Os aplicativos de delivery são cada vez mais utilizados pela sociedade, opção que se mostrou crescente no mundo todo durante a pandemia.

O trabalho feito pelas pessoas que se ativam na entrega de alimentos por meio desses aplicativos não é regulamentado no Brasil, havendo grande insegurança jurídica em relação a sua classificação. Seriam trabalhadores típicos empregados? São inúmeras as ações propostas na Justiça do Trabalho pelos entregadores buscando o reconhecimento de vínculo empregatício com as empresas de aplicativos de entrega.

 

Nesse sentido, importante destacar que, nos termos do artigo 3º da CLT, empregado é a pessoa física que presta serviços de natureza contínua ao empregador, sob sua dependência, mediante pagamento de salário. Portanto, para a caracterização do vínculo de emprego, é necessário o preenchimento de quatro requisitos: subordinação, habitualidade (ou não-eventualidade), onerosidade e pessoalidade.

 

A subordinação, peculiaridade mais forte da relação de emprego, caracteriza-se pela necessidade de o empregado cumprir as ordens que são impostas pelo empregador, desde que lícitas.

 

A habitualidade configura-se pela realização, de forma contínua, dos serviços. Esse requisito refere-se à expectativa de continuidade na relação existente entre empregado e empregador.

 

Por onerosidade entende-se que a contraprestação recíproca entre empregado e empregador — aquele presta os serviços, mediante paga pelo empregador.

 

A pessoalidade caracteriza-se pela impossibilidade de o empregado se fazer substituir por outra pessoa.

 

Como último dos requisitos tem-se a necessidade da prestação dos serviços por pessoa física.

 

Na relação jurídica entre a empresa de aplicativo e os entregadores quase todos os requisitos, nos termos supramencionados, se revelam preenchidos. Contudo, o traço determinante da relação empregatícia, qual seja, a subordinação, não se mostra presente, em especial porque os trabalhadores podem escolher as entregas que realizarão, não sendo alvo de qualquer punição em virtude das entregas que escolheram não efetuar.

 

Outrossim, também não se mostra caraterizada a habitualidade (não-eventualidade), tendo em vista que os entregadores têm o livre arbítrio de escolher seu horário de trabalho, o meio pelo qual irá trabalhar, bem como quando trabalhar ou não, bastando desligar o aplicativo para isso, e podendo retornar a qualquer momento.

 

Não cumpridos os requisitos da subordinação e habitualidade, não há falar de vínculo de emprego entre os entregadores e empresas de aplicativo, tendo em vista que se tratam de quesitos que devem coexistir.

 

Assim, é aceitável considerar que os entregadores de aplicativos são trabalhadores autônomos, não regidos pela CLT. Porém, mesmo diante desta inafastável realidade, em caso análogo (motorista da Uber) a 3ª Turma do TST, em abril deste ano, concluiu, de forma inédita, pela presença dos elementos necessários à caracterização do vínculo empregatício entre o motorista e a plataforma digital.

 

Segundo o relator do caso, ministro Mauricio Godinho Delgado, o motorista de aplicativo “é fiscalizado permanentemente pelo algoritmo”. “Admiramos o serviço, mas ele não escapa — mas sofistica — a subordinação”, registrou o relator.

 

Existem divergências quanto ao assunto dentro da própria instância máxima da esfera trabalhista. Em disputas anteriores entre motoristas e a Uber, por exemplo, os ministros das 4ª e 5ª Turmas já entenderam que não existe subordinação do trabalhador à empresa. Eles consideram que o fato de o motorista ter a opção de ficar off-line do aplicativo, sem limite de tempo, indica que há uma flexibilidade para estabelecer seus próprios horários de trabalho, o número de clientes que vai atender e o local onde atuará.

