Por considerar que a dispensa foi discriminatória e sem justificativa, a 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) determinou que uma empresa deve pagar R$ 50 mil em indenização por danos morais a um trabalhador que vive com HIV.

No caso concreto, o homem trabalhava em uma fábrica de tintas como empregado terceirizado e foi demitido em dezembro de 2019.

 

O relator, desembargador Marcos César Amador Alves, considerou que as provas testemunhais e documentais confirmaram a conduta ilícita do empregador.

 

Ele destacou uma conversa de WhatsApp trocada entre o homem e outro empregado, que foi obrigado pela empresa a realizar exame de HIV pelo fato de trabalhar ao lado do colega que vive com o vírus, causando constrangimento aos trabalhadores.

 

Segundo Alves, ficou comprovado também que a empregadora foi informada da doença do profissional em maio de 2019. “Muito embora a primeira reclamada sustente que “a dispensa do reclamante se deu devido ao corte de verba” e que “o reclamante e sua equipe foram cortados”, o conjunto probatório acostado aos autos, somado à presunção de discriminação no ato da dispensa demonstram o contrário”, analisou.

 

Por fim, o desembargador ainda pontuou que, nos termos da Súmula nº 443 do Tribunal Superior do Trabalho, presume-se discriminatória toda dispensa sem justa causa de empregado que possua algum tipo de enfermidade grave ou que seja pessoa vivendo com HIV, uma vez tomada ciência desta enfermidade pela empresa. Com informações da assessoria do TRT-2.

Inegável que após a resolução do Tema 1.046 de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal, julgado em junho de 2022, novos contornos entre os entendimentos jurídicos sobre o tema surgiram, com leve desentendimento entre os tribunais brasileiros.

 

Mesmo antes da definição deste tema pelo STF, não eram raras as negociações coletivas, que por meio de acordos ou convenções coletivas delimitavam regras pertinentes ao adicional de insalubridade para os empregados representados, especialmente quanto ao enquadramento do grau de insalubridade para cada caso em concreto.

 

A reforma trabalhista (Lei 13.467/2017) alavancou ainda mais a discussão, sendo que no artigo 611-A da CLT, o qual trata da prevalência do negociado sobre o legislado, notadamente no inciso XII, veio a permitir que os Sindicatos negociem o “enquadramento” do grau de insalubridade.

 

De forma relutante, o artigo 611-B, no inciso XVIII, da mesma norma veio proibir que as negociações coletivas atinjam, de forma a suprimir ou reduzir, “o – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas”:

 

Apesar de parecer um imbróglio jurídico, não há contradição entre os dois artigos supracitados, especialmente quando ambos disciplinam os limites da negociação coletiva. Isto porque, tais dispositivos foram inseridos pela mesma Lei (13.467/2017) e são subsequentes, o que ensejaria um fantasioso erro grosseiro do legislador. Não é o caso.

 

A redação do artigo 611-A em seu inciso XII é clara, permite que os Sindicatos negociem o “enquadramento” do grau de insalubridade. Já a regra do artigo 611-B, XVIII coloca o limite dessa negociação, visando a proibir que os entes coletivos excluam a incidência de qualquer adicional via negociação coletiva (supressão), ou ainda, que eles pactuem adicionais menores, para cada grau delimitado na legislação — mínimo, médio ou máximo (redução).

 

Exemplificando, a regra do artigo 611-A, XII da CLT autoriza que uma determinada categoria negocie, para cada função de seus representados, sob qual grau será pago o adicional de insalubridade pelos empregadores atingidos pela norma coletiva. Assim, hipoteticamente, poderia o Sindicato dos Metalúrgicos, através de um Acordo Coletivo de Trabalho ou uma Convenção Coletiva de Trabalho, fixar que para todos os metalúrgicos de determinada base territorial seja pago, além do salário base, adicional de insalubridade em grau médio (20%), independentemente, se na prática, restassem constatados níveis de insalubridade superiores ao que fora pactuado.

 

Em sentido inverso, o que não pode ocorrer, na análise do artigo 611-B da CLT, é que no mesmo exemplo do Sindicato dos Metalúrgicos acima citado, não poderia advir um (a) ACT/CCT fixando a não incidência de insalubridade para as atividades dos seus representados (significando supressão), ou ainda, fixar um percentual menor do grau de insalubridade, ad exemplum, um ACT que fixaria a incidência do grau máximo em 30% (significando redução, já que o grau máximo é previsto na legislação na ordem de 40%).

