais imotivadas ou por iniciativa dos empregados, a norma internacional desde sua publicação em 23/11/1985 causou diversas controvérsias no âmbito jurídico interno.
Isto porque, conforme disposição contida no art. 7º, inciso I da Constituição Federal promulgada em 1988, a matéria relativa à regulamentação da despedida arbitrária será reservada exclusivamente à lei complementar:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; (BRASIL, 1988)
Deste modo, conforme doutrina majoritária adotada atualmente, a Convenção Internacional ratificada pelo Brasil que não versar sobre direitos humanos e não for submetida ao processo previsto no §3º do art. 5º da Carta Magna, ostentará status normativo de lei ordinária. Portanto, não poderá a Convenção Internacional nº 158, equiparada a lei ordinária, dispor de matéria exclusiva de lei complementar (MENDES, Gilmar, p. 700).
Inclusive esta questão foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada em 08/07/1996 sob o nº 1.480/DF, na qual é questionada exatamente a questão da legalidade da Convenção Internacional 58 para dispor sobre matéria reservada à lei complementar.
Entretanto, após a denunciação da Convenção Internacional nº 58 por meio do decreto 2.100 publicado em 20/12/1997, a referida ADIn 1.480/DF foi extinta em razão da superveniente perda de seu objeto, ante afastamento da integração da convenção no ordenamento jurídico interno.
Atualmente o debate permanece acerca da ratificação e incorporação das disposições contidas na Convenção Internacional nº 158, tendo em vista a jurássica ADI 1.625, que já possui 25 anos de tramitação, cujo objeto envolve a constitucionalidade do decreto 2.100 que denunciou a referida convenção.
Neste caso, se for proferida decisão favorável pela declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 2.100, ante a ratificação da Convenção Internacional 58 pelo parlamento, será possível sua incorporação no ordenamento jurídico.
Importante destacar ainda que tramita perante a Suprema Corte uma Ação Direta de Constitucionalidade sob o nº 39, está mais recente, ajuizada em 2015, objetivando justamente a declaração de constitucionalidade do Decreto nº 2.100, portanto, diametralmente oposta à AFI 1.625.
Por fim, caso a ADIn 1.625 seja julgada procedente, ao que indica considerando-se a atual contagem de votos, em razão da declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 2.100, será a Convenção Internacional nº 158 incorporada ao ordenamento jurídico na condição de legislação ordinária.
8. Da necessária regulamentação da convenção internacional 158 e disposição constitucional
Caminhando pela esteira da possível e quase certa incorporação da Convenção Internacional 158 no ordenamento jurídico brasileiro na condição equiparada a lei ordinária, necessário se faz analisar as consequências jurídicas e sociais de sua incorporação.
Isto porque o objeto da referida Convenção é justamente a regulamentação da dispensa imotivada do trabalhador, matéria esta que a Constituição reserva à lei complementar que, portanto, não poderá ser objeto de lei ordinária.
Ainda que se considerasse pela vertente doutrinária mais recente a incorporação da norma internacional com status normativo supralegal, ou seja, hierarquicamente superior às espécies normativos primárias, não significa necessariamente que a convenção prevalecerá em face da Constituição Federal (GILMAR, Mendes, p. 703).
Como bem ponderado pelo doutrinador Raimundo Simão de Melo (2020, p. 88), em regra no ordenamento jurídico interno as convenções e tratados internacionais ratificados serão incorporados no mesmo nível das leis ordinárias, salvo tratados que versem sobre direitos humanos e forem aprovados na forma prevista no §3º do art. 5º da Constituição Federal.
Portanto, no plano da eficácia, ainda que incorporada no ordenamento jurídico pátrio, a Convenção Internacional nº 158 não teria qualquer aplicabilidade ante a ausência da necessária regulamentação por meio de lei complementar exigida pela Carta Magna.
