As comemorações de Natal e de Réveillon vêm se aproximando e junto com elas, claro, a expectativa de o(a) trabalhador(a) vir a receber o festejado 13º salário que, neste ano de 2022, completou 60 anos. Nesse sentido, surgem algumas dúvidas e questionamentos sobre essa temática, tanto em relação aos trabalhadores que possuem tal direito, assim como a forma de cálculo desse benefício.

 

Com efeito, a gratificação natalina, mais conhecida como 13º salário, foi introduzida pela Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962 [1], assegurando ao(à) empregado(a) o pagamento do benefício no mês de dezembro de cada ano. Já a Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965 [2], melhor regulamentou a referida legislação no tocante ao seu pagamento.

 

Nesse desiderato, a Constituição Federal de 1988 consagra em seu artigo 7º, inciso VIII [3], o 13º salário como um direito social e uma garantia fundamental aos trabalhadores. Por isso, nos termos do artigo 60, §4º da Carta Magna [4], o 13º salário é infenso à revogação pelo legislador ordinário, tanto que protegido pelo manto das cláusulas pétreas. À vista disso, o atual artigo 611-B da Consolidação das Leis do Trabalho [5], introduzido pela Lei 13.467/2017, reforça a vedação de que a negociação coletiva de trabalho (convenção coletiva ou de acordo coletivo) possa vir a suprimir e/ou reduzir a gratificação natalina.

 

É certo que todos os empregados — urbanos e rurais, avulsos, domésticos, aposentados, pensionistas e servidores públicos — terão direito ao 13º salário. E, mais, tal benefício consistirá numa gratificação extraordinária, de modo que, ao final de cada ano, o(a) trabalhador(a) fará jus a esse pagamento suplementar à razão de 1/12 da remuneração por mês efetivamente laborado.

 

 

A base de cálculo a ser utilizada será o salário bruto devido no mês de dezembro, sem, contudo, levar em consideração eventuais deduções ou adiantamentos. Já quando o salário for pago por comissão, se não houver norma coletiva disciplinando o assunto, o 13º salário será calculado com base na média do valor recebido pelo(a) empregado(a) no último ano, ou pelo número de meses laborados, se o período for menor.

 

Frise-se, por oportuno, que será feita a somatória de todas as verbas de natureza salarial para fins de integração da base de cálculo do benefício, tais como: salário fixo, gorjetas, adicionais, comissões e horas extraordinárias, por exemplo.

 

Além disso, o pagamento do benefício deverá ser realizado em duas parcelas, sendo que a primeira entre 1º de fevereiro e 30 de novembro, e a segunda até o dia 20 de dezembro. Caso seja de interesse do(a) empregado(a), o 13º salário poderá ser pago juntamente com as suas férias, desde que tenha formalizado essa solicitação, por escrito, até o mês de janeiro do respectivo ano. Se não houver esse requerimento, contudo, o empregador poderá quitar a primeira parcela quando achar mais adequado.

 

Bem por isso, algumas empresas optam por fazer o pagamento da primeira parcela no dia no mês do aniversário do trabalhador, de sorte que, além de cumprirem com a obrigação prevista em lei, ainda “presenteiam” os trabalhadores em seus respectivos aniversários, não sobrecarregando, assim, a folha de pagamento.

 

Se é verdade que a companhia não precisará efetuar o pagamento do 13º salário de uma única vez a todos os empregados, de igual modo deve respeitar fielmente os prazos estipulados pela legislação trabalhista para o pagamento do benefício, até porque é sabido que esse benefício movimenta e impulsiona significadamente a economia do país.

 

De acordo com o Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos Socioeconômicos (Dieese), o pagamento do 13º salário tem a capacidade de introduzir cerca de R$ 248,8 bilhões neste ano de 2022, o equivalente a 2,6% do PIB do país [6]. Aliás, a quantidade de trabalhadores contemplados com o 13º salário atualmente é de cerca de 85,5 milhões de brasileiros. Já no ano de 2021, a gratificação natalina teria injetado R$ 232 bilhões na economia [7].

