por NCSTPR | 10/11/22 | Ultimas Notícias
Contra o elitismo da direita e os dogmáticos de esquerda, ele constrói um novo sujeito político: o povo. Repele a ditadura dos mercados. Exige a democracia, mas pratica a pluralidade – pois não busca a nação homogênea e sem fissuras.
O artigo é de Nora Merlin, escritora, psicanalista e professora de Ciência Política na Universidade de Buenos Aires, publicado por Outras Palavras, 09-11-2022. A tradução é de Maurício Ayer.
Eis o artigo.
Apesar dos esforços de Ernesto Laclau no sentido de restituir dignidade ao populismo, uma categoria historicamente criticada, por ignorância e dogmatismo, pela esquerda e por fobias antipopulares pela direita, a hostilidade não diminuiu. Pelo contrário, nestes tempos, vemos um aumento significativo na desqualificação do termo, usando-o como uma ofensa contra correntes políticas – como o kirchnerismo, o lulismo, etc. – tomadas em seu todo: os líderes, dirigentes, jornalistas e militantes que compõem esses movimentos.
O uso do termo como ofensa em geral acompanha o argumento de que ele se opõe à República, apontando para sua similitude com o fascismo. A suposta equivalência entre os termos populismo e fascismo não é inocente, mas maliciosa, antipolítica e consistente com o aumento atual do discurso de ódio.
No Livro Populismo e Psicanálise (2014) – meu trabalho de tese sob orientação de Laclau –, eu diferencio e oponho as construções populista e fascista. Em outras palavras, o povo não é a massa que caracteriza o fascismo e, trazendo para o contexto de meu país, a Argentina, o peronismo não é equivalente ao fascismo.
Na mais recente teoria do populismo desenvolvida por Laclau, A razão populista (2008), ele é definido como uma prática política discursiva – militante, acrescentamos – que constrói um sujeito político: o povo e um/a líder. Essa afirmação tem pelo menos duas consequências: a primeira é que se produz um novo sujeito a cada vez, e a segunda é que se trata de um efeito, o sujeito povo nunca vem definido de saída.
Em relação ao debate levantado entre os teóricos interessados no populismo sobre se ele é de esquerda ou de direita, nosso ponto de vista, que coincide com o de Laclau, é o de que o povo não é um movimento nem uma ideologia, mas uma matriz. Isso significa que o populismo pode não ser de esquerda, mas é impossível que seja fascista ou antidemocrático.
O fascismo, o neofascismo ou, ainda, a direita assanhada, elimina a política plural, o conflito e os antagonismos, substituindo-os pelo ódio e pela construção do inimigo interno. Propõe uma “democracia” unívoca, liberal e sem povo. Não quer nada com a luta por novos direitos e mantém privilégios de classe como se fossem naturais.
O populismo não é uma prática política qualquer, mas uma matriz caracterizada pela articulação de diferenças: as demandas populistas. Essas demandas consistem em uma insatisfação coletiva que vai sendo organizada, que assume a forma de solicitações às instituições, articulam-se em torno de um significante vazio e a construção de uma fronteira que marca o conflito político entre o povo e o poder.
A heterogeneidade, a partir da barreira antagônica, torna-se equivalente, afirmando uma nova identidade entre as diferenças, sempre precária e provisória. Já o fascismo, pelo contrário, consiste em uma tentativa totalizadora que busca a homogeneidade e a construção da massa livre de antagonismos e fissuras. É a mesma inércia do neoliberalismo, cuja lógica consensual nega a dimensão antagônica e conflitante da política, trazendo a despolitização do social como seu efeito mais corrosivo.
Em seguidos trabalhos, sustentamos que o neoliberalismo em sua face atual de hiperconcentração é o retorno do fascismo através de um novo caminho, o que implica a produção de uma certa subjetividade caracterizada pela servilidade mais extrema, o extermínio e o autossacrifício. Lá onde prevalece o domínio do mercado, o máximo individualismo, o fascínio hipnótico do consumidor consumido, faz sua aparição a subjetividade econômica e o indivíduo odiento que se autopercebe como livre.
A hegemonia neoliberal está passando por uma crise. Tanto na América Latina quanto globalmente, dois caminhos podem ser vislumbrados: de um lado, o fascismo, revigorado pela descrença na política deixada pelo neoliberalismo, de outro, uma recuperação radical da democracia, reinventada no sentido da soberania, do nacional e do popular.
As recentes eleições no Brasil confirmam o avanço da direita, mas a vitória de Lula mostra que o campo popular soube resistir, apesar do impeachment de Dilma, do lawfare e da prisão sofrida por seu líder. O poder não é democrático, pois é permeado por práticas fascistas, mas também não é onipotente: foi demonstrado que a política desempenha um papel.
O fascismo existe e continuará a existir na política e na sociedade, e os governos populistas que emergem nessa nova onda terão que lidar com isso. O populismo oferece uma maneira de lutar contra o neoliberalismo e o fascismo, uma alternativa para o enfrentamento apostando em uma vida mais justa e igualitária.
IHU-UNISINOS
https://www.ihu.unisinos.br/623791-populismo-alternativa-a-ultradireita
por NCSTPR | 10/11/22 | Ultimas Notícias
Kiyoshi Harada
É chegada a hora de revogar a Emenda Constitucional 95/16 que instituiu o teto de gastos para pendurar durante 20 anos que, diga-se de passagem, não é razoável nem condizente com a realidade social em constante evolução.
1 Introdução
Neste breve artigo, que não tem a pretensão de esgotar a matéria, procuraremos demonstrar os males que as emendas do relator provocam na execução do orçamento anual, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca delas e procurar apontar uma possível solução para o caso.
2 O que são emendas do relator
As emendas do relator estão previstas na Resolução nº 1/2006 do Congresso Nacional, mas só foi efetivamente implantadas em 2019 no governo Bolsonaro. Até lá os parlamentares negociavam com o Executivo o envio de mensagens aditivas para a modificação da proposta orçamentária, na forma prevista no § 5º, do art. 166 da CF.
O que significam emendas do relator?
Essas emendas não têm matriz constitucional.
São verbas de despesas realizadas discricionariamente por parlamentares (deputados ou senadores) escolhidos pelo governo em troca de favores legislativos para votarem favoravelmente em matérias de interesse do Executivo.
Essas verbas são executadas sem a observância dos princípios constitucionais da transparência e da publicidade orçamentária.
Daí o nome de “orçamento secreto” dado pela sabedoria popular e assim conhecido e divulgado pela mídia.
Normalmente, essas despesas discricionárias a cargo de deputados e senadores pertencentes à bancada governista, em detrimento dos demais, descambam para atos de improbidade administrativa, na modalidade de desvio de finalidade (art. 11, inciso I da lei 8.429/92), ou prática de atos de corrupção, ou ambos ao mesmo tempo.