 

Lembrando que a tese prevalecente do Tema 1.046 de Repercussão Geral declarou que “são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”.

 

Outra problemática interpretativa surge quando ressaltamos que o adicional de insalubridade é um direito social previsto no rol do artigo 7º, XXIII da CF (XXIII — adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei). Destarte, estaria o adicional de insalubridade enquadrado na exceção prevista pelo STF de “direitos absolutamente indisponíveis”?

 

Salvo melhor juízo, não é a intepretação mais correta. Inquestionável que o adicional de insalubridade é um direito social garantido constitucionalmente, sendo que sua supressão ou redução são vedadas pela própria redação do artigo 611-B da CLT.

 

Ocorre que a regra do inciso XII do artigo 611-A, busca permitir o melhor enquadramento do grau, via negociação coletiva válida. Portanto, é forçoso concluir que o termo “enquadramento” do grau é convergente com o trecho final do inciso XXIII do artigo 7º da CF, quando delimita a regulamentação do adicional “na forma da lei”. É uma norma constitucional classificada como programática, pois remete o disciplinamento da proteção para legislação infraconstitucional.

 

Assim, o bojo da discussão recai ao cenário infraconstitucional. É no artigo 192 da CLT que temos a previsão de cada grau de insalubridade.

 

E ainda mais importante, o reconhecimento das negociações coletivas também é previsto no rol de direitos sociais do artigo 7º, inciso XXVI, bem como amparado no artigo 8º, III, ambos da Constituição.

 

Estamos presenciando um momento em que a jurisprudência do STF tem prestigiado e valorado cada vez mais a negociação coletiva. Vimos recentemente a resolução do Tema 1.046, a necessidade de participação sindical no caso de dispensas em massa — Tema 638, e a decisão que declarou inconstitucional a ultratividade da pactuação coletiva — ADPF 323.

 

Atualmente, o caminho trilhado pela Suprema Corte é no sentido de dar respaldo valorativo às negociações coletivas, tendo como marco a autonomia da vontade dos entes coletivos, prevalecendo sobre o aspecto legal, inclusive, desde que respeitadas as garantias constitucionais mínimas.

 

Entretanto, os Tribunais Regionais do Trabalho estão divergindo fortemente sobre o assunto, podendo citar por exemplo, dois entendimentos distintos, um deles favorável a possibilidade de pactuação coletiva sobre o grau de insalubridade, oriundo do TRT da 13ª Região (autos: 0000446-78.2021.5.13.0034, data: 30/03/2022; Órgão Julgador: 1ª Turma; relator: Thiago de Oliveira Andrade) e outro, totalmente contrário, coibindo a pactuação coletiva sobre esse tema, proveniente do TRT da 12ª Região (autos: 0000057-68.2021.5.12.0019; data: 19/10/2022; Órgão Julgador: 1ª Câmara; relator: Roberto Luiz Guglielmetto).

 

De certa forma, essa discrepância de entendimentos no cenário nacional é preocupante e devemos objetivar a resposta do Tribunal Superior do Trabalho de forma célere possível, pois a segurança jurídica pode estar em xeque e se as negociações coletivas começarem a sucumbir na esfera judicial, logo despertaremos um desinteresse em futuras negociações pela parte patronal, afetando sensivelmente os benefícios coletivos concedidos à classe de trabalhadores, já que uma negociação é fruto do trabalho e da concessão mútua dos envolvidos.

 

A conclusão a que se chega é que, exceto nos casos em que houver afronta a padrão civilizatório mínimo assegurado constitucionalmente ao trabalhador, será sempre prestigiada a autonomia da vontade coletiva consagrada pelo artigo 7º, XXVI, da CF, inclusive, de modo permissivo, a enquadrar sob qual grau será pago o adicional de insalubridade para uma determinada categoria, via negociação coletiva válida, pela manutenção da segurança jurídica.

 

Havendo pactos coletivos discrepantes ou em desrespeito ao entendimento consolidado pelos tribunais, os órgãos de fiscalização e a Justiça do Trabalho estarão atentos para coibirem tais práticas.

