por NCSTPR | 30/11/22 | Ultimas Notícias
Júlio César Ballerini Silva e Guilherme Alexandre Hees
Embora a Justiça do Trabalho, como Justiça Especializada, seja competente para processar e julgar as ações oriundas da Relação de Trabalho, haveria conflito com a competência da Justiça Federal.
Caso inusitado está ocorrendo em Mogi Mirim, em discussão de questão que envolve o aproveitamento de mão de obra, por Vara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, ao arrepio de garantias trabalhistas.
E, antevendo provável conflito de interesses, se suscitou a questão a luz de prelados técnicos se aduziu questão diferencial (distinguishing) de um desaforamento do feito deslocando-se a competência do julgamento para a esfera da Justiça Federal comum.
Embora a Justiça do Trabalho, como Justiça Especializada, seja competente para processar e julgar as ações oriundas da Relação de Trabalho (Art. 114 CF/88), haveria conflito com a competência da Justiça Federal, visto que a própria Justiça do Trabalho figurava no polo passivo da Reclamação.
Conforme reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, o TRT15 seria suspeito e impedido de promover o julgamento da lide, por se enquadrar nas hipóteses previstas nos arts. 144 e 145 do CPC, in verbis:
Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: IV – quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
Art. 145. Há suspeição do juiz: IV – interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.
O desiderato do dispositivo legal é, sem qualquer dúvida – até porque expresso -, preservar a absoluta imparcialidade do julgamento seja pro reo, (in casu, pro labore), finalidade esta que se encontrava ameaçada neste julgamento.
Ad argumentandum tantum, embora os motivos ensejadores do desaforamento do julgamento estejam plenamente corroborados nos autos e apresentados nesta peça processual, bastariam indícios destas circunstâncias para que a pretensão fosse agasalhada. Isto porque qualquer julgamento, deve ser feito livre de qualquer suspeita, para crédito do Poder Judiciário e do próprio Estado Democrático de Direito. Nesse sentido o entendimento de EDGAR MOURA BITTENCOURT , ad litteram:
“Não é necessária a certeza de que as circunstâncias que fundamentam o pedido de desaforamento venham a tolher a livre manifestação do Júri, bastando a previsão de indícios capazes de produzir a indeterminação de espírito ou de receio fundamentado”.
Esta posição vem sendo acolhida pelas Cortes de Justiça pátrias de forma uníssona – inclusive pelo Excelso Pretório, verbis:
“Para se caracterizar a ‘dúvida sobre a imparcialidade do Júri’ não se exige a certeza, basta a previsão de indícios capazes de produzir receio fundado da mesma”
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar ADI 3.395/DF, interpretando o inciso I do art. 114 da Constituição da República, alterado pela EC 45/2004, excluiu da expressão “relação de trabalho” qualquer interpretação que atribuísse à Justiça do Trabalho competência para apreciar causas envolvendo a Administração Pública e seus servidores, vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.
A Reclamação Trabalhista tramita agora em Segredo de Justiça na Subseção Judiciária Federal de Limeira, onde aguarda julgamento. O caráter diferencial e inusitado do caso (verdadeiro leadem case a partir de um fator diferencial efetivo – distinguishing ou fator de discrimem adequado como pondera Celso Antônio Bandeira de Mello – O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade) reside no fato de que, costumeiramente, se tem que desaforamentos seriam medidas próprias de um processo de competência do Tribunal do Júri.
Aqui, no entanto, tal discussão foi levada e travada no bojo do conflito de competências suscitado e uma das questões debatidas foi justamente a necessidade ex vi analógica de desaforamento para preservar a imparcialidade no julgamento do feito.
Como cediço, o único fundamento de existência de um Poder Judiciário num Estado Democrático de Direito, seria a sua imparcialidade (Ada Pelegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Antônio Carlos de Araújo Cintra – Teoria Geral do Processo), ao menos isso para os Estados que se conservam fiéis à teoria de tripartição de poderes proposta por Montesquieu (em alguns países o Poder Executivo reserva a função julgadora para si – o que pressupõe um grau de fortalecimento de instituições muito grande).
Desaforamentos se prestam à preservação de julgamentos justos (ideia correlata a de um devido processo legal, como pondera José Rogério Cruz e Tucci, Constituição de 1.988 e Processo, Ed. Saraiva) não parecendo que o próprio órgão julgue demandas em que seja réu – aqui haveria flagrante inconstitucionalidade.
No caso em análise, a Constituição Federal, conforme mencionado pelo Augusto Juízo, estabelece as atribuições da Justiça Federal, sendo estas ampliadas pela Emenda Constitucional nº 45/2004:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
Contudo, em contraditória r. decisão, no caso em análise, os autos foram remetidos para a Justiça do Trabalho – a fim de que esta julgasse a si mesma. Com todo o respeito, tal orientação não atenderia a prelados mínimos, nem mesmo ao princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como decorre de princípios insertos na Carta Política – base da ideia por detrás da ponderação entre princípios que autoriza até mesmo a mutação constitucional.
Como brecha para isso, e tal foi apontado e foi curial para o desate do caso, com o desaforamento da questão para fora das lindes da seara da Justiça Especializada, não obstante se cuidasse de análise de questões envolvendo trabalho, se asseverou outro comando constitucional, desta feita, aquele inserto no seu art. 109, com a seguinte orientação:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Assim, em precedente de destaque, por sair do lugar comum dos casos envolvendo conflito de competência, ocorreu de modo lúcido, a mantença dos autos na Justiça Federal, como ato necessário para o devido atendimento ao princípio do Devido Processo Legal (CF, art. 5º, LIV), imprescindível para que os atos praticados sejam válidos, completos e eficazes.