São por todos conhecidos os episódios dos “tratoraços” em que esses veículos agrícolas foram superfaturados em mais de 297%, bem como, a utilização das verbas da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaiba (Codevsf) para execução de obras que distam mais de 1.500 quilômetros do Rio São Francisco. Não se ignora, igualmente, a construção, por um ilustre senador da República, de um gigantesco mirante próximo a um condomínio de alto luxo, de sua propriedade, em fase de implantação.
Essas emendas do relator são conhecidas, também, pela sigla RP9.
A sigla RP significa resultado primário, e o nº 9 representa o tipo de despesas previsto na proposta orçamentária. Exemplificando, RP1 significa despesa primária obrigatória; RP2 significa despesa primária discricionária abrangida pelo PAC; RP3 refere-se à despesa primária discricionária não abrangida pelo PAC; RP6 indica despesas com emendas individuais; RP7 identifica despesas decorrentes emendas de bancada e assim por diante.
O que significa resultado primário?
É a diferença entre as receitas e despesas, excluídas as despesas com o pagamento de juros da dívida pública. Quando o total das receitas for superior ao total das despesas teremos o superávit primário. Resultado nominal é a diferença pura entre as receitas e as despesas totais.
E esse resultado primário é apurado mediante a dedução da despesa total da receita corrente líquida (tributária, patrimonial e de serviços) excluídas as transferências constitucionais (art. 159 da CF: FPE, FPM e recursos para regiões N, ND e CO).
Por esses critérios mencionados, até setembro de 2022 o Brasil apresentou um superávit de R$ 36,2 milhões contra um déficit de R$ 88,5 bilhões em igual período de 2021.
Essas emendas do relator, conhecidas pela sigla RP9, não têm previsão constitucional, como as emendas individuais, as de bancada e as da comissão.
De fato, o art. 166, § 3º inciso I da CF só permite emendas do relator que indiquem recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de despesas, excluídas as que incidam sobre despesas de pessoal, despesas a serviço da dívida e as despesas ou transferências constitucionais.
O inciso II desse § 3º permite, ainda, emendas destinadas à correção de erros ou omissões.
Mas, a Resolução 1/06 do Congresso Nacional, que muito sintomaticamente altera a denominação constitucional da Comissão Mista Permanente de Senadores e Deputados (§ 1º do art. 166 da CF) para Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização – CMO -, prevê emendas às despesas que são classificadas como de remanejamento, de apropriação e de cancelamento (art. 37), atos típicos do Executivo.
A emenda de remanejamento consiste no acréscimo ou inclusão de dotações com indicação da fonte de custeio mediante anulação equivalente de dotações constantes do projeto, exceto as da Reserva de Contingência (art. 38). Corresponde à clássica realocação de verbas pelo Executivo de um órgão para outro, mediante prévia autorização legislativa (art. 167, VI da CF). Isso equivale à revisão pelo Parlamento da proposta orçamentária apresentada pelo Executivo.
Mas, o pior está no art. 39 que contempla a emenda de apropriação que consiste no acréscimo ou inclusão de dotações e, simultaneamente, como fonte de custeio a anulação equivalente de:
a) recursos integrantes da Reserva de Recursos a que se refere o art. 561;
b) outras dotações, definidas no Parecer Preliminar.
O Parecer Preliminar apresentado pelo relator-geral, aprovado pela CNO, estabelece os parâmetros e critérios que deverão ser obedecidos na elaboração do relatório do projeto pelo próprio relator-geral e pelos relatores setoriais, conforme prescrição do art. 51.
Como se verifica, as prescrições da Resolução 1/06 nada têm a ver com as emendas a serem apresentadas na Comissão Mista Permanente de Senadores e Deputados na forma prevista no § 3º, do art. 166 da CF.
Essa Resolução usurpa a competência privativa do Chefe do Executivo na elaboração da proposta de Lei Orçamentária Anual – LOA -, operando reforma constitucional sem a formalidade de uma PEC. Somente quem tem a iniciativa na elaboração da proposta orçamentária é que tem a legitimidade para a sua revisão.
Em suma, essas emendas do relator, por não terem previsão constitucional, permitem gastos à margem dos princípios da transparência e da publicidade orçamentária.
Por causa dessa clandestinidade das despesas públicas que as emendas do relator abriga, elas ficarem conhecidas como “orçamento secreto”.
Isso é fruto de um presidencialismo, dito de coalização, em vias de extinção.
Consoante escrevemos, “com o manuseio de verbas públicas pelo Legislativo fica caracterizado o sistema presidencialista de governo agindo o relator-geral (Presidente da Câmara ou do Senado que se revezam nesse cargo) como Primeiro Ministro”2. Já se fala em PEC para implantar o semiparlamentarismo, para dar respaldo constitucional à realidade existente.
Na prática, os fatos, costumeiramente, antecipam a providência legislativa. A previsibilidade não mais deriva das leis, mas, dos fatos, isto é, não é possível prever coisa alguma com a devida antecedência. Como se diz na gíria “quando você percebe o pau já comeu”. Isso acaba com o princípio da segurança jurídica.
3 O posicionamento do STF sobre as emendas do relator
Examinemos em rápidas pinceladas as decisões do STF a respeito.
No início de novembro de 2021 a Ministra Rosa Weber, Relatora da ADPF 854, suspendeu liminarmente a execução das verbas oriundas da RP9, sob o correto fundamento de que elas transgridem os princípios da transparência e da publicidade orçamentária por não permitir a identificação do parlamentar aquinhoado com essas verbas.
Essa decisão monocrática foi referendada pelo Plenário da Corte Suprema na sessão do dia 9-11-2021.
Contudo, passados poucos dias a Ministra Rosa Weber reformulou sua posição anterior, referendada pelo Plenário da Corte, autorizando a continuidade do pagamento dessas verbas, em face das informações do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do órgão competente do Executivo no sentido de que a partir do ano de 2022 os parlamentares favorecidos pelo RP9 serão identificados, só não o sendo possível no exercício de 2021. Essa explicação foi contrariada pelo órgão técnico do Senado Federal no sentido da possibilidade de identificação a qualquer tempo.
Realmente, o Congresso Nacional editou a Resolução 2, de 1-12-2021 que mediante alterações dos arts. 53 e 69-A da Resolução 1/06:
a) obriga o relator-geral proceder à indicação do limite financeiro total, assim como o rol de políticas públicas atendidas por ocasião de apresentação das emendas que tenham por objetivo inclusão de programação ou acréscimo de valores em programações existentes;
b) prevê que o relator-geral poderá realizar as indicações para execução das programações a que se refere o inciso a retro mencionado.