Conforme previsto na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), lei que regula as relações trabalhistas no país, o vínculo de emprego se configura quando existem, de forma cumulativa na relação contratual, os seguintes requisitos: pessoalidade, habitualidade, onerosidade, subordinação e manutenção da relação contratual por sua pessoa física.

 

E é sob este último requisito, da pessoa física, que se iniciou a onda de “pejotização” da mão de obra tempos atrás, já que, não sendo pessoa física, não se tem de forma cumulativa preenchidos os requisitos do vínculo de emprego, portanto, impossível se tornaria a vinculação empregatícia.

 

Para a empresa, a maior questão é entender que não se pode fazer a um prestador as mesmas exigências que se faz a um empregado celetista: controle de horário, subordinação direta, controle de metas e atividades, dentre outros fatores. Isso pode caracterizar um vínculo empregatício e obrigar a companhia a arcar com todos os encargos/impostos e benefícios previstos na CLT e em normas coletivas da categoria.

 

Pensando pela garantia e cumprimento dos direitos trabalhistas, não há dúvidas de que vale mais a pena ser empregado CLT do que prestador de serviços, por intermédio de empresa interposta.

 

Além de tudo isso, devemos considerar que a pessoa jurídica se responsabiliza pelo risco do negócio, diferentemente do empregado CLT, que é garantido pela responsabilidade do empregador.

 

Por muito tempo, a contratação de pessoas jurídicas para a prestação de serviços vinculados à atividade-fim e/ou de natureza personalíssima foi presumida como um “risco” jurídico, diante das normas e jurisprudências relativas à matéria.

 

Todavia, impulsionado por milhares de processos judiciais e pela reforma trabalhista, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, nos anos de 2018 e 2020 respectivamente, que a terceirização da atividade fim e a prestação de serviços personalíssimos (de natureza artística, científica e intelectual) por pessoa jurídica são medidas válidas, sob a ótica da Constituição.

 

Essas decisões foram amplamente divulgadas e comemoradas pela sociedade empresarial, diante do reconhecimento do Poder Judiciário acerca da evolução do mercado de trabalho, bem como do prestígio à livre iniciativa que impulsiona a economia.

 

Desde então, se verifica um relevante e constante crescimento dessa forma (PJ) de contratação da mão-de-obra, ainda mais considerando a hipersuficiência, prevista no artigo 444, da CLT.

 

Isto porque, ao avaliar o impacto financeiro envolvido em cada uma das opções, é fácil deduzir que a melhor forma de contratação — tanto para a parte contratante como para a contratada.

 

Outro ponto importante, trazido pela alteração da reforma trabalhista foi a denominada hipersuficiência. Trata-se do trabalhador com escolaridade de nível superior e remuneração igual ou superior a duas vezes o teto de benefícios no INSS — hoje um salário igual ou superior a R$ 14.174,44.

 

O empregado/prestador de serviços que se enquadrar nessa categoria poderá negociar grande parte das condições de seu contrato diretamente com o tomador de serviços. Com a reforma trabalhista, esta figura ganha mais autonomia, pois o que for decidido entre estas partes, em tese, possui força superior a eventual requisito de emprego.

 

A fórmula é simples. O trabalhador/prestador de alto nível e renda prefere a contratação através de pessoa jurídica porque, na sua contabilidade, ganhará muito mais com um regime tributário simplificado, recolhendo a própria previdência como bem entender, percebendo do tomador dos serviços o valor cheio diretamente através de nota fiscal.

 

A jurisprudência trabalhista já se dividia. E o STF, com a recente decisão proferida na RCL 47.843 parece escancarar essa divisão. São dois grupos bem definidos: os que aplicam cegamente os requisitos da relação de emprego e os que levam em conta a vontade do trabalhador e do tomador dos serviços.

 

O julgamento da Reclamação 48.843 admitiu a legalidade na contratação de profissionais, pessoa jurídica ou mediante terceirização, que exerçam atividades intelectuais com nível de escolaridade e salário expressivos.