 

De outro norte, um estudo elaborado pela Confederação Nacional do Comércio (CNC), realizado em maio de 2022, apontou o aumento do consumo dos brasileiros, sendo que a expectativa para o segundo trimestre tinha por base recursos extraordinários, como o décimo terceiro salário [8].

 

Destarte, no que tange à problemática de que tal benefício reflete numa onerosidade considerável para o empregador, impende destacar que na época da criação legal do 13º salário já se tinha como praxe das empresas o pagamento da gratificação aos funcionários perto do Natal. A propósito, outros países garantem aos seus empregados um benefício semelhante, dada à tradição cristã, como são os casos de Portugal, México, Argentina, Uruguai, Espanha e Itália [9].

 

Nessa linha de raciocínio, oportunas são as palavras do professor Homero Batista [10]:

 

“Pode-se questionar a pertinência dessa criação legal, por onerar excessivamente a folha de pagamento, mas algumas questões não ligadas ao Direito do Trabalho devem ser frisadas quando o assunto é o processo legislativo: a) o décimo terceiro salário nasceu de uso e costumes no próprio seio das relações trabalhistas, possivelmente influenciados pela tradição cristã desse país, tendo o legislador de 1962 apenas estendido a prática para poucos setores que ainda não a praticavam e, também, disciplinado valores e condições de pagamento; b) o mês de dezembro passa a representar um diferencial em quase todas as atividades produtivas, porque, da mesma maneira como o dinheiro sai de forma dobrada, sob modalidade de forma de pagamento, circula de modo exponencial pela economia brasileira e volta em grande medida sob a forma de aquisição de bens e serviços naquele mês e nos meses próximos, a ponto de não se poder mais deixar de contar com esse impacto nas políticas econômicas; c) o legislador praticamente reconhece que, não havendo condições políticas e econômicas de elevação substancial da massa salarial brasileira em geral e do salário mínimo em particular, alguns subterfúgios são relevantes para se buscar diluir outros tipos de aumento ao longo dos meses e do ano, sendo o décimo terceiro salário exemplo de como os empregados obtiveram um aumento de 8,33% (equivalente a 1/12) sem maior alarde.Oito inteiros e trinta e três centésimos por cento: esse exatamente o alcance do décimo terceiro salário sobre a remuneração do trabalhador, reforçando ainda mais a tese da natureza jurídica salarial”.

 

Entrementes, existem algumas peculiaridades para o pagamento do 13º salário nas hipóteses de extinção do contrato de trabalho. Isso porque em se tratando de extinção do contrato de trabalho por justa causa, o(a) empregado(a) não terá direito ao benefício, conforme entendimento já sedimentado pelo Tribunal Superior do Trabalho [11].

 

No entanto, se o(a) trabalhador(a) for dispensado(a) sem justa causa ou pedir demissão, e, mais, nas hipóteses de término do contrato por prazo determinado e rescisão indireta, fato é que se pagará o 13º salário proporcional ao tempo de serviço. Neste cenário, a remuneração a ser utilizada para a base de cálculo do benefício será a do mês da rescisão.

 

Se, porventura, o(a) empregado(a) for dispensado(a), mas já tiver recebido o pagamento da primeira parcela, o empregador poderá realizar o desconto desse adiantamento na rescisão do contrato de trabalho.

 

Outrossim, o direito ao benefício surge a partir do 15º dia de serviço prestado ao empregador. Todavia, se o(a) trabalhador(a) possuir mais de quinze faltas não justificadas no mês, poderá sofrer o desconto no equivalente à fração de 1/12 referente ao período.

 

Aliás, vale lembrar que o pagamento do 13º salário não está condicionado à produtividade, de forma que todos os funcionários terão este direito, independentemente dos resultados alcançados.