Ademais, o TRT 15 seria suspeito e impedido de promover o julgamento da lide, por se enquadrar nas hipóteses previstas nos arts. 144 e 145 do CPC, in verbis:
Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo:
IV – quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
Art. 145. Há suspeição do juiz:
IV – interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.
Diante disso, convém que se tomem extremadas cautelas no que tange à garantia dos jurisdicionados no sentido de que suas demandas sejam examinadas com imparcialidade (no caso, se processa um Tribunal, sendo recomendável, por simples cautela, de modo razoável e proporcional que outro julgue o caso) – afinal, nemo judex in causa sua.
E, lançando verdadeira pá de cal sobre o assunto, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal com medida liminar no julgamento da ADIN 3395, de Relatoria do Min. Cezar Peluso:
INCONSTITUCIONALIDADE. Ação Direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência Reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária.
Alternativamente, é o caso de aplicação por analogia do art. 424 do CPP, que prevê o desaforamento quando houver dúvida sobre a imparcialidade do júri. O caso trazido sub judice enquadra-se à perfeição na hipótese legal deste dispositivo.
O desiderato do dispositivo legal é, sem qualquer dúvida – até porque expresso -, preservar a absoluta imparcialidade do julgamento seja pro reo, (in casu, pro labore), finalidade esta que se encontra ameaçada neste julgamento, caso remetido à Justiça do Trabalho.
Ad argumentandum tantum, embora os motivos ensejadores do desaforamento do julgamento estejam plenamente corroborados nos autos e apresentados nesta peça processual, cremos que bastariam indícios destas circunstâncias para que a pretensão fosse agasalhada. Isto porque qualquer julgamento, deve ser feito livre de qualquer suspeita, para crédito do Poder Judiciário e do próprio Estado Democrático de Direito. Nesse sentido o entendimento de EDGAR MOURA BITTENCOURT , ad litteram:
“Não é necessária a certeza de que as circunstâncias que fundamentam o pedido de desaforamento venham a tolher a livre manifestação do Júri, bastando a previsão de indícios capazes de produzir a indeterminação de espírito ou de receio fundamentado”. Destacamos com negrito.
Esta posição vem sendo acolhida pelas Cortes de Justiça pátrias de forma uníssona – inclusive pelo Excelso Pretório, in verbis:
“Para se caracterizar a ‘dúvida sobre a imparcialidade do Júri’ não se exige a certeza, basta a previsão de indícios capazes de produzir receio fundado da mesma”
Se ainda assim não se convencer o douto Juízo Federal, não se perca de vistas que, muitos dos direitos pleiteados no bojo da presente demanda, tem espeque na lei federal do funcionalismo – lei 8.112 de 1.990, logo, matéria cujo julgamento sempre foi afeito à Justiça Federal (e não à Justiça Federal).
A jurisprudência atual do próprio TST tem reconhecido que havendo vínculo jurídico administrativo como se dá em relação a pedidos formulados pelo embargante, tem-se que será incompetente a Justiça do Trabalho. Nesse sentido, como aresto ilustrativo deste posicionamento, de se pedir vênia para destacar:
TST – RRAg 18331320145020089 (TST) Data de publicação: 20/11/2020 – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – RESPONSABILIDADE PREVISTA EM LEI – VÍNCULO DE CARÁTER JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. O Tribunal Regional decidiu pela competência da Justiça Especializada para julgar as diferenças de complementação de aposentadoria de empregado da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos – CPTM, subsidiária da extinta Rede Ferroviária Federal – RFFSA, afirmando que o direito decorre do contrato de trabalho. A razoabilidade da tese de violação do art. 114 da CF justifica o provimento do agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e provido. II – RECURSO DE REVISTA DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO -DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – RESPONSABILIDADE PREVISTA EM LEI – VÍNCULO DE CARÁTER JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. O direito controvertido decorre das leis 8.186/1991 e 10.478/2002, não envolvendo complementação de aposentadoria com participação de entidade previdenciária de natureza privada ou decorrente de contrato de trabalho. Na esteira do entendimento fixado por meio das Reclamações 21545-DF (Rel. Min. Edson Fachin, DJe 18/08/2015) e 21783-RS (Rel. Min. Dias Toffoli) e a fim de garantir a eficácia vinculante da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI3.395 -MC-DF, o Tribunal Superior do Trabalho fixou o entendimento de que a Justiça do Trabalho não detém competência para julgar as ações ajuizadas por ex-empregados (ou pensionistas) da Rede Ferroviária Federal S.A. ou de suas subsidiárias, que envolvam complementação de aposentadoria prevista em lei especial, de caráter jurídico-administrativo, afetas à competência da Justiça Comum . Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do art. 114 da CF e provido. Prejudicado o exame dos temas remanescentes do recurso do INSS, bem como a análise do agravo de instrumento da UNIÃO (SUCESSORA DA EXTINTA RFFSA (grifo nosso).