 

Importante destacar que a Lei 14.297/2022, que vigorou durante a situação de emergência em saúde pública decorrente do coronavírus, estabeleceu medidas importantes para os entregadores. Destaque-se duas delas: obrigatoriedade da empresa de aplicativo de entrega assegurar ao entregador afastado em razão de infecção pelo coronavírus assistência financeira pelo período de 15 dias, prorrogável por mais dois períodos de 15 dias; bem como contratação de seguro, pela empresa de aplicativo, exclusivamente para acidentes ocorridos durante o período de retirada e entrega de produtos e serviços, com cobertura, obrigatoriamente, de acidentes pessoais, invalidez permanente ou temporária e morte.

 

Enfim, não existe consenso jurídico acerca da existência de vínculo de emprego ou não entre os entregadores e empresas de aplicativos. O cenário é de grande insegurança jurídica, sendo premente a necessidade de resolver de vez a questão dos entregadores de aplicativos, tendo sido a Lei 14.297/2022, talvez, uma luz no fim do túnel.

Na agenda do debate brasileiro há alguns anos, a discriminação racial vem ganhando espaço também na Justiça do Trabalho. De acordo com um levantamento da Data Lawyer Insights, divulgado em reportagem da revista Piauí, o número de processos trabalhistas com menções a “preconceito racial”, “racismo” ou “discriminação racial” bateu recorde em 2021: foram 3,6 mil novas ações chegando na primeira instância.

É a culminação de um processo de crescimento constante: em 2018, foram 1,1 mil processos; em 2019, 14 mil; e em 2020, 2,3 mil, também de acordo com a Data Lawyer.

 

Diante desse cenário, a Justiça do Trabalho tem se movimentado para assumir protagonismo no combate ao preconceito. Uma dessas iniciativas foi o “Seminário Nacional Simone André Diniz: justiça, segurança pública e antirracismo”, que aconteceu na última sexta-feira (18/11) no Tribunal Superior do Trabalho.

 

Os temas centrais do evento foram as manifestações do racismo no universo corporativo e a atuação do Sistema Interamericano de Direitos Humanos no combate à discriminação racial.

 

O mote do evento foi um caso emblemático de racismo que chegou até à Corte Internacional de Direitos Humanos. Trata-se da história de Simone André Diniz, que emprestou o nome ao encontro. Ela foi recusada para uma vaga de trabalho de empregada doméstica por ser negra. A empregadora, que havia anunciado a vaga em um grande jornal de São Paulo, queria contratar uma mulher branca. O inconformismo de Simone fez sua história extrapolar fronteiras e se tornar paradigma no que se refere à violação de direitos da mulher negra.

 

Antes de a história ser levada à  Corte Interamericana de Direitos Humanos, Simone chegou a registrar uma ocorrência policial. Um inquérito foi aberto, mas arquivado pela Justiça, com base em parecer do Ministério Público. Para as autoridades, não ficou evidente o crime de discriminação ou preconceito de raça.

 

Segundo Edinaldo Santos Junior, juiz auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça e que atua na Unidade de Monitoramento e Fiscalização das Decisões da CIDH, a Corte, ao analisar o caso “Simone André Diniz vs. Brasil”, considerou que, no país, a regra é a impunidade de crimes raciais.

 

“Ela decorre da tolerância dos agentes do Sistema de Justiça Criminal diante da prática do racismo, expressa por tentativas de minimizar a gravidade dos fatos, por alegações de ausência de tipicidade das agressões raciais ou de dificuldade de comprovação de intencionalidade discriminatória, o que nós, operadores do Direito, conhecemos por dolo”, explicou.

 

Racismo recreativo

O advogado e doutor em Direito Constitucional Comparado pela Faculdade de Direito da Universidade de Harvard, Adilson Moreira tratou do “racismo recreativo” e do “sexismo amigável” em um dos painéis do evento. Segundo ele, em culturas corporativas opressoras, as pessoas inferiorizadas entendem que não podem reclamar do racismo ou do sexismo e que precisam se adequar ao que os membros dos grupos dominantes determinam ser adequado.