Nesse sentido caminha a jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho:
a Constituição Federal estabelece que a lei complementar seria a via para se estabelecer a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, e que a própria Convenção 158 exige a edição de lei para que produza efeitos. Assim, como, nunca, nenhuma norma regulamentadora tenha sido editada, nenhum ‘efeito’ foi possível. (Processo: AIRR-1430-79.2014.5.17.0007).
Sobre este tema decidiu a Suprema Corte no julgamento da Ação Direita de Inconstitucionalidade nº 150:
A inobservância da forma exigível conduzirá à ineficácia qualquer preceito pertinente à matéria reservada. Se a proteção contra o despedimento arbitrário ou sem justa causa é matéria limitada à Lei Complementar, somente a Lei Complementar gerará obrigações legítimas. (STF – ADI: 1480 DF, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 04/09/1997, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 18-05-2001 PP-00429 EMENT VOL-02031-02 PP-00213)
Ademais, a própria Convenção Internacional 158 dispõe em seu art. 1º que seus efeitos estarão restringidos à edição de legislação nacional que, atualmente, inexiste no ordenamento jurídico interno.
Portanto, por qualquer prisma que se análise a questão, o simples fato da possibilidade da incorporação da Convenção Internacional nº 158 ao ordenamento jurídico interno não significa dizer que haverá uma necessária extinção da rescisão arbitrária do contrato de trabalho, posto que, tanto a norma constitucional, quanto a própria redação da convenção, preveem a necessidade de intermediação legislativa para edição de lei complementar para regulamentar a matéria relativa à dispensa imotivada dos trabalhadores.
Por fim, necessário esclarecer que o conteúdo da Convenção Internacional 58 não proíbe ou extingue a dispensa imotivada ou por iniciativa do empregador, até porque, caso assim fizesse, seria inconstitucional ante a impossibilidade da livre iniciativa, prevista no art. 170 da Constituição Federal.
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BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: . Acesso em: 12 set. 2020.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.
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BRASIL. Superior Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucional 1.480. Rel. Min. Celso de Mello. Brasília, DF: Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, 04 de setembro de 1997, Ata nº 27/1997.
BRASIL. Superior Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucional 1.625. Rel. Min. Maurício Corrêa, DF: Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, 04 de novembro de 2022.
BRASIL. Superior Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 150. Relator: Min. CELSO DE MELLO, DF: Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, 04 de 09 de 1997.
JÚNIOR, Edson. Convenções da OIT e outros instrumentos de Direito Internacional Público e Privado relevantes ao Direito Brasileiro. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2019.
MELO, Raimundo. Coleção Direito Internacional do Trabalho. A Comunicabilidade do Direito Internacional do Trabalho e o Direito do Trabalho brasileiro. 24 ed. São Paulo: Tirant to Blanch, 2020, p. 82-88.
RUIZ, Pedro. RIBEIRO, Luiz. Organização Internacional do Trabalho e Direitos Sociais. Santa Catarina: Instituto Memória: Centro de Estudos da Contemporaneidade, 2021, p. 198-212.
HUSEK, Carlos Roberto. Curso Básico de Direito Internacional Público e Privado do Trabalho, 2009, Ltr, pg. 115-116.
SCHUELTER, Cibele Cristiane. Tratados Internacionais e a lei interna brasileira: o problema da hierarquia das normas. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. pg.95
BARBUGIANI, Luiz Henrique Sormani. A inserção das normas internacionais de Direitos Humanos nos contratos individuais de trabalho. São Paulo, Editora LTr, 2008, pg. 38.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Ed. Saraiva. 2ª Edição, São Paulo: 2008. Pg. 698, 703-704.
BARBUGIANI, Luiz Henrique Sormani. A inserção das normas internacionais de Direitos Humanos nos contratos individuais de trabalho. São Paulo, Editora LTr, 2008, pg. 64
Carla Caroline Freitas Santos
Advogada na Jacó Coelho Advogados. Pós-graduanda em MBA Compliance Trabalhista e Gestão Previdenciária pelo Instituto de Pós-Graduação e Graduação (IPOG). Graduada em Direito pela PUC/GO. Membro da Comissão de Direito do Trabalho da OAB/GO. Associada ao Instituto Goiano de Direito do Trabalho (IGT).