NESTE SENTIDO, APRESENTA RECENTÍSSIMO POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
A NATUREZA DO ATO DE DEMISSÃO DE EMPREGADO PÚBLICO É CONSTITUCIONAL-ADMINISTRATIVA E NÃO TRABALHISTA, O QUE ATRAI A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM PARA JULGAR A QUESTÃO. Este foi o entendimento fixado na sessão desta quarta-feira (16/6) pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, em continuidade a julgamento iniciado no Plenário Virtual, mantendo decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) que determinou à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) a reintegração de funcionários dispensados após a aposentadoria voluntária. (…) No recurso apresentado ao STF, a União e a ECT sustentaram a competência da Justiça do Trabalho para julgamento da causa e alegaram que a reintegração após a aposentadoria representaria violação à regra constitucional do concurso público. O RELATOR, MINISTRO MARCO AURÉLIO, RECHAÇOU A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO, pois, até a promulgação da Emenda Constitucional (EC) 45/2004, competia à Justiça Federal julgar mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade federal envolvendo discussão de direitos decorrentes de relação de emprego. Ele observou que, na época da promulgação da emenda, já havia sentença de mérito no caso, o que justifica a permanência do processo na Justiça Federal. RE 655.283 (disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-jun-16/demissao-empregado-publico-julgada-justica-comum)
Em última ratio a própria União Federal poderia ingressar no feito pelo seu interesse econômica (a conhecida situação de intervenção anômala de terceiros prevista na lei 9.469/97, o que deslocaria o julgamento para esta seara).
E, como frisado pela Ministra Nancy Andrighi do Superior Tribunal de Justiça, o direito ao tempo razoável de duração de um processo, poderia ser considerado, em si próprio, um direito fundamental mas uma das modalidades de direitos humanos eis que o estado de insegurança jurídica gera angústia e apreensão que somente se agrava com a passagem do tempo.
Não se esqueça de que, de acordo com a teoria do risco administrativo, que afasta a teoria da irresponsabilidade administrativa (não mais se aplica o adágio The King can’t do no wrong apontado por Hely Lopes Meirelles, em seu Direito Administrativo), a demora indevida pode gerar danos (não se tem aqui um juízo in ré ipsa, isso deve ser analisado caso a caso).
A questão do tempo razoável de duração de um processo é garantida pelo Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, bem como é assegurado pelo art. 5º, inciso LXXVIII CF e pelo texto legal (art. 4º CPC).
E preocupação com os fatores atinentes à questão da morosidade da justiça, como assevera José Rogério Cruz e Tucci, é discutida internacionalmente, desde há muito como se pode depreender do art. 6º, 1, da Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita no dia 4 de Novembro de 1950, em Roma, que consigna, de modo expresso:
Art. 6º, 1. Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqüitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida.
No entanto não parece que se deva, apenas e tão somente repetir expressões vazias, eis que o texto (seja o adotado na Convenção Européia, seja o adotado na Constituição Federal) alude a uma razoabilidade não determinada o que faz com que o intérprete da norma deva se valer de recursos interdisciplinares para a solução da questão posta em exame.
Na verdade, ao se definir a garantia de um tempo razoável de duração de um processo, parece que o legislador está mais preocupado em coibir a perda indevida de tempo processual do que em fixar um número cabalístico de dias em que um processo poderia vir a acabar no juízo cível, o que, como sabido, acabaria por implicar em gerar um número mais simbólico do que efetivo, ante a vastidão de fatores envolvidos, ainda mais porque todo o exercício do contraditório e da ampla defesa devem ser igualmente observados, como também o próprio advento do devido processo legal.
Ou seja, nessas condições prazos e atos previamente estabelecidos devem ser observados como regra, mas, doravante, sempre sob o crivo de uma análise substancial, com grande relevância da instrumentalidade das formas, somente se reconhecendo nulidades ou perda de atos quando fundadas e sólidas razões demonstrarem efetivos prejuízos que puderem ser sentidos no âmbito do módulo processual.
Tudo isso sem prejuízo do próprio princípio do acesso ao Poder Judiciário, previsto pela norma contida no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal que garante a todos o acesso ao Poder Judiciário, em casos de lesão ou ameaça de lesão a direito.
Em situações como essa, o que se tem é que o conflito (entre o estrito devido processo legal e a tempestividade) somente será resolvido pela aplicação do princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, eis que necessário será o sacrifício de um dos dois princípios pela aplicação da lógica do razoável (enquanto logus del razonable ou solução que não ofenda o senso comum da visão externa e interna ao ordenamento jurídico), enquanto critério de consecução da justiça.
Se já há precedentes que vinculam pedidos à esfera jurídico-administrativa e a jurisprudência do órgão de cúpula da Justiça Laboral reconhece sua incompetência, em casos como tal, seria fazer o suscitante perder muito de seu tempo razoável, remeter os autos para aquela seara, apesar de tudo quanto destacado linhas acima.
Júlio César Ballerini Silva
Advogado. Magistrado aposentado. Professor. Coordenador nacional do curso de pós-graduação em Direito Civil e Processo Civil e em Direito Médico.
Guilherme Alexandre Hees
Bacharel em direito pelo Unasp – Engenheiro Coelho, trabalha na Ballerini & Ballerini Advogados Associados.
Migalhas: https://www.migalhas.com.br/depeso/377698/desaforamento-trabalhista–e-quando-o-trt-vira-reu-questoes-novas
por NCSTPR | 30/11/22 | Ultimas Notícias
Natanael Zotelli
O compromisso assumido pelo empregador com as melhorias das condições de trabalho promove impactos globais e insere a empresa no contexto atualizado do capitalismo.
ESG e o capitalismo de stakeholder – a nova maneira de pensar
A premissa maior do ESG é a urgência em diminuir as mudanças climáticas – pelo menos as que a humanidade provoca.
A lógica é esta: Espontaneamente, as empresas não se comprometerão com metas eficazes contra as mudanças climáticas. Logo, é necessário criar um novo mecanismo para impulsionar as empresas a adotarem medidas urgentes em favor do meio ambiente e da comunidade global. Esse mecanismo é o chamado “capitalismo de stakeholder”.
