A modalidade de contratação de trabalhadores hipersuficientes, em tese, possui um maior poder de negociação frente as empresas contratantes.
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Reclamação RCL 47.843 BA, reconheceu a licitude na contratação de médicos por meio de pessoa jurídica, reacendendo a discussão quanto a chamada pejotização nas relações de trabalho.
A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa é um assunto superado nas relações de trabalho após o julgamento do Recurso Extraordinário 958.252-RG pelo Supremo Tribunal Federal, que considerou lícita essa modalidade de contratação.
A recente decisão proferida pela Suprema Corte abre um caminho importante quanto ao contrato de trabalho de trabalhadores hipersuficientes, como é o caso dos médicos, que geralmente prestam serviços para outras empresas e que possuem uma grande capacidade de negociação.
Sobre esse tema merece destaque parte do voto do Excelentíssimo Ministro Luís Roberto Barroso no acórdão objeto da presente análise:
“(…)
Aqui, não acho que estejamos diante de uma questão de proteção de direitos trabalhistas propriamente, inclusive porque não estamos lidando com hipossuficientes que precisam ser substituídos ou representados pelo Ministério Público do Trabalho. Estamos lidando com médicos que, inclusive, e com muita frequência, têm diversos trabalhos e, portanto, não têm uma subordinação direta a um único empregador, a um único hospital ou a uma única empresa de saúde. Constituem empresas para ter um regime tributário melhor – uma decisão tomada por pessoas informadas e esclarecidas, e não hipossuficientes.
(…)
Tanto a terceirização da atividade-fim, genericamente, quanto a própria chamada pejotização, no caso particular, são toleradas pela legislação brasileira. Há aqui a essência da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em dois casos já reiteradamente citados.
(…)
Repito que, se estivéssemos diante de trabalhadores hipossuficientes, em que a contratação como pessoa jurídica fosse uma forma, por exemplo, de frustrar o recebimento do fundo de garantia por tempo de serviço ou alguma outra verba, aí acho que uma tutela protetiva do Estado poderia justificar-se. Gostaria de lembrar que não são só médicos, hoje em dia – que não são hipossuficientes -, que fazem uma escolha esclarecida por esse modelo de contratação. Professores, artistas, locutores são frequentemente contratados assim, e não são hipossuficientes. São opções permitidas pela legislação.” Sem destaque no original.
A decisão abre uma discussão quanto ao poder de negociação do trabalhador hipersuficiente, tendo o Ministro redator do julgado abordado uma situação de pejotização e não de terceirização pura, que seria aquela onde o trabalhador é contratado para prestar serviços por uma empresa interposta. Nesse último caso, o empregado é contrato e tem seus direitos garantidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.
O voto vencido da Excelentíssima Ministra Rosa Weber faz a abordagem quanto a diferença dos temas levantados. Em suas razões deixa clara a situação de terceirização e contratação de trabalhador autônomo, também conhecida como pejotização. No caso analisado, para a Ministra, se referia a uma classifica pejotização, já que os médicos eram contratados como autônomos ou por meio de pessoa jurídica.
Após o advento da lei 13.467/17, conhecida como reforma trabalhista, vem se observando um grande número de contratações por meio da constituição de uma pessoa jurídica, através de contratos de prestação de serviços.
De fato, a reforma trabalhista trouxe uma modernização nas relações trabalhista, abordando possibilidades de negociação entre empresas e empregados considerados hipersuficientes.
Temos como exemplo o parágrafo único do art. 444 da CLT, o qual estende a possibilidade de negociação nos moldes dos acordos coletivos aos empregados que tenham diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Nesse caso, trabalhadores que recebam acima de R$ 15 mil e que tenham curso superior, são tratados pelo legislador como hipersuficientes, ou seja, capazes de negociar com maior autonomia com seus empregadores.
Contudo, o que se observa é que a flexibilização trazida pelo legislador se refere a empregados. Analisando a norma legal, não se observa qualquer modificação significativa que implique em flexibilização dos artigos 2º e 3º da CLT, tampouco o artigo 9º do mesmo dispositivo.
O conceito de empregado está esquadrinhado no art. 3° da CLT, o qual estabelece ser toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário.