Sintomaticamente o verbo “deverá” foi substituído pelo verbo “poderá” contornando o princípio da transparência orçamentária.
Continua, pois, o caráter de orçamento secreto, pois, a incorporação das propostas do parecer do relator-geral às emendas aos sistemas informatizados a que se refere o art. 69 da Resolução nº 1/2006 somente acontecerá se relator-geral quiser. A depender do ato potestativo do relator-geral, por óbvio, o orçamento continuará com o caráter de secreto.
Pesou na balança na reviravolta do voto da Ministra Rosa Weber a alegação de que a suspensão dos pagamentos dessas emendas implicaria interrupção de serviços essenciais visto que metade dos recursos do RP9 destinam-se a atender serviços básicos e de assistência hospitalar, conceitos vagos e genéricos. Ao liberar os pagamentos, a Ministra Rosa Weber exigiu a observância dos princípios da transparência e da publicidade orçamentária.
Na sessão virtual que se encerrou no dia 16-12-2021 o Plenário do STF, por maioria de 8 votos contra 2 votos (dos Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia) julgou válidas as emendas do relator, permitindo o seu pagamento nos termos do voto do Relator, conforme decisão abaixo:
“Decisão: O Tribunal, por maioria, referendou a decisão na qual, acolhendo o pedido formulado pelos Senhores Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, foi concedida a medida cautelar requerida, para afastar a suspensão determinada pelo item “c” da decisão anteriormente proferida, autorizando, dessa forma, a continuidade da execução das despesas classificadas sob o indicador RP 9, devendo ser observadas, para tanto, no que couber, as regras do Ato Conjunto das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal nº 1, de 2021, e a Resolução nº 2/2021-CN, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia. Falou, pelo interessado Congresso Nacional, a Dra. Gabrielle Tatith Pereira, Advogada do Senado Federal. Plenário, Sessão Virtual Extraordinária de 14.12.2021 a 16.12.2021(Finalizado Julgamento Virtual em 16 de Dezembro de 2021 (Quinta-feira), às 23:59, Ata de Julgamento Publicada, DJE 10-1-2022 – ADPFs nºs 850, 851 e 854).
No brilhante voto proferido pelo Ministro Edson Fachin, para realçar o caráter obscuro do RP9, ficou consignado que “o relator-geral desonera-se da observância do dever de atender os mandamentos da isonomia e da impessoalidade ao atribuir a si próprio a autoria das emendas orçamentárias, ocultando, dessa forma, a identidade dos efetivos requerentes das despesas, em relação aos quais recai o manto da imperscrutabilidade”, incorrendo na violação do “princípio republicano e transgressão dos postulados informadores do regime de transparência no uso dos recursos financeiros do Estado”.
Mas, não é só. A execução dessas despesas não observa nenhum dos requisitos previstos na lei 4.320/64:
a) o prévio empenho de verba com extração da nota de empenho, onde devem ser consignado o número da dotação com a indicação do respectivo elemento de despesa e o saldo da dotação;
b) liquidação da despesas (tornar líquido e certo o valor da despesas a ser feita);
c) despacho da autoridade administrativa competente autorizando o pagamento da despesa. Tudo isso deve ser feito à luz do princípio da publicidade. Sem elementos de despesas não é possível o TCU exercer o adequado controle e fiscalização da execução orçamentária.
4 Desmontagem do orçamento público via RP9
Só para citar, as emendas do relator no exercício de 2021 chegaram à cifra de R$ 18,5 bilhões; no exercício de 2022 foram fixadas em R$ 16,2 bilhões, conforme LDO/2021 e Resolução nº 2/21 do Congresso Nacional.
Essas despesas feitas com as verbas do chamado orçamento secreto à margem dos princípios da transparência e publicidade não permitem o adequado controle e fiscalização dos gastos efetuados para eventual responsabilização dos infratores, ou sejam, os requerentes anônimos das despesas públicas. Sobre eles, como bem assinalou o Ministro Edson Fachin, recai o manto da imperscrutabilidade. Os eventuais infratores são ininvestigáveis.
Não é possível colocar ordem na execução orçamentária se o próprio STF, órgão incumbido de zelar pela guarda da Constituição dá acolhida a esse tipo de despesas que não têm matriz constitucional, previstas que estão em meras Resoluções (1/06 e 2/21) do Congresso Nacional.
As emendas do relator impacta o orçamento anual tanto quanto a DRU, antes FEF e FSE, que promove a desmontagem de 30% das verbas consignadas na Lei Orçamentária Anual.
O orçamento anual transformou-se em uma mera peça de ficção só para cumprir as formalidades da Constituição. Não mais vem cumprindo a sua função político-social deixando, de há muito, de representar o instrumento do exercício da cidadania. Os parlamentares discutem em nome da população a proposta orçamentária anual por meio de acalorados debates que costumeiramente conduzem à sua aprovação bem depois de iniciado o exercício, fato que, por si só, revela a sua prescindibilidade.
Tirante as verbas oriundas das emendas individuais e de bancada, de execução obrigatória, a execução orçamentária não respeita as prescrições da Lei Orçamentária
Anual, apesar de o orçamento, formalmente, assumir a característica de um “orçamento-programa”, porque elaborado em função de objetivos e metas a serem alcançados. É de sabença geral a alteração das metas com efeito retroativo no apagar das luzes do exercício, para se ajustar à realidade. A Presidente Dilma Roussef, cansada da rotina de alterar as metas com efeito retroativo, chegou a bradar em alto e bom som: “não iremos mais fixar metas, quando alcançá-las iremos dobrá-las”.
5 Alternativa para substituir as emendas do relator
Como assinalado pela Ministra Rosa Weber, cerca da metade das verbas oriundas das emendas do relator está vinculada ao custeio de despesas do setor de saúde, especificamente na área de atendimento hospitalar. Outras metade vincula-se ao atendimento de programas específicos.
Assim, essas verbas enquadram-se no conceito de fundos, significando recursos financeiros vinculados a determinados objetivos ou serviços. No jargão popular isso é conhecido como “dinheiro carimbado”
Portanto, o certo seria criar fundos específicos para financiar determinadas políticas públicas mediante prévia regulamentação do disposto no inciso II, do § 9º do art. 165 da CF e parcial alteração do inciso IV, do art. 167 da CF que veda a vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa.
Acontece que passados mais de 34 anos da promulgação da Constituição de 1988, até hoje, não foi aprovada a lei complementar para regular as “condições para a instituição e funcionamento de fundos”.
E o art. 36 do ADCT dispõe que os fundos existentes na data da promulgação da Constituição que não forem ratificados pelo Congresso Nacional no prazo de dois anos ter-se-ão por extintos.
Não só nenhum fundo existente foi ratificado pelo Congresso Nacional, como também, aos fundos existentes, inúmeros outros foram acrescidos.
