Recentemente, inúmeras questões surgiram sobre a viabilidade da extinção do contrato de trabalho por meio do WhatsApp, principalmente em decorrência da decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) proferida nos autos do AIRR-10405-64.2017.5.15.0032, que condenou um empregador a indenizar a trabalhadora dispensada pelo aplicativo em questão.
Antes de abordar os aspectos constitucionais e legais da extinção do contrato de trabalho, se faz necessário destacar os termos que levaram à condenação do empregador no processo supramencionado, dado que a determinação de indenização de dano moral não se construiu pela utilização do WhatsApp para comunicação da extinção do contrato, mas pelo fato incontroverso de falsificação de assinatura em documentos de resilição.
É dizer, embora o referido julgamento não tenha explorado a fundo a aplicabilidade da comunicação via aplicativos de mensagens, é possível, a partir de alguns elementos, analisar alguns aspectos e refletir sobre a viabilidade do WhatsApp para anúncio da extinção do contrato de trabalho. Vejamos.
A extinção do contrato de trabalho ocorre por três caminhos: 1) resilição; 2) resolução; e 3) rescisão. O primeiro gera o término sem justo motivo, o segundo, por outro lado, tem seu fato gerador em um justo motivo e o terceiro, quando presente uma nulidade contratual.
Como se vê, nenhuma modalidade possui contornos objetivos acerca da comunicação de extinção do contrato de trabalho, restando para sua efetivação formal à mera ciência expressa do notificado. Sendo assim, a análise sobre a aplicabilidade das ferramentas atuais de comunicação é imperativa, visto estar diretamente relacionada à modernização dos institutos à época atual, sobretudo diante dos avanços do home office.
Nesse passo, a apreciação da questão tem seu início no poder diretivo do empregador previsto no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que lhe concede poder de dispensa a qualquer tempo, bastando seguir as obrigações legais estabelecidas no ato da extinção, levando-se em conta o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana anunciado pelo artigo 1º, III, da Constituição Federal.
Ou seja, a extinção do contrato de trabalho, independentemente do meio de comunicação eleito pelo empregador, não poderá jamais ir de encontro à dignidade da pessoa humana, sob pena de ocasionar dano extrapatrimonial indenizável ao empregado por força do artigo 5º, X, da Constituição Federal, artigos 186, 187 e 927 do Código Civil.
O julgamento mencionado inicialmente exemplifica bem essa questão na medida em que avalia a abordagem utilizada pelo empregador na comunicação da demissão: “Bom dia, Você está demitida. Devolva as chaves e o cartão da minha casa. Receberá contato em breve para assinar documentos”.
Não bastasse, mesmo seguindo uma linguagem de comunicação individualizada, informativa, e que exprima o devido respeito e consideração ao empregado, há de ser ter cautela com o ônus de provar o término do contrato de trabalho, conforme preceitua a Súmula 212 do TST.
Esse segundo critério de observação aflora alguns questionamentos sobre como demonstrar a efetiva ciência da comunicação e como utilizar a prova realizada por WhatsApp judicialmente, sem que seja levantada a hipótese de manipulação do diálogo.
A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça, segundo julgamento do RHC 133.430, entende pela não aceitação das provas eventualmente obtidas de prints do WhatsApp, justamente em razão da possibilidade de fraude.
Por outro lado, no âmbito trabalhista, as mensagens trocadas por WhatsApp são amplamente aceitas como meio de prova, inclusive para demonstrar o fim do vínculo de emprego, cabendo ao empregado o dever de desconstituir a prova apresentada.
Sendo assim, por mais que a legislação de regência não preveja o meio de comunicação adequado para a formalização de extinção do vínculo de emprego, há de se observar as fragilidades que os aplicativos de mensagens representam no que se refere ao ônus da prova.
Posto isso, até o amadurecimento do tema nos tribunais, revela-se mais segura a utilização e o arquivamento do maior número possível de documentos com a comunicação da extinção do vínculo, tais como: comprovante de pagamento das verbas rescisórias; aceite do termo de rescisão do contrato de trabalho, se necessário, com a participação do ente sindical representante da categoria profissional; registro de prova coletado por serviços especializados que indiquem a preservação das mensagens, entre outros.
Alan Dantas é especialista em relações do trabalho e sócio do escritório Barreto, Lamussi, Nunes Advogados.