O termo em inglês significa “partes interessadas” e se trata de uma nova concepção para atualizar a obsoleta lógica capitalista da “maximização do lucro”, aquela proposta por Milton Friedman. Agora, as empresas competem também para alcançar índices de sustentabilidade, de redução de emissão de carbono, de geração de empregos… enfim, de consequências sociais positivas para todos os públicos envolvidos com a produção: investidores, colaboradores, fornecedores, consumidores, vizinhos e sociedade.
Assim, o mecanismo do capitalismo de stakeholder ajustou suas engrenagens com o ESG (Environmental, Social and Governance).
Do inglês, “Meio ambiente, Social e Governança”, é um conceito semelhante ao que antigamente ouvíamos como “sustentabilidade”, mas que agora ganhou contornos mais bem definidos, mais globais e mais pragmáticos.
Sua origem está ligada ao Pacto Global para 2030, da ONU, e também se conecta ao mercado financeiro, pois é uma maneira de medir como os impactos positivos de sustentabilidade influenciam nos resultados das empresas.
E a conclusão é que, de fato, os investimentos em ESG trazem retornos positivos para a empresa, pois os stakeholders passam a enxergar que o lucro acompanha os investimentos no meio ambiente. Isso provoca um efeito de maior engajamento e confiança do público em geral sobre a empresa, já que seus resultados não se restringem a um horizonte de eventos de curto prazo.
Veja que esse cuidado é amplo, não se limitando a questões ambientais. O Social é igualmente importante, afinal cuidar do ambiente de trabalho e do desenvolvimento da comunidade onde a empresa está inserida sem dúvidas provoca impactos positivos. Um ambiente de trabalho em que se aposta na diversidade étnica, na remuneração justa e na capacitação dos empregados, certamente promove o bem-estar e prioriza a dignidade dos seus colaboradores e familiares. Essas ações são manifestações do ESG.
De igual modo, se pensarmos numa empresa sem governança, então não conseguiremos vislumbrar sua existência no futuro. Quem quer investir numa empresa que não prosperará a longo prazo? Essa é a lógica do ESG.
ESG no Direito do Trabalho
Não é novidade para ninguém que legislações trabalhistas, como a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), estabelecem direitos e garantias que protegem os colaboradores. Contudo, hoje percebemos que essas normas foram elaboradas a partir da ótica capitalista ultrapassada, que atiçava a intensa exploração da mão de obra para alcançar a maximização dos lucros.
Além da CLT, ainda existem as normas coletivas – específicas, setoriais e elaboradas em acordos e convenções coletivas por intermédio de sindicatos -, as quais continuam sendo concebidas numa lógica de proteção do colaborador contra eventuais (e ainda corriqueiros) abusos da empresa.
Tudo isso parece estar desatualizado quando se pensa no ESG, não é mesmo?
Hoje, os empregados não buscam empresas que cumprem apenas a legislação, mas também as que estão em sintonia com a responsabilidade social. Prova disso são as demandas judiciais que giram em torno do direito ao lazer e da redução da jornada laboral para cuidar dos filhos.
Colaboradores engajados e motivados
Talvez este seja o ponto principal do ESG, capaz de demonstrar o seu poder transformador.
Experimente fazer o seguinte teste lógico: em qual destes cenários você imagina que haverá mais passivos trabalhistas? 1. Empresa em que os colaboradores trabalham pelo salário e pela carreira. 2. Empresa em que os colaboradores trabalham pelos impactos positivos na sociedade, no meio ambiente e a longo prazo – além, é claro, pelo salário e carreira.
Parece que o primeiro cenário tende a acumular mais passivos trabalhistas, enquanto o segundo representa um ambiente fértil para que o colaborador trabalhe motivado com o futuro.
Daqui para a frente
Na antiga ótica individualista que pregava a maximização do lucro, o futuro é meu.
Agora, na ótica compartilhada preconizada pelo ESG e pelo capitalismo de stakeholder, o futuro é nosso.
A lógica do “capitalismo a qualquer custo” já demonstrou ser insustentável em diversos aspectos, seja ambiental, seja nas relações de trabalho. Isso ficou para ontem.
A ordem do dia de hoje – e de amanhã – é adotar a visão holística sobre as relações de negócios e de trabalho, pois uma empresa que cuida do mundo mantém-se sólida no futuro, pois haverá um futuro.
Nesse sentido, Jay Coen, coordenador do Imperative 21, afirma que: “Nos anos 70, a geração era muito focada no indivíduo, mas agora sabemos que estamos conectados, que o meu futuro está ligado ao seu.”
Portanto, ao adotar o ESG, a empresa demonstra seu interesse com os reflexos sociais decorrentes da atuação empresarial e reforça seu compromisso com os direitos humanos e as garantias do trabalho seguro, digno, além de lucrativo e de longo prazo.
Natanael Zotelli
Mestre em Linguística pela UFMS desde 2016 e graduando em Direito pela Uninove. É estagiário do escritório Freitas, Martinho Advogados em Bauru/SP.
Migalhas: https://www.migalhas.com.br/depeso/377790/o-conceito-esg-aplicado-ao-direito-do-trabalho
por NCSTPR | 30/11/22 | Ultimas Notícias
Constrangimento
Procuradoria afirma que inclusão do nome civil antes do social e a inserção do sexo biológico implica exposição vexatória e constrangimento.
O novo modelo de Carteira de Identidade, aprovado em decreto (10.977/22) pela presidência da República, estimula a violação de direitos humanos a quem utiliza nome social. É isso o que aponta nota técnica realizada pela Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, órgão do MPF.
No novo modelo, o nome de registro vem antes do nome social, e deve existir a inserção do sexo (aparentemente biológico).
Segundo o órgão, “o fato de o nome de registro passar a compor o mesmo espaço do nome social, em posição de destaque, aliado à limitação da solicitação de inclusão do nome social à base da receita federal, intensifica a repulsa da iniciativa”.