 

Quem também palestrou foi Margarette May Macaulay, comissária Interamericana de Direitos Humanos e mediadora no Tribunal Supremo da Jamaica, falou por videoconferência sobre “O sistema interamericano e a proibição da discriminação racial”, com mediação de Acir Pimenta Madeira Filho, assessor-chefe de Relações Internacionais do TST.

 

Ela abordou aspectos do caso Simone Diniz, tratando-o como referencial sobre a discriminação racial e uma “forma de invocar memórias importantes”, e destacou a necessidade de “reparação histórica dessas práticas de discriminação”. A realização do evento foi uma das recomendações feitas em 2006 pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). É possível conferir as palestras na íntegra aqui.

 

Além de eventos como o Seminário Nacional Simone André Diniz: justiça, segurança pública e antirracismo, a Justiça do Trabalho é o ramo do Judiciário com maior número de pessoas negras na magistratura.

 

Estima-se que cerca de 24,8% do quadro de pessoal da Justiça do Trabalho seja formado por pessoas negras, segundo o levantamento do CNJ. No TST, o percentual é de 31,3%. Com informações da assessoria de imprensa do TST.

Entrou em vigor no dia 1º de novembro deste ano a Instrução Normativa (IN) nº 2.110 da Receita Federal, de outubro de 2022, que dispõe sobre normas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais destinadas à Previdência Social e, dentre outras, culminará com a revogação da IN 971/2009.

 

Dentre as principais alterações normativas, destacamos as previsões expressas sobre verbas que não integram a base de cálculo de contribuições previdenciárias, como são os casos dos:

 

— auxílio-alimentação, oferecidos em forma de tíquete refeição ou congêneres, ainda que pagos antes da Reforma Trabalhista, que inclui o §2º do artigo 457 da CLT ;
— parcela do vale-transporte paga em dinheiro, desde que se limite ao valor necessário para o deslocamento por meio de transporte coletivo de passageiros;
— salário-maternidade;
— aviso prévio indenizado, mas sem estender ao reflexo na gratificação natalina;
— remuneração paga ao empregado nos 15 dias que antecedem o auxílio por incapacidade temporária;
— abono-assiduidade que seja pago em forma de pecúnia.

 

Entretanto, a referida instrução normativa, em razão da revogação do disposto na IN 971/09 da RFB, também esmiúça a aplicação das regras de custeio da sinistralidade acidentária das empresas em razão do disposto no artigo 22, inciso II da Lei nº 8.212/91 e artigo 202 do Decreto 3.048/99, nos quais se determina a tributação sobre o total das remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, mediante a aplicação das alíquotas de 1%, 2% ou 3% (GIIL — RAT),  que variam em razão do grau de risco de cada estabelecimento comercial de acordo com a atividade preponderante desempenhada segundo as estatísticas do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

 

O GIIL-RAT é a sigla correspondente à Contribuição do Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa decorrente dos Riscos Ambientais do Trabalho, uma das várias contribuições previdenciárias obrigatórias previstas em nosso ordenamento jurídico.

 

A referida contribuição, prevista constitucionalmente no artigo 7º, inciso XXVIII, foi concebida para custear benefícios decorrentes de acidentes de trabalho e/ou doenças ocupacionais e as aposentadorias especiais, pois todos decorrentes da exposição do trabalhador aos riscos ocupacionais acima dos limites estabelecidos nas Normas regulamentadoras — NRs ou que lhes causem alguma incapacidade laboral, tudo na forma do artigo 22, inciso II, da Lei 8.212/91.

 

É exatamente nesse aspecto específico da tributação previdenciária sobre folha de pagamento que muitos estabelecimentos acabam cometendo equívocos interpretativos capazes de gerar risco de autuação em razão de contribuição menor, ou gerando prejuízo aos cofres das empresas, em razão de recolhimentos em valores superiores ao devido.

 

Neste sentido, prevê a Instrução Normativa 2.110 de 2022 da Receita Federal que “o enquadramento da atividade nos correspondentes graus de risco é de responsabilidade da empresa, e deve ser feito mensalmente, com base em sua atividade econômica preponderante, observados o código da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (Cnae) da atividade e a alíquota correspondente ao grau de risco”.