O estresse provocado pela pandemia custou ao contribuinte uma boa parte de seus rendimentos e isso precisa ser considerado pelo Fisco na apuração do imposto de renda.
O momento de pandemia da covid-19 vivido pelos brasileiros sem renda despertou o legislador para a necessidade de pensar uma saída para a miséria absoluta ao estabelecer o auxílio emergencial. Cabe ao Estado socorrer aos que sequer constam nas estatísticas econômicas, aplicando recursos do orçamento para um auxílio financeiro em cumprimento ao princípio constitucional do mínimo existencial.
Na Alemanha, a Corte Constitucional decidiu ampliar o benefício do seguro desemprego para refugiados, garantindo condições econômicas suficientes para que ingressem no mercado econômico. Para tanto, a corte alemã equiparou o refugiado a um desempregado, dando a ele o mesmo direito de um cidadão alemão. Mais recentemente, outra decisão da mesma corte constitucional desautorizou extraditar um estrangeiro no meio da pandemia do covid-19, por temer que no país de origem do extraditado não tivesse igual acesso ao mínimo existencial garantido a ele pelo Estado alemão, ao menos enquanto ambos os países se encontrem assolados pela pandemia.
Esse princípio constitucional do mínimo existencial informa o Estado para a realização de políticas públicas de combate à pobreza, para tornar visível aquele cidadão que, com a pandemia de covid-19, demanda uma ação emergencial. Nesse sentido, o STF decidiu, por unanimidade, intimar o Congresso a regulamentar uma lei aprovada há duas décadas, que prevê a renda mínima. A pressão do STF para que o Legislativo regulamente a concessão de renda mínima tem um contorno dirigente de inspiração constitucional portuguesa. Não se trata de intervenção, apenas de chamar a atenção de outro poder para uma questão emergencial, em cumprimento à Constituição.
Resta agora ao STF pensar nos contribuintes que, durante a pandemia, tampouco são atendidos em seu mínimo existencial, muito embora sejam economicamente ativos e paguem imposto de renda. Todos os anos, os cidadãos deixam sua parcela de contribuição para o Estado, e esses contribuintes, em função da pandemia, viram seus rendimentos diminuírem e as despesas aumentarem.
Portanto, o contribuinte que custeia o Estado em suas políticas públicas – pagando os tributos indiretos sobre o consumo e diretos sobre o patrimônio e a renda – merece proteção constitucional ao seu mínimo existencial. Tratamos aqui do imposto de renda, aquele tributo descontado mensalmente do trabalhador com carteira assinada ou dos demais contribuintes cobrados mensalmente, ou no ajuste anual, popularmente conhecido como “carnê leão”.
Com o distanciamento social, os contribuintes aumentaram seus gastos com saúde, com médicos, psicólogos, fisioterapeutas, etc. Além disso, os gastos com medicamentos aumentaram. O estresse provocado pela pandemia custou ao contribuinte uma boa parte de seus rendimentos e isso precisa ser considerado pelo Fisco na apuração do imposto de renda. Os gastos com despesas médicas não têm limite de dedução, diferentemente de valores com educação.
O problema está no fato da qualificação de despesas médicas – levando em conta que grande parte das despesas do contribuinte durante a pandemia não são estritamente médicas e sim de saúde – em grande parte, não serem aceitas pela Receita Federal do Brasil. Um exemplo disso é o teste de covid-19, conhecido por RT-PCR, que muitos contribuintes devem fazer com frequência diária para poder trabalhar em determinados locais.
Mesmo que se sustente que as despesas médicas declaradas no ajuste anual do imposto de renda não são limitadas, a experiência nos mostra que esse é um dos principais motivos para a chamada “malha fina”, inspeção da Receita Federal sobre o contribuinte. Para poupar a Receita Federal de fiscalizar e dar maior praticidade na declaração de ajuste, atendendo o contribuinte em seu mínimo existencial, o legislador poderia permitir uma dedução padrão, num valor anual pré-determinado. Acima desse valor, o contribuinte deveria comprovar a despesa, simplificando o sistema. Outra medida, também pragmática, seria delimitar melhor as despesas médicas, fazendo incluir aquelas paramédicas e até farmacêuticas, levando em conta o que custa ao contribuinte conviver com a pandemia de covid-19.