Ainda de acordo com a nota, a exigência estimula violações dos direitos humanos contra as pessoas que apresentam um sexo registral diferente da sua identidade e expressão de gênero. Esse constrangimento atingiria, principalmente, as pessoas trans, sobretudo aquelas que não querem ou têm dificuldades em realizar as mudanças relativas ao nome e/ou gênero registral.
A nota é assinada pelo procurador Federal dos direitos do cidadão, Carlos Alberto Vilhena, e o coordenador do Grupo de Trabalho Populações LGBTI+: Proteção de Direitos, Lucas Costa Almeida Dias. O objetivo do documento é contribuir para a atuação do MPF em ação civil pública, bem como da Equipe de Transição do governo eleito, no que tange a análise dos debates em torno do reconhecimento da inconstitucionalidade e inconvencionalidade dos critérios constantes no decreto.
Leia a íntegra da nota técnica.
Manifestação da vontade
No documento, a PFDC destaca que o nome civil é aquele designado no momento do nascimento do registro do indivíduo no Cartório de Registro de Pessoas Naturais. Já o nome social é definido pela denominação na qual as pessoas se identificam e são reconhecidas nas relações sociais, de maneira que seu uso independe de registro em qualquer documento, à vista de prevalecer a manifestação de vontade, resultante da autoconstrução identitária.
Seguindo essa premissa, com a averbação do nome e/ou gênero em cartório, independentemente de redesignação do sexo biológico, o nome pelo qual a pessoa trans se identifica deixa de ser nome social e passa a ser o nome civil. Ou seja, os documentos pessoais e os demais registros identitários devem ser alterados, sendo vedadas as informações que possibilitem discriminações de qualquer espécie.
Nesse contexto, Vilhena e Dias pontuam que o uso do nome social por pessoas trans, que não se identificam com o nome e/ou o sexo registrais, integra o processo de reposicionamento dessas pessoas dentro da estrutura social. Para eles, o direito à igualdade consiste na exigência de um tratamento sem discriminação, que assegure a fruição adequada de uma vida digna.
Identidade de gênero
A PFDC assinala ainda que a identidade de gênero se revela como elemento fundamental da personalidade do indivíduo e, portanto, imprescindível ao livre desenvolvimento existencial da pessoa humana. “Logo, é dever do Estado reconhecer e validar a identidade da pessoa, enquanto resultado de um processo individual de autodeterminação, bem como garantir meios para o desenvolvimento efetivo das potencialidades do ser no meio social, de maneira a promover o respeito e assegurar a proteção da livre expressão identitária”.
Por fim, os procuradores apontam ausência de registro da participação e/ou diálogo da Administração Pública com entidades representantes da comunidade LGBTI+, de modo que uma imposição heterônoma de normas de gênero e de orientação sexual, em desacordo com a autodeterminação, sequer foi avaliada por grupos, direta ou indiretamente, afetados pela norma. “Rompeu-se, desse modo, com os mecanismos de participação social na gestão democrática das políticas públicas, os quais constituem importante instrumento democrático estimulado fortemente pela Carta da República.
Migalahs: https://www.migalhas.com.br/quentes/377743/mpf-nova-carteira-de-identidade-estimula-violacao-de-direitos-humanos
por NCSTPR | 30/11/22 | Ultimas Notícias
OPINIÃO
Por Beatriz Azevedo Martinez e Clara Piveta Cavalheiro
A pandemia da Covid-19 transformou as relações de trabalho, com a expansão do trabalho remoto. O que começou como uma medida emergencial e temporária ocasionada pela necessidade de isolamento social, se transformou em tendência para uma grande massa de trabalhadores, com diversas empresas adotando o teletrabalho de forma permanente, inclusive entregando seus escritórios físicos.
No entanto, a regulamentação desse regime de trabalho trazida com a reforma trabalhista em 2017 se mostrou insuficiente, gerando incertezas e insegurança jurídica para os empregadores que optaram pelo modelo remoto. Uma das lacunas da lei dizia respeito ao enquadramento sindical dos empregados em teletrabalho.
Enquadramento sindical nada mais é do que o conceito utilizado pelas empresas para identificar o sindicato adequado a representar os seus empregados (categoria profissional). A correta definição do enquadramento sindical é importante pois determinará direitos, benefícios e regras aplicáveis às relações de trabalho, que estão previstos em convenções ou acordos coletivos, os quais são de observância obrigatória pelos empregadores.
Além disso, o equívoco na definição do enquadramento sindical pode resultar em passivo trabalhista relevante, a exemplo de condenações em ações judiciais ajuizadas por empregados e sindicatos, com pedidos de diferenças salariais e de benefícios de acordo com as convenções coletivas que entendem ser adequadas à categoria.
Vale destacar que, no Brasil, vigora o princípio da unicidade sindical, de modo que apenas um sindicato representará a categoria dos empregados de cada empresa (com exceção das profissões regulamentadas, que são as chamadas categorias diferenciadas).
O enquadramento sindical é responsabilidade das empresas (autoenquadramento), e deve observar critérios legalmente estabelecidos, sendo: (1) atividade econômica preponderante do empregador; e (2) localidade em que são desenvolvidas as atividades pelos empregados. Desse modo, como regra, cada categoria de trabalhadores será representada por um único sindicato, de acordo com a atividade econômica preponderante da empresa e da localidade (base territorial) da prestação de serviços pelos empregados.