 

A situação gera algum tipo de confusão, principalmente, nos casos em que no mesmo estabelecimento coexistem mais de uma atividade econômica. Qual deveria ser tratada como preponderante? E, nesse aspecto, a instrução normativa é bastante clara ao estabelecer que a empresa deverá simular o enquadramento em cada atividade e prevalecerá, como preponderante, aquela que tem o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos.

 

A atividade econômica preponderante, portanto, não se confunde com a atividade econômica principal da empresa. Enquanto a primeira está voltada para aspectos laborais (número de segurados empregados e trabalhadores avulsos na atividade econômica), a segunda tem como foco aspectos econômicos, conforme artigo 17 da IN RFB nº 1.436, de 30 de dezembro de 2013.

 

Assim, no que diz respeito ao GIIL-RAT, para o enquadramento nos correspondentes graus de risco do estabelecimento, seja ele matriz ou filial, o interessado não utilizará a atividade econômica principal, mas a atividade preponderante, nos termos da IN RFB nº 2.110/2022.

 

Cada estabelecimento da empresa, seja ele matriz ou filial, deverá verificar a atividade preponderante ali desempenhada e esta verificação não terá consequências em relação ao código Cnae principal da empresa e nem demanda alteração de objeto social.

 

Em outras palavras, a “atividade econômica preponderante” para fins de recolhimento da alíquota do RAT não se confunde com a “atividade-fim empresarial” que define o código Cnae principal. Esse posicionamento já foi exposto nas Soluções de Consultas nº 28/2020 (Cosit), nº 4.032/2019 (Disit), nº 4.013/2018 (DISIT), nº 1.014/2018 (Disit), nº 677/2017 (Cosit), nº 90/2016 (COSIT) e nº 78/2015 (Cosit). E, todas as atividades exercidas dentro de um estabelecimento por seus colaboradores devem ser consideradas e mensuradas para fins de atribuição da atividade preponderante empresarial.

 

Na redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.080, de 2010, havia uma previsão de desconsideração dos segurados empregados que prestam serviços em atividades-meio (serviços de administração geral, recepção, faturamento, cobrança, contabilidade, etc) para a apuração da atividade econômica preponderante. Tal previsão, entretanto, foi suprimida pela IN RFB nº 1.453, de 2014 e a situação não está ressalvada na IN 2.110/2022. Assim,  se conclui que os segurados empregados que prestam serviços em atividades-meio deverão ser considerados na apuração da atividade econômica do estabelecimento.

 

Portanto, a informação prestada pelo estabelecimento, seja na GFIP ou no e-Social, para fins de cumprimento das obrigações tributárias acessórias, deve estar de acordo com o enquadramento da empresa ou de cada um dos seus estabelecimentos no correspondente grau de risco, e deve ser feito mensalmente, de acordo com sua atividade econômica preponderante, que independe da sua atividade principal.

 

Outro aspecto importante, que também gera muita confusão, é relacionado com a metodologia de apuração e Aplicação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) em conjunto com o GIIL-RAT.

 

Em fevereiro de 2007, por meio do Decreto nº 6.042, ocorreu a alteração da redação do Decreto nº 3.048/99 para disciplinar a aplicação, acompanhamento e avaliação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e do Nexo Técnico Epidemiológico. A partir desse momento a sistemática contributiva do GIIL-RAT sofreu importante modificação, na medida em que os critérios individuais de um determinado estabelecimento passaram a viabilizar a redução ou majoração do tributo devido.

 

Assim, o fato é que, com o argumento de estimular a adoção de políticas empresariais voltadas às melhorias do meio ambiente do trabalho através de ações de Medicina, Segurança, Saúde e Higiene do Trabalho, a partir de 2010 o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) alterou as regras de fixação de alíquotas do GIIL-RAT.