 

É importante ressaltar que o pagamento do 13º salário deverá ser efetuado de forma antecipada se, por acaso, recair o dia do seu pagamento em domingo ou feriado. Caso isto não aconteça, o empregador estará sujeito à multa, não sendo possível a prorrogação do pagamento para o primeiro dia útil subsequente. Nessa oportunidade, o imposto de renda e a contribuição do INSS incidirão sobre o pagamento do benefício, contudo, os descontos deverão acontecer no pagamento da segunda parcela.

 

Noutro giro, o contrato de trabalho intermitente possui uma particularidade no que tange ao pagamento do 13º salário, diferindo-se dos demais contratos de trabalho. Isto porque, nos termos do artigo 452-A, § 6º, inciso III, da Consolidação das Leis do Trabalho [12], ao final de cada prestação de serviço para o qual foi convocado(a) o(a) trabalhador(a) intermitente já deverá ser efetuado o pagamento da verba. Caso ocorra a extinção do pacto laboral, não haverá a necessidade do pagamento do 13º salário, porquanto o benefício já foi quitado ao longo da prestação de serviço.

 

Por todo o exposto, todos os empregados com carteira assinada possuem direito ao 13º salário a ser pago pelo empregador ou pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), se forem aposentados ou pensionistas. A gratificação natalina não será paga, contudo, àqueles que recebem benefícios assistenciais, como o Benefício de Prestação Continuada da Lei Orgânica da Assistência Social (Loas) e Renda Mensal Vitalícia.

 

Em arremate, incontestavelmente esse benefício é de grande importância para toda a sociedade, pois, além de estimular a economia do país, ainda garante ao(à) trabalhador(a) uma oportunidade de organização da sua vida financeira, sobretudo nas festas de final de ano.

[2] Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4749.htm. Acesso em 21/11/2022.

O Tribunal Superior do Trabalho liberou uma empresa de bioenergia da obrigação de reintegrar um ex-empregado que foi dispensado no exercício do mandato de dirigente sindical. A decisão foi da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, para a qual o encerramento das atividades produtivas afasta o direito à estabilidade.

 

Na ação, o trabalhador disse que atuou na empresa como carbonizador (extração de carvão) de outubro de 1986 a julho de 2017. Para ele, sua dispensa teria sido ilegal, pois teria direito à estabilidade provisória até um ano após o fim do mandato como dirigente sindical da categoria.

 

O relator, ministro Renato de Lacerda Paiva, analisou que a empresa não tinha mais faturamento em razão do término da produção de carvão desde abril de 2017. Foram mantidos apenas alguns empregados para a manutenção florestal e a proteção patrimonial.

 

De acordo com Paiva, o encerramento da atividade preponderante da empresa na mesma base territorial do sindicato é suficiente para que o trabalhador perca o direito à estabilidade no emprego.

 

“Uma vez desativada a extração de carvão, cessa a garantia de emprego, pois os interesses defendidos pelo dirigente sindical deixaram de existir”, concluiu. Com informações da assessoria de imprensa do TST.

 

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Processo 10774-92.2017.5.03.0064

Por constatar violação ao direito de intimidade, a 5ª Vara do Trabalho de Barueri (SP) condenou uma joalheria a indenizar em R$ 5 mil uma vendedora. A mulher era obrigada a passar por pesagem e medição de circunferências corporais.

O programa da empresa, chamado “Balance and Elegance”, buscava manter as empregadas da loja dentro de um padrão físico. As vendedoras eram compelidas a se manter magras para o exercício de suas atividades profissionais.

 

Uma testemunha convocada pela autora explicou que as medições eram feitas pela gerente da loja. A chefe alertava as funcionárias que os nomes de quem não aceitasse participar do programa seriam repassados à supervisora.

 

O juiz Laercio Lopes da Silva confirmou a irregularidade do procedimento, “eis que a composição corporal da autora em nada influenciava na atividade da reclamada”.