Já o conceito de empregador está descrito no art. 2º da CLT, o qual considera empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
É sabido que para a caracterização da relação de emprego é essencial que a prestação dos serviços seja feita pelo empregado com pessoalidade. Sobre o assunto leciona Sérgio Pinto Martins, em seus comentários sobre a CLT, pág. 40:
“Pessoalidade. A prestação de serviços deve ser feita pelo empregado com pessoalidade ao empregador. O contrato de trabalho é feito com certa pessoa, daí se dizer que é intuitu personae. O empregador conta com certa pessoa específica para lhe prestar serviços. Se o empregado faz-se substituir constantemente por outra pessoa, como por um parente, inexiste o elemento pessoalidade na referida relação. Esse elemento é encontrado na parte final da definição de empregador (art. 2º da CLT) e não no art. 3º da CLT.”
Outro requisito para configuração do vínculo empregatício é a não eventualidade, caracterizada pela situação em que o empregado presta serviços de maneiro continua, ou seja, em quase todos os dias da semana. A jurisprudência tem entendido habitualidade como a situação em que o serviço é prestado mais de duas vezes na semana.
Salário é um requisito comum a toda e qualquer prestação de serviços, seja ela de trabalho ou emprego, não sendo um requisito essencial para configuração do vínculo, mas necessária sua presença.
O requisito essencial para a caracterização da relação de emprego é a subordinação, pela qual o empregado tem de cumprir as ordens determinadas pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho.
A subordinação consiste na atuação do empregador, exercendo seu poder diretivo, comandando o serviço desempenhado pelo empregado, fiscalizando seu trabalho, exigindo a produção de resultados e punindo-lhe as faltas.
A distinção fundamental entre o empregado e o trabalhador autônomo reside, básica e efetivamente, na subordinação. A autonomia se expressa pela independência quanto ao tempo e ao espaço da atuação dentro da zona de trabalho atribuída para a realização do trabalho, a existência de uma organização própria e mínima, bem como a assunção dos riscos do negócio.
O autônomo trabalha sem se subordinar a horários e rotinas impostas pelo contratante, ou seja, valendo-se de meios próprios para a execução dos serviços.
A decisão analisada aborda claramente uma situação muito peculiar, onde não há uma avaliação aprofundada quanto a existência de subordinação entre os médicos e hospitais. Ao contrário, o Excelentíssimo Ministro Luís Roberto Barroso menciona a subordinação direta, mas que essa não se daria a um único empregador.
O entendimento predominante até o momento na Justiça Trabalhista é de que estando presentes os requisitos do art. 3º da CLT, pouco importaria a formalização através de contrato ou mesmo por meio de pessoa jurídica.
Isso porque vigora no direito do trabalho o princípio da primazia da realidade sobre as formas, estampado no art. 9º da CLT, que estabelece a nulidade dos atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos direitos trabalhistas.
A CLT até trouxe, quando de sua última reforma, a previsão da contratação do autônomo. O art. 442-B estabelece que cumpridas todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afastaria a qualidade de emprego prevista no artigo 3º da CLT.
Ocorre que estando presente a subordinação jurídica, requisito essencial para configuração da relação de emprego, o contrato de prestação de serviço como autônomo seria, até então, facilmente anulado em uma eventual ação judicial.
A questão aberta pela Primeira Turma da Suprema Corte pode levar a um novo entendimento quando não se referir a uma relação de trabalho envolvendo um hipossuficiente, como nos casos de médico, advogados, engenheiros ou mesmo diretores de grandes empresas.
O certo é que o empregador deve agir com muito cuidado no momento da contratação, vez que a decisão analisada foi tomada por uma das turmas da Suprema Corte, onde três ministros votaram a favor da licitude de uma suposta contratação de médicos por meio de uma pessoa jurídica e outras duas ministras votaram para reconhecer a ilicitude.
Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal é composto por onze ministros, podendo haver um novo posicionamento caso o mesmo assunto chegue ao plenário da corte.
Mas é certo que a decisão abre caminho para uma discussão importante, que seria a modalidade de contratação de trabalhadores hipersuficientes, os quais, em tese, possuem um maior poder de negociação frente as empresas contratantes.