Todos esses fundos existentes, dentre os quais o fundo partidário e o fundo eleitoral, são inconstitucionais.
É verdade que o STF decidiu que os fundos já estão disciplinados nos arts. 71 a 74 da lei 4.320/64, recepcionada pela Constituição de 1988 (ADI nº 1.726-MC, Rel. Min. Mauricio Corrêa, DJ 30-4-2004).
Ora, definir fundos como o faz o art. 71 da lei 4.320/64 é bem diferente de estabelecer “condições para a instituição e funcionamento de fundos” como determina o texto constitucional.
A norma constitucional está a exigir a prévia definição das hipóteses de instituição de fundos, bem como o estabelecimento dos mecanismos de controle e fiscalização desses fundos.
6 Considerações finais
Tudo que diz respeito à saúde financeira do Estado encontra má vontade nas três esferas do Poder. Na verdade, todos querem a desorganização do orçamento público que permite a realização de gastos sem a adequada prestação de contas e consequente responsabilização dos infratores. Quanto maior a bagunça orçamentária, melhor!
Como assinala Everardo Maciel, ex Secretário da Receita Federal, o despesismo tomou conta de nosso Estado, prática que consiste no dispêndio exagerado do dinheiro público, na realização de despesa de utilidade pouco evidente, que conduz a “uma inesgotável lista de despesas que sugam as receitas e comprometem a prestação de serviços públicos: o malsinado orçamento secreto, fonte permanente do mau uso do dinheiro público e da corrupção.”3
Efetivamente, gastar mais do que se arrecada tem sido a regra geral que se incorporou na cultura de nossos governantes. Daí a inoperância de instrumentos legislativos para manter o equilíbrio das contas públicas, notadamente, da LRF que, na prática, transformou-se em Lei de Irresponsabilidade Fiscal.
Prova disso é que o teto de despesas públicas aprovado no governo Michel Temer (EC 95/16) nunca foi observado.
De fato, esse teto de gastos ora é objeto de uma PEC para desobrigar seu cumprimento, ora é contornado pela interrupção de pagamento de despesa previstas em LOA, como aconteceu com o calote dos precatórios, ora é simplesmente ignorado por se tratar de despesas que excedem os valores que não são de grande monta.
Somente quando se trata de valores expressivos, como o financiamento do Auxilio Brasil no exercício de 2023 (cerca de R$70 bilhões) é que se pensa em aprovar uma PEC para contornar o obstáculo constitucional. O atual governo e o futuro governo uniram suas forças para emplacar uma nova PEC, permitindo superar o teto de gastos, sob o indefectível argumento da excepcionalidade, excepcionalidade essa cuidadosamente planejada e criada pelo governo.
Só que de PEC em PEC a excepcionalidade transformou-se uma regra geral.
É chegada a hora de revogar a Emenda Constitucional 95/16 que instituiu o teto de gastos para pendurar durante 20 anos que, diga-se de passagem, não é razoável nem condizente com a realidade social em constante evolução. Congelar despesas por 20 anos, ignorando as transformações da realidade social a exigir volume cada vez maior de recursos financeiros é o mesmo que pretender tapar o sol com peneira fazendo remendos aqui e acolá para tenta bloquear a entrada da luz solar.
______________
1 Art. 56 – A Reserva de Recursos será composta dos eventuais recursos provenientes da reestimativa de receitas da Reserva de Contingência e outros definidos no Parecer Preliminar, deduzidos os recursos para atendimento de emendas individuais, de despesas obrigatórias e de outras despesas definidas naquele Parecer.
2 O papel do Parlamento Nacional na elaboração e execução da Lei Orçamentária Anual, in Revista do IBEDAFT, Ano 2, v. IV, julh/dez/2021. Salvador: Editora Paginae, 2022, p. 75.
3 O despesismo. WWW. Ibedaft.com.br, acesso em 7-11-2022.
Kiyoshi Harada
Sócio do escritório Harada Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário pela USP. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário – IBEDAFT.
Migalhas: https://www.migalhas.com.br/depeso/376728/emendas-do-relator-um-instrumento-demolidor-do-orcamento-publico
por NCSTPR | 10/11/22 | Ultimas Notícias
OPINIÃO
Por Rosangela Rodrigues Lacerda e Silvia Teixeira do Vale
Não obstante a redação do artigo 477-A da Consolidação das Leis do Trabalho, o ordenamento jurídico pátrio ainda carece de definição do que vem a ser despedida coletiva.
O Código do Trabalho português, em seu artigo 359 [1], considera despedimento coletivo a cessação de contratos de trabalho promovida pelo empregador e operada simultânea ou sucessivamente no período de três meses, abrangendo, pelo menos, dois ou cinco trabalhadores, conforme se trate, respectivamente, de microempresa ou de pequena empresa, por um lado, ou de média ou grande empresa, por outro, sempre que aquela ocorrência se fundamente em encerramento de uma ou várias seções ou estrutura equivalente ou redução do número de trabalhadores determinada por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos.
Nos termos do mesmo dispositivo, consideram-se nomeadamente motivos de mercado a redução da atividade da empresa provocada pela diminuição previsível da procura de bens ou serviços ou impossibilidade superveniente, prática ou legal de colocar esses bens ou serviços no mercado; motivos estruturais, o desequilíbrio econômico-financeiro, mudança de atividade, reestruturação da organização produtiva ou substituição de produtos dominantes; e motivos tecnológicos, as alterações nas técnicas ou processos de fabrico, automatização de instrumentos de produção, de controlo ou de movimentação de cargas, bem como informatização de serviços ou automatização de meios de comunicação.
Presente a lacuna legislativa acerca da definição da despedida em massa, na forma do caput do artigo 8º Consolidado, mantida pelo legislador reformista, é possível e até recomendável a utilização do direito comparado para suprir o vazio normativo, na certeza de que o referido artigo 359 do Código do Trabalho português atende ao fim colimado.
Impende gizar que o artigo 477-A da Consolidação das Leis do Trabalho não alterou o precedente estabelecido pela decisão do Tribunal Superior do Trabalho no intitulado “Caso Embraer”, tendo-se que o referido dispositivo somente estatuiu não existir necessidade, em se tratando de despedida coletiva, de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação, mas não tornou dispensável a etapa prévia da negociação coletiva, decidida pela Corte Trabalhista de cúpula a partir do referido leading case.