Jacó Coelho Advogados
Migalhas: https://www.migalhas.com.br/depeso/380249/convencao-do-trabalho-158-proibicao-da-demissao-sem-justa-causa
por NCSTPR | 19/01/23 | Ultimas Notícias
OPINIÃO
Por Gedson Alves da Silva
O tema está em julgamento pelo STF e a controvérsia cinge-se à aplicabilidade do artigo 10, II, “b”, do ADCT a servidora gestante no âmbitos dos contratos temporários, fato que traz grande impacto nas rotinas da administração pública em geral.
A respeito dessa questão, em 2000, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) (OJ 196/SDI-1) editou a Súmula 244:
“Gestante. Estabilidade provisória.
I ‐ O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
II ‐ A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe‐se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III ‐ Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.”
O que interessa ao presente estudo é o item III da Súmula 244/TST, visto que, por contrato de experiência (artigo 445/CLT) o empregador passou a considerar, inclusive, os contratos temporários regidos pela Lei 6.019/74 que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas.
Assim como o setor privado, de forma temerária e inadvertida, alguns gestores públicos, nos casos de cargos em comissão (Artigo 37, II/CF/88) ou cargos preenchidos por meio de contratos em designação temporária (Lei nº 8.745/1993 e IX do artigo 37 da Constituição Federal), a exemplo do RE 842.844/SC com repercussão geral reconhecida (Tema 542), tem adotado o entendimento de que as servidoras gestantes não têm direito à estabilidade provisória/presumida.
Vê-se que o principal argumento para rescisão ou exoneração de servidoras gestantes funda-se naquele entendimento do TST.
Todavia, em 2012 houve alteração do verbete sumular 244, especificamente no item III, de forma diametralmente oposta, não restando dúvidas quanto à garantia constitucional do emprego da mulher gestante:
“III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.”
Ocorre que o TST, em 18/11/2019, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5639-31.2013.5.12.0051, afastou a possibilidade de reconhecimento do direito à garantia de emprego da empregada gestante admitida mediante contrato de trabalho temporário e fixou a tese:
“É inaplicável ao regime de trabalho temporário, disciplinado pela Lei 6.019/74, a garantia de estabilidade provisória à empregada gestante, prevista no artigo 10, II, ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”
Veja-se que esse entendimento vinha sendo aplicado:
“Apelação Cível. Giruá. Exoneração. Servidor Público. Cargo em comissão. Licença-gestante. Artigo 7º, inciso XVIII da CF/88. Indenização indevida. A autora não tem direito a reintegração ao cargo de que foi exonerada. O cargo provido em comissão é precário, passível a exoneração “ad nutum”, inaplicável a estabilidade, sequer a provisória. Indevida a concessão de licença-gestante, por não se encontrar a demandante na fase gestacional exigida pela Lei Municipal n. 998/90, artigo 211, § 1º. Apelo desprovido.” (Apelação Cível nº 70004557252, 4ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Vasco Della Giustina, julgado em 04/09/2002)
Posicionamento esse, hoje, superado, nesse mesmo tribunal, somente a título de exemplo:
“RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE ARROIO DO SAL. CARGO EM COMISSÃO. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA ATÉ O 5º MÊS APÓS O PARTO. DIREITO EVIDENCIADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. UNÂNIME.” (Recurso Cível, Nº 71009781782, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, relator: Ana Lúcia Haertel Miglioranza, julgado em: 12/12/2022)
Por essa razão, longe de ser tema pacificado, esse ensaio analisará se há direito, à servidora gestante, de estabilidade presumida/provisória nos termos da alínea “b”, II, artigo 10 do ADCT e se as decisões do TST teriam o condão de influir nas decisões de gestores públicos.