Ernane de Oliveira Nardelli
Advogado sócio da Jacó Coelho Advogados. Tem especialização em Direito Civil e Processo Civil pela ATAME/GO; especialização em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela ATAME/GO e LLM em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas.
A 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho considerou inválida a jornada de trabalho no regime de escala 12X36 adotada pela Sociedade Beneficente São Camilo, de Rondonópolis (MT), apesar da previsão em norma coletiva
O problema, para o colegiado, é a ausência de licença prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho para a formalização do acordo de prorrogação de jornada em atividade insalubre.
Sem licença
O caso chegou à Justiça do Trabalho por meio da reclamação trabalhista de uma técnica de enfermagem que havia prestado serviços, de março de 2015 a setembro de 2017, no Hospital Regional de Rondonópolis Irmã Elza Giovanella, gerido pela sociedade.
Ela sustentou a invalidade do seu regime de escala de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso porque a atividade era insalubre e, de acordo com o artigo 60 da CLT, as prorrogações de jornada nessas circunstâncias necessitam de licença prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho. Nesse contexto, requereu o recebimento de horas extras realizadas além da oitava hora diária, com os adicionais e reflexos correspondentes.
A juíza da 2ª Vara do Trabalho de Rondonópolis (MT) reconheceu a validade do regime de escala com base na previsão nas normas coletivas para a categoria. A sentença, por disciplina judiciária, seguiu a Súmula 44 do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região (MT), posteriormente cancelada, que considerava inválido esse tipo de jornada sem prévia licença do Ministério do Trabalho para os contratos firmados após a sua publicação, em 3/7/2017.
A sentença foi mantida pelo TRT.
Regime inválido
O relator do recurso de revista da técnica, ministro Cláudio Brandão, explicou que, em 2011, o TST cancelou a Súmula 349 do TST, que admitia a validade de acordo ou convenção coletiva de compensação de jornada em atividade insalubre sem inspeção prévia da autoridade competente.
O cancelamento resultou do entendimento de que a licença da autoridade sanitária é necessária porque somente ela tem conhecimento técnico e científico para avaliar os efeitos nocivos à saúde e verificar a possibilidade de aumentar o tempo de exposição aos agentes insalubres.
Segundo o relator, o exercício da autonomia sindical coletiva deve se adequar aos parâmetros mínimos correspondentes aos direitos assegurados em norma de natureza imperativa e que, por isso, não podem ser negociadas.
A decisão foi unânime. Com informações da assessoria de imprensa do Tribunal Superior do Trabalho.
Algumas decisões recentes do Supremo Tribunal Federal chamaram a atenção da imprensa e despertaram reflexões acerca do fenômeno da “pejotização”, com destaque para publicações do Valor Econômico (em 29 de novembro [1], 5 de dezembro [2] e 21 de dezembro [3]). Muitos empresários leitores entenderam que a repercussão do assunto poderia apontar uma tendência, mas a questão é muito mais complexa.
É fato que, nos últimos meses, algumas Reclamações Constitucionais obtiveram êxito na impugnação de decisões da Justiça do Trabalho que, em tese, contrariaram a jurisprudência do STF firmada no Tema 725 de Repercussão Geral, que diz: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”. Vale notar, porém, que a tese acima não fala nada sobre a contratação de uma pessoa física mediante a interposição de uma pessoa jurídica, e apenas reconhece que não há impedimento legal para que duas pessoas jurídicas contratem serviços umas das outras, seja qual for o objeto da contratação (atividade-meio ou atividade-fim).
Um olhar mais atento sobre as seis reclamações noticiadas na imprensa mostra o cerne da questão no Supremo. As reclamações RCL 39.351 e RCL 53.899, principais precedentes da matéria no STF, não examinam decisões em ações individuais, mas em Ações Civis Públicas movidas pelo Ministério Público do Trabalho para impedir que hospitais ou clínicas contratassem médicos terceirizados e organizados em pessoas jurídicas, sob o argumento de se tratar de atividade-fim dos contratantes. Na RCL 56.499, oposta pela CBF contra decisão favorável a um ex-diretor da entidade (que ganhava mais de 80 mil reais através de uma pessoa jurídica), o STF afastou a configuração de vínculo por reconhecer o dirigente como “trabalhador hipersuficiente”. E nas RCLs 53.899, 55.607 e 56.132, a discussão envolve decisões que reconheceram vínculo de emprego de pessoas que firmaram contratos (de sociedade, de autônomo, e de parceria imobiliária) presumidos pela Justiça do Trabalho como fraudulentos.