A regra geral para definição do enquadramento sindical foi criada e era aplicada em um contexto de trabalho presencial, em que há um local de prestação de serviços certo e definido. Contudo, a aplicação da mesma regra para o regime de teletrabalho gerava insegurança jurídica para os empregadores. Afinal, como definir o sindicato representante dos empregados cujo trabalho é executado em ambiente virtual, e, portanto, não há uma localidade estabelecida? Seria o local da sua residência? A sede da empresa?
A Lei nº 14.442/2022, publicada em 05 de setembro, que é resultado da conversão da Medida Provisória nº 1.108/2022, alterou a regulamentação do teletrabalho, e entre outras novidades, estabeleceu os critérios que devem ser considerados pelas empresas para definição do enquadramento sindical dos seus empregados nesse regime. Criou-se, assim, uma exceção à regra geral da representação sindical, aplicável aos teletrabalhadores.
A novidade veio por meio da inclusão do parágrafo 7º no artigo 75-B da CLT, estabelecendo expressamente que, para os empregados em regime de teletrabalho devem ser aplicadas as leis e normas coletivas do estabelecimento empresarial ao qual estão vinculados, independentemente do local da sua residência.
Ou seja, pela nova lei, um empregado em regime de teletrabalho que tenha sido contratado por empresa sediada na cidade de São Paulo, terá direito aos benefícios e regras previstas nas convenções e acordos coletivos do sindicato representante da sua categoria neste município, ainda que esteja residindo, por exemplo, em Minas Gerais, ou qualquer outro estado.
Portanto, além de suprir a omissão até então existente na legislação trabalhista, a nova regulamentação gera maior flexibilidade na gestão do trabalho remoto, permitindo às empresas maior segurança na definição da norma que deverá ser aplicada à categoria dos seus trabalhadores, fomentando o teletrabalho. Significa dizer que, do ponto de vista do enquadramento sindical, não haverá receio por parte do empregador em contratar colaboradores para trabalhar em regime de home office ou em qualquer outra modalidade do teletrabalho.
No mesmo sentido, a novidade também favorece os empregados, que poderão trabalhar remotamente de diferentes localidades, tendo conhecimento, desde a contratação, das regras e benefícios que vão reger seu contrato de trabalho, como pisos e reajustes salariais, garantias e patamares mínimos de direitos previstos nas normas coletivas, contribuindo para a redução de controvérsias e potenciais conflitos no âmbito da Justiça do Trabalho.
Beatriz Azevedo Martinez é advogada de Souto Correa na área trabalhista.
Clara Piveta Cavalheiro é trainee na área trabalhista de Souto Correa.
Revista Consultor Jurídico
https://www.conjur.com.br/2022-nov-29/martineze-cavalheiro-enquadramento-sindical-trabalhador-remoto
por NCSTPR | 30/11/22 | Ultimas Notícias
CONSULTOR TRIBUTÁRIO
Por Elidie Palma Bifano
Neste ano vem sendo largamente comemorado, nos meios acadêmicos e em certa medida pelo poder público, o centésimo ano de instituição do Imposto sobre a Renda no Brasil, o que foi feito pela Lei Orçamentária (LO) nº 4.625/1922, que dispunha sobre a Receita Geral da República dos Estados Unidos do Brasil para o exercício de 1923. Muitas questões sobre os 100 anos desse tributo podem ser levantadas, sendo a primeira delas, sem dúvida, a indagação de alguns no sentido de se a criação de um tributo é razão de comemoração, considerando-se que os tributos se constituem em uma “violência”, por parte do Estado, no sentido de subtrair parcela de recursos do cidadão. A agressividade do tributo vem sendo reduzida, ao longo do tempo, desde a edição da Magna Charta, na Inglaterra, na qual o Rei João, o Sem Terra, se comprometeu a não lançar taxas ou tributos sem o consentimento do conselho geral do reino.
Até os dias de hoje esse movimento de proteção ao contribuinte vem se consolidando cada vez mais, estando o Estado, como regra, autorizado, constitucionalmente, para arrecadar recursos tendo em vista o bem comum. Essa necessária razão para arrecadar é que resulta na aceitação do tributo, por todos, sob o argumento de que a sociedade é solidária no que tange a arcar com os custos de sua manutenção e desenvolvimento.
Nesse sentido o Imposto sobre a Renda é, a nosso ver, o melhor instrumento para se atingir a justiça fiscal, desde que observados os princípios, implícitos e explícitos, que orientam o sistema constitucional, isso porque, além de permitir a observância do caráter de pessoalidade dos tributos, também permite dimensionar a capacidade contributiva do cidadão, sem a qual o tributo não pode ser exigido.
Observe-se que o Imposto sobre a Renda foi instituído por LO, só tendo adquirido estatura constitucional em 1934, com a edição de uma nova constituição federal. Desde então passou a constar das Constituições subsequentes, nelas sendo anotados os princípios constitucionais que o regem, como se pode observar na Constituição atual. Essa providência permite que sejam restringidas as ambições do legislador ordinário ao instituir hipóteses de tributação da renda. Embora em muitos países as respectivas constituições sequer tratem da matéria exceto, às vezes, uma breve referência ao princípio da legalidade, é de se aplaudir o direcionamento constitucional dado ao tema, no Brasil. Este é o primeiro importante aspecto entre o Imposto sobre a Renda dos primeiros anos e o de hoje: descrição e acréscimo de garantias de que desfruta o contribuinte, na Lei Maior.
A despeito da proteção constitucional que o contribuinte recebe, é certo afirmar-se que para a pessoa física alguns dos princípios constitucionais aplicáveis em matéria de Imposto sobre a Renda vêm sendo, lenta, progressiva e descaradamente, abandonados. É desse tema que nos ocuparemos, não sem comentar que antes mesmo da edição da LO 4.625/1922, ainda no Império, os funcionários públicos já eram onerados, na fonte, na percepção de subsídios e vencimentos, por força da LO 317/1843. Ou seja, as pessoas físicas foram os primeiros contribuintes desse tributo.