 

O FAP é, portanto, um multiplicador variável aplicado sobre a alíquota base do RAT de cada estabelecimento da empresa conforme a sua auto-declaração de atividade econômica, o qual, por sua vez, é estabelecido conforme a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (Cnae) e o quadro anexo ao Regulamento da Previdência Social.

 

Na composição do FAP, o INSS leva em consideração, principalmente, os acidentes e doenças relacionadas ao trabalho que tenham como resultado o efetivo pagamento de benefícios acidentários, os quais são capazes de gerar custos aos cofres públicos.

 

Portanto, segundo a nova lógica de tributação de GILL-RAT, em que pese a alíquota-base ser a mesma para as empresas que desempenhem uma mesma atividade econômica preponderante (“mesmo Cnae”), aquelas com histórico de concretização dos “sinistros” cobertos pelo tributo devem responder em maior grau no custeio, seja por meio da não aplicação de bonificação (FAP > 0,5000), seja pela aplicação da majoração do tributo (FAP malus > 1,0000).

 

Uma empresa com FAP 2,000 e GIIL-RAT 3% terá o RAT-ajustado total de 6%. Este é o tributo a incidir sobre a folha de pagamento. Já outra empresa que tenha o FAP 0,5000 e o GIIL-RAT 3%, terá o RAT-ajustado de 1,5%. Esta é a lógica deste tributo.

 

O FAP é calculado anualmente, sendo oportunizado prazo para que as empresas contestem os critérios utilizados pelo Ministério da Economia e Previdência, com vistas a corrigir eventuais distorções na apuração desse multiplicador. Esse momento ocorre no mês de novembro de cada ano.

 

Muitas empresas sequer monitoram a aplicação correta do FAP e menos ainda contestam efetiva e corretamente os critérios apurados pelo Estado. Fatos que acabam gerando, igualmente, recolhimentos previdenciários divergentes do efetivamente devidos.

 

Em suma, a metodologia de aplicação do FAP-RAT ainda está muito aquém do ideal de conhecimento interno nos departamentos empresariais e uma verdadeira fortuna em potencial pode estar sendo desperdiçada ou em vias de atingir os cofres das empresas em razão de fiscalizações da receita.

 

Com base no artigo 482, alínea “b”, da CLT, que trata de incontinência de conduta ou mau procedimento, a juíza Juliana Eymi Nagase, da 16ª Vara do Trabalho de São Paulo, negou provimento à reclamação trabalhista de um empregado demitido por justa causa de uma pet shop.

 

O trabalhador foi dispensado por maus-tratos a um gato durante um banho. Na decisão, a magistrada argumentou que as atitudes do profissional, registradas em vídeo, demonstram negligência e imprudência até para um espectador leigo no ofício de banho e tosa.

 

“O obreiro segura o gato pelo seu rabo e levanta-o a ponto de fazer as suas patas deixarem de tocar o balcão. Em outra ocasião, é possível notar que o autor, ao secar o animal, o contém pela pata esquerda de forma descuidada, com evidente risco de machucá-lo. Minutos depois, novamente o profissional segura o gato de forma agressiva pelo rabo. Visivelmente estressado, o felino chega a tentar atacá-lo”, descreveu a juíza.

 

A julgadora também levou em consideração o depoimento de uma testemunha, que confirmou a situação de sofrimento do animal e contou que o trabalhador sempre se notabilizou por tratar os animais de forma apressada e descuidada.

 

A magistrada, dessa maneira, entendeu que a conduta do profissional pode ser caracterizada como mau procedimento por ter descumprido as regras da empresa e colocado em risco a integridade física do felino. Diante da gravidade do comportamento, ela considerou que o ato praticado rompeu o elo de confiança que liga empregado e empregador e, com isso, negou todos os pedidos do trabalhador.

 

Processo 1001199-78.2021.5.02.0016

O Conselho Nacional de Justiça penalizou com censura um juiz que foi considerado “negligente” e “moroso” frente aos deveres do cargo. Nas palavras do CNJ: “negligente e sem o devido compromisso no desempenho dos seus deveres funcionais, ante a morosidade na prestação jurisdicional, o elevado acervo de processos pendentes de julgamento e o reiterado descumprimento dos planos de trabalho instituído pela Corregedoria-Geral de Justiça do Trabalho da 2ª Região”.