Por esta razão, permanece inalterado o indigitado precedente, no qual o Tribunal Superior do Trabalho, partindo da premissa segundo a qual a despedida coletiva é questão que deve ser tratada sob a lógica do direito coletivo, decidiu que todas as demissões em massa no Brasil devem ser precedidas da etapa da negociação coletiva. Ou seja, somente após o insucesso da negociação, na qual os motivos da cessação massiva serão desvelados e analisados à luz da legitimidade e viabilidade, é que, em tese, poderá haver o ato de desligamento, sem impedimento de ajuizamento de dissídio coletivo posteriormente. A partir da decisão desse caso paradigmático é possível afirmar que o Tribunal Superior do Trabalho, embora sem se referir precisa e claramente, estabeleceu o procedimento da despedida coletiva, afirmando, em linhas gerais, que o devido processo legal é princípio e, como tal, possui normatividade e penetra na relação privada de emprego.
Embora o Tribunal Superior do Trabalho tenha atribuído normatividade aos princípios, sobretudo à dignidade da pessoa humana e à boa-fé, não afirmou que a primeira parte do artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, possui alta densidade normativa, sendo proibida a despedida não lastreada em motivo socialmente justo, ensejando uma indenização pela dispensa antijurídica. Poderia tê-lo feito, vez que já havia trilhado o caminho do ativismo judicial, que possibilitaria, em tese, o arbitramento da referida indenização ou reintegração, mesmo sem previsão em lei complementar — e acharia facilmente justificativa para tanto, ancorada certamente no dever de proteção do Estado e na inércia do legislador.
Entrementes, a Corte preferiu chancelar a despedida massiva para aquele caso específico, criando uma etapa prévia para os casos futuros, o que atraiu a insatisfação do setor empresarial, que desejava permanecer livre para despedir sem qualquer motivação. Em momento posterior, a Embraer, apesar de vencedora no processo, recorreu extraordinariamente ao Supremo Tribunal Federal, almejando que a Corte Suprema revisse a decisão do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido da “criação” da etapa prévia da negociação coletiva para as dispensas em massa. O apelo extremo teve a sua repercussão geral reconhecida e o mérito recentemente julgado, conforme se analisará abaixo [2].
Estas articulistas sempre defenderam que o princípio do devido processo legal é norma constitucional e invade a relação de emprego, limitando a autonomia privada individual ou coletiva. Isso porque a relação de emprego é um tipo de relação privada eivada de poder social, expresso não apenas no poder diretivo e todas as suas nuances, mas particularmente na ideia presente no direito potestativo de despedir sem motivação alguma, absorvida pelo artigo 477-A da Consolidação das Leis do Trabalho.
Não há poder maior destinado ao empregador do que cessar o contrato de trabalho sem justificativa alguma, impedindo, dessa forma, que o empregado exerça, no transcorrer do liame, pelo medo, o seu pseudodireito de resistência, vez que a qualquer momento poderá ter o contrato resilido. Reitere-se que a lógica do direito potestativo de despedir imotivadamente esvazia até o conteúdo dos direitos laborais específicos e o próprio acesso à Justiça de forma livre, sendo bastante perceber que os empregados não acionam a Justiça do Trabalho, não reclamam quando o contrato está em curso, deixando para fazê-lo apenas em momento posterior à despedida.
No caso específico da despedida coletiva, essa realidade é ainda mais cruel, diante do grande impacto social e econômico estimulado pelo ato resilitório do empregador. Para além da certeza de que todas as despedidas no território brasileiro devem ser lastreadas em motivo não arbitrário, o princípio do devido processo legal proporciona sólido fundamento para rechaçar a clássica racionalidade do direito potestativo de despedir imotivadamente.
A cláusula do devido processo legal encerra um feixe de princípios, dentre os quais se destaca o contraditório, a ampla defesa, o non bis in idem, a razoabilidade e proporcionalidade da sanção, além da motivação dos atos punitivos nas relações privadas. A etapa prévia da negociação, estabelecida pelo Tribunal Superior do Trabalho, consubstancia a aplicação do devido processo legal na relação privada, vez que faculta a possibilidade de serem controvertidos os motivos da dispensa em massa, visando à solução do problema social e econômico. É uma oportunidade de ser estabelecida, entre patrões e empregados, uma relação dialógica pautada na racionalidade comunicativa habermasiana. Ainda que se considere a existência de ativismo judicial, o fato é que este fenômeno não é exclusivo do Tribunal Superior do Trabalho e nem merece ser repelido pelo Estado-legislador, como estatuído no artigo 477-A da Consolidação das Leis do Trabalho.
Julgando o Tema 638 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A intervenção sindical prévia é exigência procedimental imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores, que não se confunde com autorização prévia por parte da entidade sindical ou celebração de convenção ou acordo coletivo” [3].
Após empolgante debate, os ministros da Corte Suprema majoritariamente acordaram em impor a procedimentalização da despedida em massa, tese proposta pelo ministro Luís Roberto Barroso, que em seu voto afirmou exatamente o que já se defendeu na presente obra: a necessidade de aplicação do devido processo legal nas despedidas coletivas.
Nas palavras de Sua Excelência:
“A meu ver, o que o TST fez foi instituir um devido processo legal mínimo, e acho que um devido processo legal mínimo tem assento constitucional. Aliás, este Tribunal, aplicando direitos fundamentais nas relações privadas, já decidiu isso num caso emblemático em que um músico havia sido expulso de uma entidade que os congregava — expulso sem ser ouvido naquele caso específico. Penso que o que o TST instituiu aqui quase que poderia ser cognominado de o direito de ser ouvido antes de ser mandado embora, que é uma providência que até com maior nível de exigência, de restrição, se adota em diferentes partes do mundo, notadamente em países europeus.”
O ministro Barroso também reconheceu a inconstitucionalidade da omissão legislativa em regulamentar a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa e esclareceu o que o Tribunal Superior do Trabalho impôs a partir do acórdão no “caso Embraer”:
“O que o TST decidiu? Determinou a negociação coletiva tida como imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores. Aqui — e isso já foi enfatizado — é preciso notar bem: o Tribunal Superior do Trabalho introduziu um requisito procedimental e não material, que é, ao demitir em massa ou para decidir em massa, tem de sentar à mesa de negociação. Por que eu enfatizei que é uma exigência procedimental? Porque o TST não exigiu que se chegasse a um acordo; o TST não previu uma autorização prévia do sindicato ou um acordo de vontades para que se pudesse promover a demissão em massa. Se não houver acordo, a demissão se consumará do mesmo modo. E é muito importante enfatizar isso. Não é a criação de um direito material restritivo do direito potestativo de demitir o empregado. Foi a criação de um requisito procedimental de um diálogo mínimo antes de se consumar uma demissão em massa, no caso específico, de mais de quatro mil trabalhadores. Porque a exigência, Presidente, é puramente procedimental, e, pedindo todas as vênias a quem pense de maneira diferente, eu acredito que não há que se falar em violação à livre iniciativa, porque, no frigir dos ovos e no final do dia, vai ser a vontade do empregador que vai prevalecer, mas depois de ter ouvido as razões do sindicato que representa os trabalhadores.”