No que tange aos princípios constitucionais aplicáveis às pessoas físicas, dentre muitos, talvez o mais relevante seja o princípio conhecido como mínimo existencial, pelo qual não se pode permitir que o contribuinte seja privado do necessário à sua sobrevivência. O mínimo existencial, no caso da pessoa física, estaria sendo observado pela manutenção de uma faixa de isenção, prevista em lei, para a qual se presume que qualquer ônus tributário a coloca em situação de penúria, sem condições de manter-se e à sua família. Embora todos os governantes, nos últimos anos, tenham anunciado a intenção de atualizar a Tabela Progressiva para cálculo do Imposto sobre a Renda, cujo piso é a faixa de isenção, a sua última revisão foi efetivada pela Lei nº 13.149/2015, sendo que, por exemplo, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), registrou, desde então, as seguintes variações anuais acumuladas: 2015 – 10,67; 2016 – 6,29; 2017 – 2,95; 2018 – 3,75; 2019 – 4,31; 2020 – 4,52; 2021 – 10,06 e 2022 (até outubro) – 4,7. Tais variações, em um cálculo simplório, somam uma inflação acumulada de 47,25%, em sete anos.
Objetivamente, de acordo com a tabela hoje vigente, devem sofrer retenção de imposto na fonte todos os contribuintes que perceberem mais de R$ 1.903,98 por mês, observada a progressividade. Corrigindo-se esse número pelos 47,25 de inflação acima apontada, a faixa de isenção poderia estar próxima de R$ 2.800, ou seja, o contribuinte vem sendo onerado por uma renda que não existe e da qual nunca desfrutou, pois não se realizou. De outro lado, o poder público vem se apropriando de somas que não lhe cabem, em nítido, digamos, enriquecimento ilícito, devendo ser previstos mecanismos que impeçam isso.
O absurdo dessa incidência também merece ser comparada com o valor do salário-mínimo vigente no país, de R$ 1.212, e no estado de São Paulo, de R$ 1.284. Ou seja, estamos muito próximos de tributar o salário-mínimo, definido no artigo 6°, IV, da Constituição Federal, como aquele capaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social…
A respeito da Tabela Progressiva, diga-se, há recente projeto de lei encaminhado no Congresso Nacional, PL 1.198/2022, o qual atualiza a faixa de isenção para R$ 3.300, além de contemplar mecanismo que a corrigirá anualmente, a partir do ano-calendário de 2024, com base na variação do IPCA. A nosso sentir, esse mecanismo automático de atualização da Tabela Progressiva, certamente, minimizará as dificuldades dos muitos cidadãos indevidamente onerados. Cabe nas discussões sobre a reforma tributária, se até lá outro encaminhamento não houver, examinar uma solução definitiva para essa questão, sob pena de uma vez atualizada a tabela, em situação de inflação, o que nunca se pode prever, o problema retornar.
Atualmente, o contribuinte, pessoa física, na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do Imposto sobre a Renda, pode deduzir do rendimento tributável um valor fixo, por dependente, cuja última atualização também é de 2015, além do montante de pensão alimentícia paga, na forma da decisão judicial que a concedeu. Já, na apuração da declaração de ajuste anual, admite-se a dedução: (1) das despesas com a saúde, em sentido amplo, ou seja, tratamentos, exames e aparelhos ortopédicos e similares, do contribuinte e de seus dependentes, sem limitação desde que observadas as determinações legais; (2) das despesas com instrução do contribuinte e de seus dependentes, observadas as determinações legais e os montantes fixos que não são atualizados desde 2015 e (3) das contribuições previdenciárias e aos fundos de aposentadoria individual, observado o limite de conjunto de deduções.
A autorização para deduzir tais somas, não se tem dúvida, decorre do fato de o poder público não ter condições de atender a todos os cidadãos, os quais buscam, por sua conta, recorrer a tratamentos e profissionais que não são vinculados ao governo. Ainda, recentemente, admitia-se a dedução até certo montante relativamente à contribuição previdenciária paga pelo empregador doméstico, o que foi descontinuado após 2019 por falta de previsão legal. Ou seja, incentiva-se a regularização da situação dos empregados domésticos, mas não se permite a dedução, ainda que limitada, nem de salários nem de contribuições previdenciárias pagos pelos empregadores. Essa restrição, por fim, opera na contramão não só da regularização da situação desses empregados como impede-os, hoje e no futuro, de usufruir dos benefícios a que fazem jus. A situação do empregador doméstico, que trata de forma adequada seus empregados, não é diversa da empresa/empresário, que pode deduzir salários e encargos de seus empregados. Esse minguado leque de deduções merece ser comparado com outros momentos da história do Imposto sobre a Renda no país, senão em 100 anos, pelo menos em meio século.
Um exame do Decreto nº 58.400/1966, Regulamento do Imposto sobre a Renda que vigorou até 1980, época em que existia o regime cedular de apuração do imposto pelas pessoas físicas, demonstra que havia tipos de ajustes: os abatimentos da renda bruta e as deduções dos rendimentos cedulares (artigo 64). Assim, eram abatimentos da renda bruta os encargos de família, os pagamentos a médicos e dentistas, as despesas de hospitalização, os juros de dívidas pessoais, inclusive os juros pagos na compra de moradias pelo Sistema Financeiro da Habitação, os prêmios de seguro de acidentes pessoais, as perdas extraordinárias decorrentes de sinistros, as despesas de instrução.