É justamente esta presunção (e somente ela) que contraria o entendimento do STF, o que foi reconhecido nas reclamações. Em duas delas, relatadas pelo ministro Luís Roberto Barroso, constam decisões bastante similares, cuja transcrição é valiosa:
Considero, portanto, que o contrato de emprego não é a única forma de se estabelecerem relações de trabalho. Um mesmo mercado pode comportar alguns profissionais que sejam contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho e outros profissionais cuja atuação tenha um caráter de eventualidade ou maior autonomia. Desse modo, são lícitos, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, os contratos de terceirização de mão de obra, parceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), desde que o contrato seja real, isto é, de que não haja relação de emprego com a empresa tomadora do serviço, com subordinação, horário para cumprir e outras obrigações típicas do contrato trabalhista, hipótese em que se estaria fraudando a contratação.
Note-se: a grande mudança na jurisprudência sobre o tema ocorreu em 2018, e a partir da fixação do Tema 725 a terceirização de atividade-fim deixou de ser presumida como fraudulenta. O julgamento recente das Reclamações Constitucionais com base nesta jurisprudência não constitui em absoluto uma “nova” tendência, mas apenas reforçam a necessária observância ao entendimento do STF. Aliás, outros julgados do Supremo já caminhavam nesse sentido, como na ADI 5.625, que confirmou a licitude dos contratos de parceria entre salões de beleza e profissionais do setor.
Todavia, todas as decisões acerca do tema invariavelmente ressalvam a nulidade de qualquer contrato firmado “para dissimular relação de emprego de fato existente”. Assim, se é possível afirmar que qualquer tipo de contrato é lícito para regular relações de trabalho e serviço, também é necessário perceber que todo e qualquer contrato, sem exceção, poderá ser desconsiderado e anulado, caso haja demonstração de que estavam presentes os elementos constitutivos do contrato de emprego previstos no Artigo 3º da CLT.
De outro lado, também é certo que a disciplina das relações de trabalho passará por novas transformações nos próximos anos, e que até mesmo a aparente vantagem tributária da pejotização pode sofrer mudanças. Antes mesmo da posse, o próximo Secretário Especial para a Reforma Tributária do Ministério da Economia, Bernard Appy, expressou preocupação com a atual sistemática da contribuição previdenciária e dos regimes tributários especiais que, a seu ver, agravam a tributação dos profissionais assalariados, em comparação com os trabalhadores “pejotizados”. Já o recém-empossado Ministro do Trabalho, Luiz Marinho, fez expressa menção à desvirtuação da figura do Microempreendedor Individual (MEI).
Em suma, assumir como tendência a adoção de uma “pejotização” ampla e indiscriminada pode custar caro. Por ora, parece mais prudente reforçar a recomendação de plena atenção aos gestores para que não normalizem a “contratação de trabalhadores por pessoa jurídica” — pois isso, a rigor, não existe. A jurisprudência do STF dá uma boa margem de segurança às empresas para que aproveitem de todos os tipos e formatos de contratação possíveis, mas sem descuidar da indispensável e minuciosa análise quanto à existência dos requisitos da relação de emprego. Em especial, onde houver pessoas prestando serviços com pessoalidade ou subordinação, mesmo que parcialmente, haverá relevante risco trabalhista, independentemente do modelo de contrato formalmente assinado.
Thiago Dória é advogado, professor, consultor, sócio fundador de FND Advogados, mestre em Direito, governança e políticas públicas e membro do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC).
Um dos primeiros atos do presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) em seu novo governo foi revogar o decreto que reduzia as alíquotas do PIS/Pasep e da Cofins sobre uma série de operações financeiras. E isso, na opinião de tributaristas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico, criou um imbróglio capaz de gerar insegurança jurídica.