Sem maior profundidade, tem-se no campo semiótico a necessária distinção entre empregado e servidor público.
Servidor público é a pessoa legalmente investida em cargo ou em emprego público na administração direta, nas autarquias ou nas fundações públicas (artigo 1º da Lei nº 8.027/1990).
Empregado é toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, sendo empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço, admitindo-se como empregadores, por equiparação, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. (artigos 2º e 3º/Decreto-lei 5.452/43 – CLT).
Estabelecida a diferença sumária entre empregados e servidores, urge compreender que no setor privado os empregados são selecionados, basicamente, por escolhas subjetivas e personalíssimas preestabelecidas pelo empregador (entrevistas, processos seletivos, dinâmicas de grupos e indicações internas).
No entanto, a Constituição Federal determina que todos os cargos públicos sejam preenchidos mediante concurso (inciso II, do Artigo 37), salvo nomeações para cargo em comissão de livre nomeação e exoneração.
Em regra, atualmente, entre servidores da administração pública (efetivos ou concursados, os comissionados, os contratados por tempo determinado e os de natureza híbrida como agentes comunitários de saúde e de endemias), a diferença entre eles está na modalidade de admissão e o tipo de vínculo que possuem com a AP, quer-se dizer que com exceção dos cargos de provimento efetivo, as demais espécies possuem vínculo precário, sem direito à estabilidade e com exoneração/rescisão, ad nutum:
“APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PORTO XAVIER. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – MONITORA. VÍNCULO ADMINISTRATIVO PRECÁRIO. NÃO EFETIVO. AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE – ART. 41, DA C. R. RESCISÃO UNILATERAL. LEGALIDADE – ARTS. 37, IX, DA C. R; 19, IV, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. I – Tendo em vista a natureza precária da relação jurídico-administrativa estabelecida entre as partes, através do contrato temporário, e a previsão expressa no sentido da rescisão unilateral da avença; e a falta da estabilidade funcional, haja vista restrita aos servidores de cargo efetivo – art. 41, da Constituição da República -, não evidenciado o direito da autora à reintegração no emprego […].” (TJ-RS. Apelação Cível nº 70083109710. T. C. Cível. Des. rel. Eduardo Delgado. Jul. em: 28/9/2022).
A primeira conclusão: servidores com vínculo precário não possuem direito a estabilidade funcional e estão sujeitos a exoneração por decisão unilateral da AP.
E quanto à aplicabilidade das decisões do TST sobre as relações entre servidores e a AP?
Em abril de 2020 o STF, no julgamento da ADI 3.395/DF, decidiu que a Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar causas ajuizadas para discussão da relação jurídico-estatutária entre o poder público e seus servidores:
“CONSTITUCIONAL E TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART.114, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. EXPRESSÃO “RELAÇÃO DE TRABALHO”. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DAS AÇÕES ENTRE O PODER PÚBLICO E SEUS SERVIDORES. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.
1. […]
2. A interpretação adequadamente constitucional da expressão ‘relação do trabalho’ deve excluir os vínculos de natureza jurídico-estatutária, em razão do que a competência da Justiça do Trabalho não alcança as ações judiciais entre o Poder Público e seus servidores.” STF. T. Pleno. ADI 3.395/DF. Rel. min. Alexandre de Moraes. Jul. 15/4/2020.”
A discussão acerca da estabilidade de servidoras gestantes (contratadas e comissionadas) permanece, pois a Corte Suprema não afastou da competência da Justiça do Trabalho o julgamento das causas envolvendo servidores com vínculo celetista.
A segunda conclusão é que: não se deve aplicar às relações jurídicas entre servidores e a AP a jurisprudência especializada da Justiça do Trabalho em face da incompetência judicante declarada pelo STF.
Mas e se o vínculo da servidora gestante for celetista?
Para essa questão, embora já muito clara, servem os precedentes da Corte Suprema que reconhecem a estabilidade provisória às gestantes sejam elas servidoras do quadro permanente ou não:
“Às gestantes quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, às contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário” [1].