O ministro Fachin igualmente recordou a necessidade de observância do devido processo legal, como uma garantia fundamental que não pode ser ignorada nas relações privadas. Em seu voto, o aludido Ministro pontifica que: “Mesmo que razões sócio-históricas justifiquem a opção de conformar, com respeito ao devido processo legal substantivo, os direitos fundamentais dos trabalhadores não podem ser desconsiderados e desprezados, no contexto de um Estado Democrático de Direito”.
A partir da fixação da tese pelo Supremo Tribunal Federal, reitera-se a necessidade de as partes dialogarem coletivamente, sem que haja obrigação de se confeccionar acordo coletivo. Essa etapa prévia dialógica decorre do devido processo legal, aplicável à relação privada de trabalho e se impõe como direito fundamental inespecífico destinado aos trabalhadores.
Apesar da certeza no que toca à necessidade de observância da procedimentalização nas despedidas em massa, em 09 de agosto de 2022, julgando o RO nº 11778-65.2017.5.03.0000, a SBDI-II proferiu a seguinte decisão:
“[…] Dispensa coletiva. Tese vinculante do STF firmada no RE 999435/SP. Tema 638 da tabela de repercussão geral. Necessidade de intervenção sindical. Inexistência de direito à reintegração dos trabalhadores. Ausência de previsão legal ou convencional de estabilidade. Direito líquido e certo não violado. No tema 638 da tabela de repercussão geral, o STF fixou tese vinculante de que ‘a intervenção sindical prévia é exigência procedimental imprescindível para dispensa em massa de trabalhadores’, mas ressalvou que a intervenção ‘não se confunde com a autorização prévia por parte da entidade sindical ou celebração de convenção ou acordo coletivo’. Nesse contexto, ante a ausência de qualquer previsão legal ou convencional de estabilidade, não viola direito líquido e certo, o indeferimento de pedido de reintegração de trabalhadores dispensados coletivamente, em sede de tutela provisória, haja vista que a intervenção sindical obrigatória no processo de dispensa coletiva não assegura estabilidade aos empregados dispensados. No mais, a não observância do diálogo sindical prévio traduz-se em dano moral coletivo e não a retomada de contratos de trabalho […] deu provimento ao recurso ordinário para denegar a segurança [4].”
Pedindo vênias ao TST, a consequência para a não observância do devido processo legal na despedida só pode ser a reintegração ou a indenização de cada um dos trabalhadores, não sendo suficiente para a defesa da normatividade do Texto Constitucional a possível indenização por dano moral coletivo.
O que ora se defende encontra respaldo justamente no artigo 7º, I da Constituição de 1988, que prevê a proteção em face da despedida arbitrária ou sem justa causa, sob pena de pagamento de indenização compensatória, sem excluir outros direitos.
Na esteira do que afirmou o ministro Barroso em seu lapidar voto no Tema 638 da Tabela de Repercussão Geral, há omissão do Estado-Legislador há, pelo menos, trinta e quatro anos, fato que por si só já permite intervenção maior do Estado-Juiz, de modo a conferir efetividade ao referido direito fundamental.
O aludido ministro recorda [5] que o Poder Judiciário deve evitar o esvaziamento do Texto Constitucional e que atitude mais ativa por parte do Poder Judiciário não é novidade na Corte Suprema, que até já criminalizou a homofobia, sem que haja previsão específica de tipo penal na legislação pertinente.
[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo nº 647.651/SP. Relator Ministro Marco Aurélio; Órgão julgador: Plenário; Data de julgamento: 22.03.2013; Data de publicação: DJE 02.05.2013. “Decisão pela existência de repercussão geral: O Tribunal, por maioria, reputou constitucional a questão, vencido o ministro Luiz Fux. Não se manifestou a ministra Cármen Lúcia”. Em 30.01.2017, o processo foi substituído para julgamento de tema de repercussão geral pelo Recurso Extraordinário 999.435/SP. O tema nº 638, vinculado ao RE nº 999.435/SP, foi delimitado nos seguintes termos: “Tema nº 638. Necessidade de negociação coletiva para a dispensa em massa de trabalhadores”.
[3] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE nº 999435. Relator ministro Marco Aurélio de Melo; Data de julgamento: 08/06/2022; Data de publicação: 15.09.2022.
[4] BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. RO-11778-65.2017.5.03.0000, SBDI-II, relator ministro Emmanoel Pereira, julgado em 9/8/2022.
[5] Eis as exatas palavras do ministro: “Tampouco me impressiona, com todas as vênias de quem entenda diferentemente, que tal exigência não poderia ter sido feita por decisão judicial, na medida em que a Constituição exige lei complementar. Eu aqui entendo, pelo princípio da efetividade, que é um dos princípios instrumentais da interpretação constitucional, que é papel sim do Supremo Tribunal Federal impedir o esvaziamento de direitos constitucionais pela inércia do legislador, e, no caso específico, uma inércia mais do que trintenária. Nós já temos feito isso em outras ocasiões, como se fez relativamente à greve no serviço público, cuja regulamentação não vinha, e, ainda mais recentemente e com mais ousadia, eu diria, e com a minha adesão, se fez em relação à criminalização da homofobia. Supriu-se uma prolongada omissão inconstitucional. Portanto, não seria sem precedentes, na história deste Tribunal, dar-se concretude a um direito constitucional por via de interpretação diante da prolongada omissão legislativa”.
Rosangela Rodrigues Lacerda é procuradora do Trabalho do Ministério Público do Trabalho da 5ª Região, professora adjunta da Universidade Federal da Bahia, mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia, doutora em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela Universidade de São Paulo, professora convidada do curso de pós-graduação lato sensu da Faculdade Baiana de Direito, Cers, Ucsal, Unifacs e das escolas judiciais do TRT da 5ª, 6ª, 7ª e 16ª Regiões.
Silvia Teixeira do Vale é juíza do Trabalho no TRT da 5ª Região, mestra em Direito pela UFBA, doutora pela PUC-SP, pós-doutora pela Universidade de Salamanca, professora convidada do curso de pós-graduação lato sensu da Faculdade Baiana de Direito, Ematra5, Cers, Cejas, Ucsal e da Escola Judicial do TRT da 5ª, 6ª, 10ª, 13º e 16ª Regiões, autora de livros e artigos jurídicos e ex-professora substituta da UFRN.