O decreto foi assinado no último dia 30 pelo presidente em exercício Hamilton Mourão, já que Jair Bolsonaro estava fora do país. De acordo com integrantes da equipe de transição, tratou-se de um “presente” inesperado deixado por um governo que vivia seus últimos momentos.
A medida assinada por Mourão baixou a alíquota do PIS/Pasep de 0,65% para 0,33% e a da Cofins de 4% para 2%, o que geraria impacto de aproximadamente R$ 5,8 bilhões nas contas públicas.
Lula também revogou o decreto que dava desconto de 50% nas alíquotas do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) a partir deste ano. A renúncia fiscal nesse caso seria de R$ 2,44 milhões em 2023, R$ 2,49 milhões em 2024 e R$ 2,42 milhões em 2025.
O tal imbróglio apontado pelos tributaristas é causado pelo princípio da anterioridade nonagesimal, que determina que qualquer alteração legal que crie ou aumente imposto só pode produzir efeitos 90 dias após sua publicação. Segundo os advogados, o princípio se aplica às revogações efetuadas por Lula.
O tributarista Breno Dias de Paula classifica a situação como um típico e genuíno exemplo de insegurança jurídica.
“Tudo de que o Brasil não precisa na atual quadra são condutas estatais que prejudiquem o ambiente de negócios com mais insegurança jurídica. Certamente o assunto será judicializado para a aplicação do princípio da anterioridade”, comentou ele.
O tributarista lembra que o artigo 150, III, alínea “c”, da Constituição Federal, que estabelece o princípio da anterioridade, é uma limitação ao poder de tributar e tem como objetivo proteger os contribuintes das anomalias fazendárias que costumam ser praticadas no início e no fim do exercício financeiro.
Na mesma linha, Carlos Augusto Daniel, sócio do escritório Daniel e Diniz Advocacia Tributária, explica que, apesar da grande proximidade entre os decretos, houve um período curto de vigência daquele que reduziu as alíquotas do PIS e da Cofins.
“Por mais que o decreto do novo governo tenha invocado o instituto da repristinação, isso não basta para descaracterizar o fato de que a medida representa um aumento, e não pode ser afastado o regime temporal estabelecido pela Constituição.”
Repristinação é o instituto jurídico que trata da validade de uma lei que é revogada por uma norma posterior. Segundo Daniel, um caminho possível para o novo governo seria questionar a constitucionalidade ou a legalidade do decreto revogado, buscando o reconhecimento da sua nulidade e a eliminação de seus efeitos, o que geraria a possibilidade de cobrança dos tributos nos próximos 90 dias.
Maria Carolina Sampaio, head da área tributária e sócia da banca GVM Advogados, por sua vez, comenta que a revogação de benefícios e isenções, assim como a alteração de aspectos dos tributos, sempre foi uma discussão presente em nossos tribunais. Ela lembra que o STF, até muito recentemente, entendia que a redução de uma isenção ou de um benefício não implicava majoração do tributo.
“Já em 2020, o Supremo entendeu por bem revisitar a matéria e decidiu que a redução de um benefício fiscal implica majoração do tributo, sujeita ao princípio da anterioridade constitucional.”
A tributarista pondera que a revogação do decreto de Mourão que reduziu PIS, Cofins e ARFMM não representa a anulação de um benefício fiscal propriamente dito, mas a extinção de uma norma que reduziu uma alíquota, tudo via decreto do Executivo.
“Essa previsão de alíquotas em decreto, por si, já é um ponto controverso. Todavia, o STF validou esse procedimento, especificamente para o PIS/Cofins, em 2020, no julgamento do RE 1.043.313 e da ADI 5.277.”
Sócio do escritório Martorelli Advogados, o tributarista João Amadeus dos Santos explica que, embora seja permitido no Direito brasileiro, o instituto da repristinação tem algumas limitações.
“O que é proibido é a repristinação tácita, isto é, que se presuma que a redação antiga voltou. Ou seja, tem de ser expresso na nova norma que a antiga redação voltou. É isso o que o artigo 2º, §3º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro determina. No caso, nós temos isso no Decreto nº 11.374, que revogou a redução do PIS/Pasep e da Cofins.”