O direito da trabalhadora (seja da iniciativa privada ou da AP) gestante à fruição da licença-maternidade e da estabilidade provisória, independente do regime jurídico aplicável e reflete a materialização dos direitos previstos no artigo 7º, XVIII, da Constituição Federal e artigo 10, II, b, do ADCT.
A Constituição Federal consagra os axiomas de proteção à maternidade e à infância (artigo 6º) ao lume dos direitos sociais formal e materialmente instrumentalizados pela Carta da República, de modo a garantir eficácia plena daquela vedação trazida no ADCT, diante da dispensa injusta da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Essa é a regra.
Não bastassem os fundamentos constitucionais claros e cogentes insculpidos nos valores e direitos fundamentais e sociais garantidos às gestantes de forma específica, o regime jurídico da administração pública ratifica e garante que assim permaneçam, à luz do texto do artigo 39, caput e § 3º da CF/88.
O texto constitucional, nesses limites, permite ao legislador infraconstitucional criar critérios diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir, impedindo, explicitamente, que esse regime diferenciado exclua ou mitigue direitos e garantias fundamentais.
Indene de dúvidas da repercussão geral das questões constitucionais discutidas nos autos do RE 842.844/SC (Tema 542), conforme previsão do artigo 102, III da CF/88 e §1º do artigo 1.035 do CPC.
Nesses autos, a Procuradoria-Geral da República ofereceu manifestação sugerindo a fixação da tese:
“A gestante contratada pela Administração Pública por prazo determinado ou ocupante de cargo em comissão demissível ad nutum faz jus à licença-maternidade e à estabilidade provisória.”
Denota-se que a sugestão de tese da PGR, excluiria da repercussão geral as servidoras públicas gestantes de vínculo celetista, as admitidas para designação temporária e as trabalhadoras contratadas por tempo determinado ou em contrato de experiência.
A vedação ao retrocesso dos direitos e garantias fundamentais [2], determina que se altere a hermenêutica jurídica, voltada hoje para a natureza do vínculo de trabalho da gestante, para a condição humana da mulher gestante em face do caráter alimentar e dignificante do trabalho, da sua autodeterminação corpórea, da sua natureza biopsicossocial, bem como à luz da proteção de outros direitos fundamentais indisponíveis que tutelam a gestante, sua família e o nascituro [3].
Por tudo discutido, conclui-se que, além das deduções lógicas expandidas, os direitos à licença-maternidade e à estabilidade provisória garantidos às gestantes contratadas por prazo determinado ou ocupantes de cargos comissionados ad nutum, devem ser observados tal qual ocorre com servidoras de carreira e empregadas grávidas, sujeitando à autoridade administrativa, em caso de rescisão contratual, dispensa ou exoneração, em face da consequente extinção do vínculo, a indenização correspondente aos valores que receberia até cinco meses após o parto, reafirmando-se os precedentes da Suprema Corte que amparam tanto servidoras quanto empregadas gestantes contratadas pela administração pública.
[1] RE 634.093-AgR, rel. min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 6/2/2011.
[2] CANOTILHO, José Joaquim. Direito Constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2006, p. 177.
[3] STRECK, Lenio. Hermenêutica constitucional. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 2ª ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2021. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/18/edicao-2/hermeneutica-constitucional. Acesso em 3 jan. 2023.
Gedson Alves da Silva é advogado, sócio do Escritório Sonsim, Santolin, Alves, licenciado em ciências biológicas (2007), especializando em Direito Público (PUC-RS) e Direito Médico e Bioética (Ebradi), com certificação em Direito Digital e Legal Tech (PUC-RS) e pós-graduação em Responsabilidade em Saúde (Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-PT), técnico legislativo sênior (2009) e servidor de carreira.
Revista Consultor Jurídico
https://www.conjur.com.br/2023-jan-18/gedson-alves-servidora-gestante-direito-licenca-maternidade