O processo administrativo disciplinar instaurado contra o juiz Eduardo Nuyens Hourneaux, do TRT-2, apurou que ele já havia sido punido anteriormente pela corregedoria local, que identificou, no acervo acima da média, morosidade na prolação de decisões e sentenças. À época, ele alegou que enfrentava problemas pessoais que acabaram impactando sua atuação como magistrado na 3ª Vara de Trabalho de Santos.

 

A corregedoria do tribunal já havia penalizado o juiz com advertência e censura. O PAD, relatado pelo conselheiro Mauro Martins, analisou a situação a partir de 2017. De acordo com o relator, no período apurado, o número de processos com mais de 60 dias sem movimentação ultrapassava 200.

 

“O magistrado apresentou uma gestão processual precária, acumulando um acervo que precisou contar com a colaboração da corregedoria e de outros juízes designados pelo tribunal para equacionar o problema”, informou Martins. A decisão unânime do Plenário foi registrada na 359ª Sessão Ordinária do CNJ. Com informações da assessoria de imprensa do CNJ.

 

Processo 0005861-93.2020.2.00.000

 

No último dia 17 de outubro, o Tribunal Pleno do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 12ª Região fixou a tese jurídica nº 13 pelo voto da unanimidade dos desembargadores presentes à sessão de julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 0000435-47.2022.5.12.0000. No âmbito da Justiça do Trabalho de Santa Catarina, hoje, os requerentes da gratuidade da Justiça que receberem renda acima de 40% do valor máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) — cerca de R$ 2.834,88 — terão o ônus processual de provar a insuficiência de recursos para demandar. A aquisição ao direito à gratuidade da justiça ficará, portanto, condicionada à comprovação da insuficiência de recursos alegada, seguindo a regra geral de que o autor prove o fato constitutivo do seu direito (inciso I do artigo 818 da CLT).

 

TESE JURÍDICA Nº 13: A partir do início da vigência da Lei nº 13.467/2017 — que alterou a redação do §3º e acrescentou o §4º, ambos do art. 790 da CLT —, a mera declaração de hipossuficiência econômica não é bastante para a concessão do benefício da justiça gratuita, cabendo ao requerente demonstrar a percepção de remuneração inferior ao patamar estabelecido no §3º do art. 790 da CLT ou comprovar a insuficiência de recursos para arcar com as despesas processuais (§ 4º do art. 790 da CLT).

 

A decisão que fixou a tese jurídica foi publicada em 26 de outubro do ano presente e dela não houve oposição de embargos de declaração para que houvesse modulação dos efeitos, que, assim, passaram a vincular vertical e horizontalmente as unidades judiciárias do TRT-12 desde o julgamento (caput do artigo 985 do Código de Processo Civil). Houve, entretanto, a oposição de embargos declaratórios pela Ordem dos Advogados do Brasil de Santa Catarina (OAB-SC) e a interposição de recurso de revista pelo Ministério Público do Trabalho (MPT), cuja admissão e conhecimento pelo TRT-12 e pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) tendem a não acontecer. Isso porque, conjuntamente ao incidente, não ocorreu o julgamento do capítulo do recurso ordinário afetado que traz a questão jurídica, a despeito de o parágrafo único do artigo 978 do CPC assim o exigir. Como se sabe, para que seja cabível o recurso de revista, é preciso que haja decisão proferida em recurso ordinário (caput do artigo 896 da CLT). O mesmo já ocorreu no âmbito da Justiça Comum, tendo o Superior Tribunal de Justiça (STJ) exigido o julgamento da causa em conjunto com o incidente para que fosse cabível a interposição de Recurso Especial (REsp) nº 1.798.374.