Anterioridade necessária
No entendimento de todos os especialistas consultados pela ConJur, é necessário, sim, que seja respeitado o intervalo de 90 dias até que a revogação do decreto de Mourão produza efeitos.
Santos afirma que há uma complicação no caso do PIS/Cofins sobre receitas financeiras, pois é a Lei nº 10.865/2004, em seu artigo 27, §2º, que dá ao Executivo o poder de alterar as alíquotas mediante decreto. Esse dispositivo teve sua constitucionalidade questionada e, recentemente, o STF atestou sua legalidade.
“Na tese propriamente dita, fixada para fins de repercussão geral, não foi abordada a questão da anterioridade dos 90 dias (nonagesimal), porém, em várias manifestações dos ministros quando do julgamento ficou consignado que o aumento das alíquotas produzido via decreto deve, sim, obedecer à noventena”, diz ele.
Assim sendo, o contribuinte que entender ter sido violada sua garantia constitucional pelo novo governo pode ingressar com medida judicial.
Eduardo Ramos, advogado especialista em Direito Tributário da Weiss Advocacia, resume bem a questão ao lembrar que o contribuinte, quando se depara com decretos que reduzem a carga tributária de algumas de suas receitas, espera que haja previsibilidade. “O que resta agora é a insegurança jurídica e a enxurrada de ações que o Judiciário deve receber nos próximos meses.”
Rafa Santos é repórter da revista Consultor Jurídico.
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) disciplina, em seu artigo 473 [1], as situações em que o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário. Em tais situações, estar-se-á diante das faltas justificadas.
Contudo, uma das situações mais recorrentes e habituais de faltas ao trabalho são aquelas provenientes de enfermidades. Dessa maneira, para que tal ausência ao trabalho seja considerada uma falta justificada, se faz imprescindível a apresentação do respectivo atestado médico.
De acordo com o artigo 6º, §1º, alínea “f”, da Lei nº 605/1949 [2], a ausência justificada ao trabalho, por motivo de doença, é um direito do(a) trabalhador(a). Todavia, se não houver a correspondente justificativa, o(a) trabalhador(a) poderá perder o direito ao descanso semanal remunerado.
Ocorre que, na prática, com o intuito de justificar uma falta ao serviço, o(a) trabalhador(a), por vezes, apresenta ao seu empregador um atestado médico falso. E aqui ficam as dúvidas: quais são as consequências jurídicas neste cenário? Tal conduta pode ser considerada criminosa? E, ainda, seria possível a aplicação de justa causa se comprovada tal situação?
De início, impende destacar que o atestado médico poderá ser considerado falso (1) em razão da sua natureza material, em que é elaborado por uma pessoa que não possui habilitação para a emissão do documento; (2) em razão da natureza ideológica, pois, ainda que subscrito por profissional habilitado, o seu conteúdo não é verdadeiro; e (3) quando embora o atestado seja legítimo, fica comprovado que o documento foi adulterado.
De acordo com o Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp) [3], todo e qualquer médico(a) que possua a sua inscrição no Conselho Regional de Medicina (CRM) poderá emitir um atestado, sendo que este documento não poderá conter nenhuma rasura.
Além disso, não se faz necessário que o atestado emitido pelo(a) médico(a) seja, obrigatoriamente, a sua área de especialização. Por isso, a empresa não poderá recusar o atestado apresentado sob esse fundamento.
No entanto, para a sua elaboração, de acordo com a Resolução CFM nº1.658/202 [4], o atestado médico deve: (1) especificar o tempo concedido de dispensa à atividade necessário para a recuperação do(a) paciente; (2) estabelecer o diagnóstico quando expressamente autorizado pelo(a) paciente; (3) registrar os dados de maneira legível; (4) identificar o(a) emissor(a) mediante assinatura e carimbo ou número de registro no CRM.
Entrementes, uma dúvida comum entre os profissionais se refere à obrigatoriedade de incluir no atestado a Classificação Internacional de Doenças (CID) para dar validade ao documento.