Revista Consultor Jurídico
https://www.conjur.com.br/2022-nov-09/lacerdae-vale-procedimentalizacao-despedida-coletiva
por NCSTPR | 10/11/22 | Ultimas Notícias
OPINIÃO
Por Geraldo Furtado de Araújo Neto
O imbróglio envolvendo a denúncia da Convenção 158 da OIT já dura 25 anos. A ADI 1.625 foi proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (Contag) e pela Central Única dos Trabalhadores (CUT) contra o Decreto nº 2.100, de 20 de dezembro de 1996, que denunciou a Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), aprovada e promulgada, respectivamente, pelo Decreto legislativo nº 68/1992 e Decreto nº 1.855/1996. Retomado o julgamento virtual após pedido de vista do ministro Dias Toffoli, foi o ministro Gilmar Mendes agora quem pediu vista em 28 de outubro passado. Ainda faltam votar, além do ministro Gilmar, os ministros Nunes Marques e André Mendonça.
A breve vigência da referida convenção gerou preocupações na classe patronal do país que via a possibilidade de engessamento das dispensas sem justa causa, razão pela qual o presidente da República da época, Fernando Henrique Cardoso, decidiu realizar a denúncia do instrumento internacional ainda em novembro de 1996. Pelo disposto no artigo 17.1 da própria Convenção, ela gerou efeitos por mais um ano após o registro da denúncia na OIT.
A grande celeuma do caso dizia respeito à redação do artigo 4º da referida Convenção:
“Um trabalhador não deverá ser despedido sem que exista um motivo válido de despedimento relacionado com a aptidão ou com o comportamento do trabalhador, ou baseado nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço.”
Todavia, mesmo na curta vigência da Convenção 158 da OIT, já havia a formação de entendimento no STF (em decisão cautelar na ADI 1480 [1]) de que esse Tratado não seria autoaplicável, na medida em que o artigo 7º, inciso I, da CRFB/88 c/c artigo 10, I, do ADCT/88 deixa claro que a proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa será prevista em lei complementar e, não havendo a edição dessa até o momento, será regulamentada conforme ADCT, isto é, ficando “limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no artigo 6º, ‘caput’ e §1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966“.
Como à época havia posicionamento firme no STF de que os tratados internacionais, mesmo de Direitos Humanos, eram incorporados com “status” de lei ordinária, não haveria como a Convenção 158 da OIT regulamentar matéria relativa à lei complementar, que possui “status” distinto.
No entanto, desde o julgamento da cautelar da ADI 1.480 muita coisa mudou na jurisprudência sobre as normas internacionais de Direitos Humanos e sua incorporação/aplicação, principalmente com o julgamento do RE 466.343/SP em 2008 pela Suprema Corte do país.
A questão envolvida no referido recurso extraordinário consistia na verificação da legalidade da prisão civil do depositário infiel, uma vez que enquanto o artigo 5º, inciso LXII, da CRFB/88 [2] viabiliza a prisão civil no caso de depositário infiel, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos em seu artigo 7º, item 7 [3], apenas admite a prisão civil em caso de inadimplemento de obrigação alimentar.
Nesse caso, houve o reconhecimento pela Suprema Corte brasileira da tese da supralegalidade. Pela decisão, a norma da Convenção Americana de Direitos Humanos que não reconhecia a possibilidade da prisão do depositário infiel foi tida com caráter supralegal, com efeito paralisante sobre as normas do Código Civil de 1916 que dispunham sobre tal prisão [4].
Logo, com o eventual restabelecimento da Convenção 158 da OIT, o instrumento normativo internacional poderia passar por um novo processo interpretativo quanto à sua aplicação. Isso porque o STF, na medida em que há imperativo legal de que a jurisprudência deve ser íntegra e coerente (artigo 926 do CPC/15), deve reconhecer que o referido tratado tem “caráter” supralegal. Assim sendo, não faria sentido a sua não aplicação automática, porquanto a Convenção 158 da OIT estaria “acima” da própria lei complementar. Ora, se lei complementar pode inteirar uma norma, com mais razão uma Convenção da OIT hierarquicamente superior.
Pensa-se que não há falar que o artigo 7º, inciso I, da CRFB/88 garante a proteção à dispensa arbitrária somente por indenização compensatória, tendo em vista que a parte final do dispositivo fala expressamente “dentre outros direitos”, o que autorizaria uma ampliação da proteção em nome do princípio “pro homine” [5]. Além do mais, não custa lembrar que o controle de convencionalidade pode ser feito, inclusive, em relação ao próprio texto constitucional, a fim de compatibilizá-lo com os instrumentos internacionais de Direitos Humanos, como decidido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso “A Última Tentação de Cristo vs. Chile”, em que restou certo que a responsabilidade internacional de um Estado pode decorrer de atos ou omissões de um dos seus poderes ou órgãos, independentemente da hierarquia, mesmo em se tratando de uma norma constitucional [6].
Todavia, há mais em jogo. A questão do modo como as denúncias de tratados internacionais de Direitos Humanos são feitas também será decidida — diante da falta de regulamentação no ordenamento jurídico pátrio nesse tocante —, razão pela qual a ADI 1.625 é de extrema importância para o Direito Internacional.
Há entendimento de que é possível a denúncia unilateral por parte do Poder Executivo, argumentando que se o tratado é a soma de vontades (no caso, do Executivo e Legislativo), e se um deles não quer mais o acordo, o tratado não tem mais razão de ser, motivo pelo qual pode ser denunciado unilateralmente [7]. Há posicionamento de Clóvis Beviláqua nesse mesmo sentido em parecer emblemático de 1926 [8].
Contudo, essa “soma de vontades” parece não resistir diante da questão hierárquica e posição privilegiada dos tratados internacionais de Direitos Humanos após o julgamento do RE 466.343/SP como se verá a seguir.
Por ora, dos ministros que já votaram, já há uma maioria que entende pela necessidade de “participação” do Congresso Nacional no momento da denúncia do tratado. Isto é, dos oito que já votaram, sete vão pela impossibilidade de denúncia unilateral [9]. Ressalte-se que, desses sete, cinco ministros (Maurício Corrêa, Joaquim Barbosa, Rosa Weber, Teori Zavascki e Dias Toffoli) argumentaram que a denúncia exigiria a participação do Congresso para fins de eficácia interna, pois a Convenção 158 da OIT internalizada passa a ser legislação nacional e sua exclusão opera-se na dimensão da revogação [10]. Os ministros Joaquim Barbosa e Dias Toffoli entendem, ainda, que a denúncia só por ato presidencial poderia gerar efeitos apenas externos, para elidir eventual responsabilidade internacional.
Os ministros Maurício Corrêa, Joaquim Barbosa e Rosa Weber tem votos parecidos. Contudo, enquanto o primeiro julga pela inconstitucionalidade parcial por meio da técnica da “interpretação conforme”, a fim de possibilitar referendo posterior congressual, os dois últimos afirmam pela total inconstitucionalidade [11]. Frise-se que o ministro Ayres Britto acompanhou o voto do ministro Maurício Corrêa e o ministro Ricardo Lewandowski acompanhou o voto da ministra Rosa Weber recentemente.