 

As questões processuais que envolvem a tese jurídica nº 13 do TRT da 12ª Região, contudo, não se resumem aos entraves recursais. Poucos dias antes do julgamento do incidente pelo TRT da 12ª Região, houve notícia de uma decisão da Subseção 1 da Seção Especializada em Dissídios Individuais do TST (ERR 415-09.2020.5.06.0351) que teria julgado a mesma matéria em sentido contrário, estabelecendo a dispensa de prova sobre a insuficiência de recursos do trabalhador que, mesmo recebendo renda superior a 40% do valor máximo dos benefícios do RGPS, apresentou simples declaração de hipossuficiência.

 

O fundamento principal da referida decisão fora que, embora o §4º do artigo 790 da CLT exigisse a comprovação da insuficiência de recursos pelo trabalhador demandante, este dispositivo não teria explicitado a forma pela qual a comprovação ocorreria e, por isso, a prova poderia se dar pela apresentação da simples declaração de hipossuficiência prevista no §3º do artigo 99 do CPC. Assim, teve-se como salvo o conteúdo do inciso I da Súmula nº 463 do TST, que é anterior ao §4º do artigo 790 da CLT e autorizado por precedentes persuasivos que datam de 2001 a 2003 (muito antes da vigência do §3º do artigo 99 do CPC), com referência, verdadeiramente, ao artigo 4º da Lei nº 1.060/1950. Nada disso, entretanto, foi considerado no acórdão.

 

Em suma, assim, teve-se que a criação do §4º do artigo 790 da CLT, inédito quanto à exigência de comprovação sobre a insuficiência de recursos alegada pelo demandante que receba acima de 40% do valor máximo dos benefícios do RGPS, na verdade, ocorreu sem propósito, para nada se alterar ao afinal. Voltaria a bastar a apresentação de declaração de hipossuficiência, seja qual renda o demandante tiver.

 

Há, no entanto, alguns problemas teóricos nessa interpretação do §4º do artigo 790 da CLT. O legislador incluiu, deliberadamente, a necessidade de comprovação sobre a insuficiência de recursos alegada, que implica na criação de um ônus processual probatório sobre fato constitutivo do direito do requerente. A prova de tal fato não pode se dar pela autodeclaração da parte declarante beneficiária (parágrafo único do artigo 408 do CPC). O que se tem no §3º do artigo 99 do CPC não é um meio de prova típico, mas a presunção legal de veracidade da insuficiência de recursos alegada por pessoa natural. Uma vez alegada a insuficiência de recursos por pessoa natural, tem-se o fato como presumido verdadeiro e, por incidência natural do inciso IV do artigo 347 do CPC, dispensar-se-á a produção de prova a seu respeito. A declaração, portanto, não é um documento, é uma alegação de fato — embora possa vir firmada pelo declarante ou por seu advogado na própria peça. É preciso perceber que a alegação de insuficiência de recursos no Processo Civil não é considerada prova da insuficiência de recursos; a prova é dispensada, pois sobre este fato recai presunção de veracidade.

 

Aliás, nem mesmo na Justiça Comum a alegação presume-se verdadeira, e permanece-se dispensando a produção de prova a respeito, apesar da literalidade do §3º do artigo 99 do CPC. A jurisprudência criou patamares de renda a partir dos quais se passou a exigir a produção de prova a respeito da insuficiência de recursos. A exemplo, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, no IRDR nº 5036075-37.2019.4.04.0000, estabeleceu a tese pela qual:

 

“A gratuidade da justiça deve ser concedida aos requerentes pessoas físicas cujos rendimentos mensais não ultrapassem o valor do maior benefício do Regime Geral de Previdência Social, sendo prescindível, nessa hipótese, qualquer comprovação adicional de insuficiência de recursos para bancar as despesas do processo, salvo se aos autos aportarem elementos que coloquem em dúvida a alegação de necessidade em face, por exemplo, de nível de vida aparentemente superior, patrimônio elevado ou condição familiar facilitada pela concorrência de rendas de terceiros. Acima desse patamar de rendimentos, a insuficiência não se presume, a concessão deve ser excepcional e dependerá, necessariamente, de prova, justificando-se apenas em face de circunstâncias muito pontuais relacionadas a especiais impedimentos financeiros permanentes do requerente, que não indiquem incapacidade eletiva para as despesas processuais, devendo o magistrado dar preferência, ainda assim, ao parcelamento ou à concessão parcial apenas para determinado ato ou mediante redução percentual, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.” (grifo nosso)