 

O divisor de águas que o STF começa a construir revela, portanto, que o primeiro passo para se dirimir a questão é verificar se o trabalhador é hipo ou hipersuficiente, ou seja, se ele está enquadrado nos moldes tradicionais de proteção trabalhista ou se cuida de um sujeito capaz de decidir seus próprios interesses com autonomia.

 

Se ainda considerássemos os aspectos trabalhistas (férias, 13º, FGTS e direitos previstos em negociações coletivas) e do imposto sobre a renda (até 27,5% retidos da remuneração das pessoas físicas), a decisão pela contratação da pessoa jurídica parece ser ainda mais acertada.

 

No entanto, novamente, vale frisar que existentes os requisitos de forma cumulativa do vínculo de emprego na relação jurídica entre as partes, o risco do reconhecimento do vínculo de emprego se torna efetivo.

 

O Tribunal Superior Eleitoral vai julgar na próxima quinta-feira (15/12), às 10h, uma impugnação ao registro de candidatura do senador eleito Sergio Moro (União Brasil). Na prática, a corte decidirá se o ex-juiz poderá assumir sua cadeira no Congresso pelo estado do Paraná.

A Federação Brasil da Esperança (PT, PCdoB e PV), autora da contestação, alega que Moro não cumpriu o prazo legal de seis meses anteriores à eleição para a oficialização do vínculo com seu atual partido.

 

Apesar do histórico de rivalidade entre Moro e o PT, o advogado Ricardo Penteado, especialista em Direito Eleitoral, considera que a impugnação tem fundamento jurídico e “não é uma questão de mera disputa política”.

 

Contexto

 

Até março deste ano, Moro estava filiado ao Podemos do Paraná. No final daquele mês, o ex-juiz deixou o partido e se filiou ao União Brasil de São Paulo.

 

Em junho, o Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo cancelou a transferência de seu domicílio eleitoral da capital paranaense para a capital paulista. O colegiado considerou que não havia vínculo “residencial, afetivo, familiar, profissional, comunitário ou de outra natureza” com o município pelo tempo mínimo de três meses.

 

A federação agora tenta barrar a filiação partidária do ex-ministro da Justiça com base no mesmo entendimento, pois seu vínculo com o União Brasil do Paraná só foi formalizado após a negativa do TRE-SP. Em setembro, o TRE-PR negou o pedido dos partidos.

 

Já a defesa de Moro argumenta que a filiação partidária não tem relação com uma localidade específica. Assim, a mudança de domicílio eleitoral não seria suficiente para cancelar a filiação. O vice-procurador-geral eleitoral, Paulo Gonet, já se manifestou a favor dessa tese.

 

Fundamento válido

Ricardo Penteado, no entanto, ressalta que “cada filiado é filiado em uma determinada circunscrição municipal”. Ele ainda lembra que o TSE possui precedente no sentido de que a filiação partidária deve ocorrer na mesma circunscrição da candidatura, do mesmo modo que o domicílio.

 

Na prática, Moro mudou sua filiação dentro do prazo de seis meses, mas para um local onde não saiu candidato. Após o cancelamento da transferência de domicílio eleitoral, ele voltou para Curitiba, mas São Paulo permaneceu como o domicílio da filiação partidária. “Ele sequer poderia fazer uma transferência dessa filiação, porquanto o prazo já tinha sido consumado”, assinala Penteado.

 

Segundo o advogado, caso Moro tivesse se filiado ao União Brasil no Paraná e pedido alteração de domicílio, haveria o indeferimento e a decisão teria o efeito de restabelecer o estado anterior.

 

Porém, o ex-juiz abandonou o Podemos e se filiou ao União Brasil diretamente em São Paulo. “Não foi, como no caso do domicílio, uma transferência”, explica o advogado. “Tratou-se de uma filiação original”.

 

O ex-juiz registrou sua candidatura no Paraná somente após a decisão do TRE-SP. Naquele momento, já havia se esgotado o prazo de seis meses sem que ele tivesse filiação no estado pelo qual mais tarde foi eleito.

 

Na visão de Penteado, a situação é resultado de uma certa “anarquia” no comportamento de Moro durante esse período: “Ele não levou a sério as regras eleitorais, que estão aí para exigir uma certa estabilidade e uma vinculação ao partido politico. Ninguém é candidato de si mesmo”.

 

Processo 0600957-30.2022.6.16.0000