Por outro lado, o ministro Teori Zavascki evocou o Princípio da Legalidade, ao dizer que não poderia o Executivo inovar no plano doméstico, revogando normas internas. Porém, por razões de segurança jurídica, votava pela improcedência, sendo a exigência da participação do Congresso Nacional somente com efeitos futuros, no que foi acompanhado pelo ministro Dias Toffoli mais recentemente.
Somente o ministro Nelson Jobim, por seu turno, votou pela improcedência da ADI com base no entendimento de legalidade da denúncia unilateral.
Logo, salvo se houver incomum mudança de votos, há uma ratio decidendi no STF no sentido de impossibilidade de denúncia unilateral de tratados de Direitos Humanos e exigência de participação congressual no ato. O que ainda parece estar em jogo, outrossim, é como isso é feito. Nos termos dos votos dos ministros que entendem pela necessidade de intervenção do Congresso no ato, os ministros Maurício Côrrea e Ayres Britto admitem o referendo posterior. De outro lado, o restante dos Ministros parecem admitir que essa participação se dê como formadora do próprio ato de denúncia, como sugere voto do ministro Joaquim Barbosa na ADI 1.625 [12], que afirma pela iniciativa do Presidente da República para o processo legislativo de denúncia.
Não obstante, outra atenção especial deve ser dada, a partir de agora, de como essa denúncia seria “complementada” pelo Congresso. Isso porque se se admite que um tratado internacional de Direitos Humanos tem “caráter supralegal”, não é qualquer norma que pode revogá-lo internamente. Nesse sentido é o voto do ministro Joaquim Barbosa na própria ADI 1.625:
“Se se atribui o caráter supralegal aos tratados de direitos humanos e se se reconhece à Convenção 158 da OIT o status de tratado de direitos humanos, chega-se facilmente à conclusão de que o Poder Executivo não podia, sem a intervenção do Congresso, denunciar o referido tratado. Isso porque, estar-se-ia permitindo que uma norma de grau hierárquico bastante privilegiado pudesse ser retirada do mundo jurídico sem a intervenção de um órgão legislativo. Mais que isso, estar-se-ia permitindo que o Poder Executivo, por sua vontade exclusiva, reduzisse de maneira arbitrária o nível de proteção de direitos humanos garantido aos indivíduos no ordenamento jurídico nacional. Se já é inviável pensar que seja possível a revogação de um ato com força de lei por ação apenas do Executivo, o fato de estar-se diante de um ato com força supralegal agrava ainda mais a situação.”
Portanto, indo na esteira do voto do ministro Joaquim Barbosa, qual seja, de que haveria a necessidade de que o Congresso fizesse ato de igual ou superior hierarquia para revogar no plano interno a vigência da referida Convenção, sobraria como solução apenas um ato equivalente à Emenda Constitucional. Evidentemente, em vista da falta de maioria sobre essa específica fundamentação, não se pode falar em ratio da Corte nesse particular ainda.
Por tudo isso, a disputa travada na ADI 1.625 vai muito além da inconstitucionalidade do Decreto nº 2.100, de 20 de dezembro de 1996, do restabelecimento da vigência da Convenção 158 da OIT e a aplicação no âmbito interno da vedação à dispensa arbitrária. Outras elucubrações a partir do Direito Internacional também serão realizadas, principalmente no que tange à denúncia de tratados — algo não regulamentado em sede constitucional — e de como isso se operacionaliza com a participação do Congresso.
[1] Com o fim da vigência da Convenção 158 da OIT, após sua denúncia, entendeu o STF pela perda de objeto da ADI em 27 de junho de 2001.
[2] Artigo 5º, inciso LXVII: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.
[3] Artigo 7º, item 7: “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.
[4] EMENTA: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do artigo 5º, inciso LXVII e §§1º, 2º e 3º, da CF, à luz do artigo 7º, §7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
[5] Por honestidade intelectual, parece interessante também apresentar interpretação dada por parte da doutrina de que o artigo 10 da Convenção 158 da OIT autorizaria o Estado a possibilitar, em vez da reintegração pela suposta garantia no emprego, o pagamento de indenização correspondente, o que estaria compatível com o disposto no artigo 10, I, do ADCT. Nesse sentido é Gustavo Filipe Barbosa Garcia (in.: Convenção 158 da OIT: Consequências da despedida arbitrária e sem justa causa. Site GenJurídico. Disponível em: <http://genjuridico.com.br/2017/02/14/convencao-158-da-oit-consequencias-da-despedida-arbitraria-e-sem-justa-causa/> Acesso em: 02 nov. 2022.
[6] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. 5ª ed, Rio de Janeiro: Forense, p. 163, 2018.
[7] REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, p. 115-116, 1995.
[8] BEVILÁQUA, Clóvis. Pareceres dos Consultores Jurídicos do Ministério das Relações Exteriores (1913-1934). Rio de Janeiro: MRE, 1962, p. 347
[10] Conforme trecho do voto do ministro Dias Toffoli: “Portanto, a lógica é que os tratados promulgados se transformam em legislação nacional e, assim sendo, a sua revogação deve se dá (sic) por norma equivalente e posterior”.
[11] BORGES, Daniel Damásio. E se o Supremo Tribunal Federal (STF) restabelecer a vigência da Convenção n. 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) na ordem jurídica brasileira? Sobre uma possível reviravolta, pela via do direito internacional, das leis trabalhistas brasileiras. Revista de Direito Internacional, vol. 15, nº 3, 2018.
[12] “Ao Presidente da República cabe decidir da conveniência da denúncia em cada caso. Assim como no
processo de conclusão dos tratados, é o chefe do poder executivo quem deve decidir o momento mais adequado para submeter um tratado ao Congresso para ser denunciado e, também, mesmo após a aprovação parlamentar, deliberar se a denúncia será ou não será feita no plano internacional. Se se estabelece uma analogia entre a processualística dos tratados internacionais e o processo legislativo, deve caber ao Executivo a iniciativa privativa sobre conclusão e denúncia de tratados internacionais. Isso é assim porque,
de fato, o direcionamento da política externa cabe, segundo nossa Constituição, ao Poder Executivo (artigo 84, VII). O que não se pode permitir, contudo, é que esse direcionamento da política externa retire do mundo jurídico um ato com força de lei sem qualquer pronúncia do órgão a quem coube expressar uma vontade específica no sentido da aprovação do tratado, no caso, o Congresso Nacional”.
Geraldo Furtado de Araújo Neto é juiz do Trabalho substituto no TRT da 24ª Região, mestre em Direitos Humanos pela UFMS e doutorando em Direito do Trabalho pela USP.
Revista Consultor Jurídico
https://www.conjur.com.br/2022-nov-09/araujo-neto-alem-convencao-158-oit