 

A CLT fez, deliberadamente, outra opção: definiu a necessidade de produção de prova a respeito, afastando a dispensa de prova que surge a partir da presunção de legal do §3º do artigo 99 do CPC. Fosse para nada se alterar, não precisaria ser criado o §4º do artigo 790 da CLT em novembro de 2017, pois seria bastante aplicar o §3º do artigo 99 do CPC já existente desde 2015 ou, melhor, o próprio §3º do artigo 790 da CLT com a redação da época. São regras, absolutamente, opostas e inconciliáveis. As tentativas de conciliá-las pode, significativamente, refletir o afastamento de lei federal sem que haja sua expressa declaração de inconstitucionalidade, violando, portanto, a cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante nº 10 do STF).

 

Não sem razão, nesse julgamento de embargos à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), a votação foi apertada e a divergência firme da ministra Maria Cristina Peduzzi foi seguida pelos ministros Alexandre Ramos, Guilherme Caputo Bastos e Dora Maria da Costa. O resultado de cinco versus quatro votos em uma sessão de julgamento cuja composição plena seria de quatorze membros não é, assim, de se comemorar ou se desanimar, especialmente considerando a alteração recente na Presidência do TST e a posse de nova Ministra, que implicará também na alteração da composição da SDI-1. Haverá, ainda, o julgamento dos embargos à SDI-1 nº 10409-56.2019.5.15.0089, que está aguardando a designação de sessão com composição plena desde 9 de setembro deste ano. Outros embargos à SDI-1 (ERR 340-21.2018.5.06.0001) aguardam o julgamento deste último, que, ao que se percebe, formará o verdadeiro precedente.

 

Com a situação de provável irrecorribilidade da decisão que fixou a tese nº 13 do TRT da 12ª Região, possivelmente o TST dará solução nacional ao tema nesses referidos embargos à SDI-1 (ERR 10409-56.2019.5.15.0089), o que é mesmo uma lástima. No IRDR que resultou na tese jurídica nº 13 do TRT da 12ª Região, houve o exercício de contraditório qualificado por três diferentes amici curiae em razões escritas e orais. Houve a apresentação de variados argumentos e contra-argumentos que importaram, significativamente, na própria legitimação do precedente regional. Considerando, então, que a uniformização nacional certamente é salutar para a segurança jurídica, mas que a decisão dos embargos à SDI-1 é tomada considerando um contraditório pouco qualificado e que a SDI-2 poderá adotar entendimento divergente sobre a mesma matéria no futuro — afinal, na Justiça do Trabalho a competência das subseções não se dá por matéria, tal como ocorre no STJ —, talvez fosse essa uma boa oportunidade de o TST decidir pela instauração de Incidente de Recurso de Revista Repetitivo (IRRR) ou de IRDR, com afetação ao Tribunal Pleno (artigo 18 da Recomendação nº 134 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)).

 

A participação dos jurisdicionados no procedimento de IRRR ou de IRDR, via amici curiae, trazendo os mais diversos argumentos sobre este assunto transversal quase à unanimidade dos processos trabalhistas, além de ampliar o grau de legitimidade do precedente judicial obrigatório estabelecido, seria uma boa garantia de que tão logo o entendimento não precisaria ser revisado ou superado por ausência de contemplação de algum argumento necessário (parágrafo único do artigo 32, artigo 39 e inciso II do artigo 40 da Recomendação nº 134 do CNJ). Isso tudo poderia ocorrer até que o STF, finalmente, aprecie a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 80, que trata do assunto sob o aspecto da constitucionalidade do §4º do artigo 790 da CLT.