 

Na mesma ação, o magistrado constatou descontos indevidos nas comissões da vendedora. Quando a venda ocorria de forma parcelada no cartão de crédito, havia um desconto de 15% na gratificação. Por isso, a joalheria também foi condenada a pagar a porcentagem abatida sobre o valor de 60% das comissões pagas à profissional. Com informações da assessoria de imprensa do TRT-2.

 

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Processo 1002139-29.2019.5.02.0205

 

A função do julgador e operador do Direito não se resume a simples operação lógico-formal, porquanto, estes não são, como outrora, considerados meros “escravos da lei”, vinculados aos seus estritos termos, na busca da descoberta da vontade do legislador.

 

 

 

A tarefa do operador contemporâneo do Direito é, primeiramente, descobrir a verdadeira razão social da lei, para, na avaliação dos interesses em conflito, encontrar a solução legal, porém, ideal e mais justa. Isso, no entanto, pode variar de caso para caso, eis que, sabidamente, sendo o Direito uma ciência social variável nas suas vicissitudes, o resultado da sua aplicação sempre receberá um pouco de influência da personalidade e ideologia do seu operador.

 

Mas para que não seja tão subjetiva a sua análise valorativa, é preciso, antes da aplicação da lei, refletir-se sobre a verdadeira finalidade do ramo em que se está atuando, pois, por exemplo, diferentes são os enfoques hermenêuticos do Direito Civil, do Direito Penal e do Direito do Trabalho, este, social por natureza.

 

Portanto, para interpretar e aplicar o Direito do Trabalho é preciso procurar e determinar os seus objetivos e fins, para, depois, tratar dos métodos e regras específicas de interpretação laboral.

 

O Direito do Trabalho é composto de regras que atingem os direitos sociais e fundamentais dos trabalhadores, pelo que, para aplicá-las, antes, cabe fazer a interpretação de cada dispositivo legal à luz do texto constitucional, para se buscar o seu sentido e alcance. É necessário fazer um trabalho interpretativo científico e não meramente embasado em interesses econômicos, políticos e outros.

 

Toda lei, antes de ser aplicada, precisa ser interpretada, por mais clara que seja. Essa tarefa em relação ao Direito do Trabalho começa com a opinião dos doutrinadores. Na prática, serão os advogados, como primeiros “juízes” das causas, que levam ao Judiciário trabalhista o seu entendimento sobre determinada situação jurídica e, finalmente e em especial, aos juízes do trabalho caberá dar a palavra final, o que deve ser feito sempre em conformidade com o texto da Carta Maior brasileira. Isso porque o primeiro cuidado do intérprete de uma lei é verificar se ela se conforma com a Constituição Federal, no seu conteúdo.

 

Como farol para essa importante tarefa assegura o artigo 1º da Constituição Federal que a República Federativa do Brasil tem como fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. O artigo 3º, por sua vez, consagra que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Já o artigo 170, que trata da ordem econômica no Brasil, ou seja, do sistema capitalista, preconiza com ênfase que a ordem econômica funda-se em primeiro lugar na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa e tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados, entre outros, os princípios da busca do pleno emprego e da defesa do meio ambiente.

 

No ponto central do papel do Direito do Trabalho, o artigo 7º da Constituição Federal estabelece que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, todos aqueles inseridos nos seus incisos. São os chamados direitos mínimos, estando incluídos neles o piso vital mínimo ou “patamar civilizatório”, como denomina Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, São Paulo, LTR, 2005, pág. 117).

 

Esse piso vital mínimo de direitos visa garantir e implementar a proteção à dignidade da pessoa humana, não se podendo perder de vista a valorização do princípio protetor do Direito do Trabalho, que é a sua razão de ser, como medida de efetividade dos direitos fundamentais da pessoa humana e da realização do princípio do valor social do trabalho.

 

É certo que se vive um “novo” Direito do Trabalho, rumo à indústria 4.0, mas os operadores desse ramo do Direito não podem, não obstante isso, descurar-se da finalidade social e humanitária do Direito Laboral.