Sobre o assunto, o Código de Ética da Medicina [5] dispõe ser vedado ao(à) médico(a), em seu artigo 73, “revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente”; de outro lado, a Constituição Federal, em seu artigo 5, inciso X [6], preceitua como um direito e uma garantia fundamental de todas as pessoas a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem.
A respeito de tal problemática, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) já se pronunciou no sentido de não ser necessário a indicação da CID para a validade do atestado médico (RO – 213-66.2017.5.08.0000) [7]. Em seu voto, a ministra relatora asseverou “que a emissão de atestado médico com a identificação do diagnóstico codificado, sem a autorização expressa do paciente, constitui procedimento antiético do profissional de medicina. Ademais, o atestado médico emitido por profissional legalmente habilitado possui presunção de veracidade de seu conteúdo, sendo válido para a comprovação a que se designa”. Portanto, observa-se que a indicação da CID não se revela imprescindível para a validade do atestado.
Se, por um lado, não faz necessária a indicação da CID para a legitimidade do atestado médico; por outro, o atestado falsificado poderá trazer implicações tanto no contrato de trabalho, quanto na esfera penal.
Com efeito, o Código Penal dispõe, em seus artigos 296 a 305, as penalidades previstas para o crime de falsificação documental [8]. Já o artigo 80 do Código de Ética da Medicina [9] traz as implicações éticas ao(à) médico(a) que expedir o atestado em desacordo com a verdade.
Nesse panorama, a imprensa noticiou um caso de um trabalhador que foi indiciado por apresentar atestado médico falso, com o intuito de faltar ao trabalho na época do Ano Novo, e, por isso, foi processado pelo crime de uso de documento público falso [10]. Em nova matéria jornalística, outro trabalhador foi preso por utilizar documento falso para faltar ao serviço, na qual simulava um atendimento médico num posto de saúde municipal [11].
Esse último caso chamou a atenção da mídia, pois o trabalhador apresentou, inicialmente, o atestado falso por WhatsApp, e, ao exibir o documento original, foi detido em flagrante. Isto porque a empresa, ao desconfiar da veracidade do atestado médico, entrou em contato com a Vigilância Sanitária, que confirmou tratar-se de um documento falso.
Houve também o caso emblemático de duas ex-funcionárias que, ao apresentarem atestados médicos falsos, foram condenadas à pena de 2 anos e 9 meses de reclusão e a 30 dias multa [12].
Além da repercussão criminal, o uso de atestado médico falso impacta outrossim no contrato de trabalho, de sorte que é importante relembrar que o artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho [13] traz as hipóteses de aplicação da justa causa, sendo oportunos aqui os ensinamentos de Henrique Correa [14]:
“Na resolução, o contrato é extinto em razão do ato faltoso de uma das partes. Assim sendo, por motivo de falta praticada pelo empregado (dispensa por justa causa), ou pelo empregador (rescisão indireta) ou por ambas (culpa recíproca), ocorrerá o fim do contrato de trabalho.Para que ocorra o término do contrato de trabalho em razão da falta grave, é necessário que o ato praticado esteja previsto em lei como justa causa, isto é, tipificado como hipótese de justa causa (arts. 482, 483 e 484 da CLT).(…) Constituem justa causa para o término do contrato de trabalho pelo empregador: 1. Ato de improbidade. Atenta contra o patrimônio do empregador ou de terceiro. Exemplos: falsificação de documentos para receber horas extras, falsificação de certidão de nascimento para percepção de salário família ou ainda apropriação indébita e furto. O que leva à dispensa é a quebra de confiança e não o valor furtado ou desviado da empresa”.
Nesse diapasão, uma funcionária do Departamento de Transportes Rodoviários do Estado do Rio de Janeiro (Detro-RJ) foi afastada de suas atividades após ser constatada a fraude de um atestado médico pelo núcleo da inteligência do órgão. O motivo do golpe era para não ter que trabalhar no Carnaval [15].