Além disso, permitia-se deduzir, dentre outros, da Cédula C, que registrava o rendimento do trabalho assalariado, bem como todas as espécies de remuneração por trabalhos ou serviços prestados no exercício de empregos, cargos e funções: contribuições para institutos/caixas de aposentadorias e pensões, ou para outros fundos de beneficência; imposto sindical e outras contribuições para sindicatos; contribuições para associações científicas e despesas com aquisição ou assinatura de livros, revistas e jornais técnicos; despesas com aquisição de instrumentos, utensílios e materiais necessários ao desempenho de cargos, funções, trabalhos ou serviços quando por conta do empregado; despesas de representação variadas; despesas para aquisição de uniformes ou roupas especiais exigidas pelo trabalho ou serviço, quando não fornecidas pelo empregador; diferenças de caixa e as perdas efetivamente pagas por tesoureiros ou por empregados que manipulassem valores, se não cobertas por seguro ou por gratificação da quebra de caixa, exceto se decorrentes de ação dolosa do empregado; encargos de juros e amortização dos empréstimos contraídos pelo assalariado para pagar a sua educação, treinamento ou aperfeiçoamento.
Observa-se, nessa longa lista de abatimentos e deduções, uma preocupação com o contribuinte e seu trabalho, logo, com a fonte geradora de renda, pois sufocar essa fonte é deixar de arrecadar. Assim, permitir o abatimento de juros na aquisição de casa própria, eterna prioridade nacional, implica na priorização do contribuinte, pois outorgado esse benefício, pelo poder público, ele servirá como um incentivo à aquisição da casa própria e à geração de empregos na área de construção civil e ao desenvolvimento da atividade imobiliária, tudo vinculado ao crescimento da indústria que provê materiais para esse segmento de mercado. Observe-se que financiar a construção de moradias é tão relevante para o poder público, que a remuneração dos recursos aportados pelos investidores, pessoas físicas, é isenta de Imposto sobre a Renda, como é o caso de operações com letras imobiliárias e com a caderneta de poupança, faltando, apenas, estender parcela desse benefício aos compradores, mediante subsídio do poder público, ainda que limitado em termos de valores.
Dentre as deduções extintas ao longo do tempo, algumas delas tangenciam necessidades importantes do contribuinte associadas a políticas públicas essenciais para o desenvolvimento do país. São exemplos dessa política de proteção ao cidadão, financiar sua educação e permitir a dedução de gastos com materiais para tanto necessários, inclusive aqueles vinculados ao trabalho desenvolvido, tudo associado à fonte geradora da renda. Entre essas deduções que desapareceram, ao longo do tempo, voltadas ao trabalho, incluem-se gastos com a aquisição de uniformes ou roupas especiais exigidas pela atividade, os juros pagos em empréstimos contraídos para pagar a educação e a assinatura de livros e jornais voltados ao aperfeiçoamento profissional.
No que tange à inclusão de novos abatimentos/deduções no cálculo do Imposto sobre a Renda da pessoa física, o já citado PL 1.198/2022 propõe que os seguintes gastos sejam considerados para fins desse tributo, em decorrência dos dispêndios excessivos que os cidadãos devem arcar pela ineficiência do Estado nas áreas de educação, moradia e saúde, a saber: todas as despesas com educação; os valores pagos como aluguel de imóvel residencial, até o limite de R$ 2.000, desde que a pessoa não possua imóveis; os gastos com contribuição previdenciária patronal paga pelo empregador doméstico e as despesas com medicamentos de uso contínuo e com prescrição médica.
De tudo isso, o que se observa é um apequenamento do contribuinte, pessoa física, e indaga-se qual seria a razão para isso? Seria, apenas, o amesquinhamento do poder público, que desconsidera aqueles para os quais deve trabalhar, os cidadãos? Ou seria a simples determinação de diminuir, por exemplo, a faixa de isenção e, assim, indiretamente, aumentar a base de cálculo de todos os contribuintes para gerar maiores arrecadações? Ou, não menos importante, eliminar abatimentos e deduções no cálculo do Imposto sobre a Renda da pessoa física com a convicção inabalável de que o Estado brasileiro supre todas as necessidades do cidadão, em especial a instrução, a saúde e a moradia?
Talvez a resposta seja a inversão de prioridades de gastos e as dificuldades de caixa que elas acarretam. A experiência tem demonstrado que os governantes, muitas vezes, priorizam gastos que nem sempre são de interesse imediato e primário dos cidadãos. Nessa escolha de gastos, o caixa governamental é afetado e tem limites. Com isso a subtração gradual dos benefícios das pessoas físicas prosperou e em todas as gestões, uma vez que esse grupo de contribuintes somente adquire força se reunido em torno de movimentos, entidades e associações que busquem defendê-los. Tampouco cabe o recurso ao Poder Judiciário, última esperança dos cidadãos, visto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 388.312, em 1/8/2011, decidiu que não cabe aos tribunais autorizarem a correção monetária da Tabela Progressiva do Imposto sobre a Renda na ausência de previsão legal, devendo cada situação de suposto confisco ser, isso sim, examinada individualmente, o que restringe ainda mais a discussão do tema.
Por essa razão, cabe apenas aos representantes do povo, no Congresso Nacional, a importante tarefa de proteger o contribuinte pessoa física, neles depositadas, por fim, todas as expectativas dos cidadãos cujo patrimônio vem sendo, “lentamente”, subtraído nos últimos anos.
Elidie Palma Bifano é mestra e doutora em Direito Tributário pela PUC-SP, professora no curso de mestrado profissional da Escola de Direito de São Paulo–FGV e nos cursos de especialização do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet), do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT) e da Escola de Direito do CEU–IICS e advogada em São Paulo.
Revista Consultor Jurídico
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