Aliás, o Tribunal Superior do Trabalho também já foi provocado a emitir um juízo de valor sobre esta temática, de forma que, na ocasião, o TST concluiu pela validade da justa causa imputada, por ato de improbidade [16]. Em seu voto, o ministro relator ponderou:
“A meu ver, o empregado que entrega atestado médico falsificado comete, na esfera trabalhista, ato de improbidade (CLT, art. 482, ‘a’) e prática, no âmbito penal, os crimes previstos nos arts. 298 e 304 do Código Penal.Contrariamente ao entendimento adotado pela Turma, a prática desse delito não é suscetível de ensejar, tão somente, a pena de advertência, como posto no acórdão embargado, uma vez que não há dúvida acerca da caracterização de falta grave, dando ensejo à dispensa por justa causa”.
Destarte, no caso julgado pela Justiça do Trabalho, não só foi reconhecida a dispensa por justa causa, como houve sobretudo determinação e remessa dos autos para o Ministério Público para o oferecimento da denúncia, nos termos do artigo 40 do Código de Processo Civil [17].
Frise-se, por oportuno, que nem sempre é uma tarefa fácil reconhecer um atestado médico falso, e, sendo assim, é forçoso que sejam adotadas algumas cautelas, para que não haja nenhuma conduta equivocada. Para isso, é essencial a instauração de um procedimento interno para apuração do fato, inclusive, contactando o hospital e o(a) médico(a) responsável pela expedição do atestado. De igual modo, a empresa pode enviar ofício para a unidade de saúde e/ou médico(a) para obtenção dos esclarecimentos necessários.
De mais a mais, as empresas poderão, igualmente, através dos seus regimentos internos, estipularem as diretrizes para a apresentação do atestado médico de seus trabalhadores, como, por exemplo, o prazo e procedimentos de exibição do documento.
Em arremate, conquanto a justa causa seja a penalidade mais severa aplicada ao contrato de trabalho, o uso de atestado falso poderá ensejar a ruptura do contrato de trabalho imediatamente. Aliás, dada a gravidade do ato, capaz de quebrar a confiança entre as partes, e, por conseguinte, inviabilizar a manutenção do contrato de trabalho, pode-se concluir que a justa causa deve ser aplicada imediatamente, não se exigindo a gradação de penalidades.
[17] Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.
Ricardo Calcini é mestre em Direito do Trabalho pela PUC-SP, professor de Direito do Trabalho da FMU, coordenador trabalhista da Editora Mizuno, membro do Comitê Técnico da revista Síntese Trabalhista e Previdenciária, coordenador acadêmico do projeto “Prática Trabalhista” (ConJur), membro e pesquisador do Grupo de Estudos de Direito Contemporâneo do Trabalho e da Seguridade Social, da Universidade de São Paulo (Getrab-USP), do Gedtrab-FDRP/USP e da Cielo Laboral.
Leandro Bocchi de Moraes é pós-graduado lato sensu em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pela Escola Paulista de Direito, pós-graduado lato sensu em Direito Contratual pela PUC-SP, pós-graduando em Direitos Humanos pelo Centro de Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, membro da Comissão Especial da Advocacia Trabalhista da OAB-SP, auditor do Tribunal de Justiça Desportiva da Federação Paulista de Judô e pesquisador do núcleo O Trabalho Além do Direito do Trabalho, da USP.
Membros do Partido Liberal (PL), sigla que abriga Jair Bolsonaro, acreditam que o ex-líder do Executivo está próximo de se tornar inelegível e deve ser alvo de prisão em breve. As informações são da Bela Megale, da Globo.
Ainda, para esses integrantes da legenda, as ações como inexigibilidade e prisão partiram da movimentação do presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Alexandre de Moraes.
Ontem (3), repercutiu uma decisão de Moraes que autoriza a quebra de sigilo telefônico de oito bolsonaristas, o que pode levar as investigações sobre atos antidemocráticos a dimensões consideráveis.
Tendo em vista que consequência da decisão sobre o núcleo duro do governo Bolsonaro, correligionários PL teriam entrado em alerta. Os próprios advogados da sigla contabilizaram ao menos 30 ações só no TSE com potencial de tornar Bolsonaro inelegível.
Com isso, o jurista Marcelo Bessa foi o escolhido para a defesa de Bolsonaro nas ações mais “perigosas”, como as relacionadas à conduta de Bolsonaro na pandemia e o pedido de prisão preventiva feito pelo PSOL.