Fernando Aurélio Zilveti
Mestre, doutor e livre-docente pela Faculdade de Direito da USP, professor e diretor do IBDT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário.
A Justiça do Trabalho de São Paulo vem repudiando alguns contratos de trabalho intermitentes firmados por supermercados do Grupo Big. Em duas decisões recentes, os magistrados constataram irregularidades na convocação de trabalhadores e reconheceram a nulidade e a rescisão indireta nessa modalidade
No primeiro caso, uma operadora de caixa contou que teria sido contratada na modalidade intermitente em abril do último ano. Ela foi convocada para trabalhar nos meses de abril e junho, mas no início de julho descobriu que estava grávida, e logo parou de ser chamada.
A mulher alegou que prestava serviços quase todos os dias em jornadas regulares, sem períodos de inatividade, o que descaracterizaria o contrato intermitente. “Não é razoável que uma empresa registre um empregado de forma intermitente e deixe de convocá-lo para o labor, ad eternum, pelo tempo que lhe aprouver”, ressaltou o juiz Eudivan Batista de Souza, da 65ª Vara do Trabalho de São Paulo.
O magistrado também percebeu que na carteira de trabalho não havia qualquer menção a essa modalidade de contrato. Assim, ele considerou que o contrato teria sido firmado por prazo indeterminado.
O juiz ainda reconheceu o direito da autora à estabilidade provisória de gestante, mas estabeleceu uma indenização substitutiva, equivalente à média salarial da autora, desde o período em que deixou de ser convocada até cinco meses após o parto. Em seguida, a 13ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região manteve a decisão sob os mesmos fundamentos.
Reversão da justa causa Já na 1ª Vara do Trabalho de Cotia (SP), uma atendente de loja contou que firmou contrato de trabalho intermitente em maio de 2020, mas jamais foi chamada para trabalhar. A rede de supermercados explicou que convoca os empregados uma vez por mês, por meio de contato telefônico e posterior envio de e-mail com a escala de trabalho. Segundo a ré, a autora teria informado, em ligação, que não compareceria.
No entanto, a juíza Cristiane Maria Gabriel considerou que a empresa não teria produzido prova apta a demonstrar o cumprimento de suas obrigações. De acordo com a magistrada, a convocação é um “ato que exige mais que um simples telefonema, mormente porque, quando apresentada, deve, necessariamente, informar qual será a jornada a ser cumprida, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência”.
Assim, ela reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho. O grupo varejista ainda foi condenado a indenizar a empregada em R$ 2 mil por frustrar sua expectativa de convocação ao trabalho.
Clique aqui para ler o acórdão 1000806-40.2020.5.02.0065
Clique aqui para ler a decisão 1000492-31.2021.5.02.0204
José Higídio é repórter da revista Consultor Jurídico.
Com o entendimento de que não houve o prejuízo alegado pela trabalhadora, a 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho não admitiu o recurso de uma vendedora que buscava o pagamento de diferenças salariais referentes a comissões, afirmando ter sido prejudicada pela forma de cálculo feito pela empresa, que descontava do total das vendas os salários de trabalhadores temporários.
De acordo com o colegiado de ministros, os julgados apresentados no recurso para confronto de teses são inespecíficos e não permitem o conhecimento do recurso por divergência jurisprudencial.
Contratada em 1988 pelas Lojas Renner S.A., a vendedora recebia salário fixo mais 2% sobre suas vendas. Dispensada em 2009, ela relatou na ação trabalhista que a empresa contratava auxiliares de vendas temporários nos períodos festivos de fim de ano. Segundo a profissional, isso causava prejuízos salariais a ela e aos demais vendedores, pois essas contratações eram pagas por meio de desconto nas comissões que eles teriam direito a receber.
Conforme a decisão do juízo de primeiro grau, uma perícia contábil verificou que sobre o total das vendas do mês era calculada a base integral para rateio das comissões e que, desse valor, era deduzido o montante pago aos auxiliares temporários, apurando a base das comissões para rateio entre os vendedores. Nos termos da sentença, o procedimento acarretava transferência de risco do negócio jurídico para os empregados e, por essa razão, o juízo determinou o pagamento de diferenças de comissões advindas do desconto dos salários dos funcionários temporários da base de cálculo.
Aumento significativo No recurso ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), as Lojas Renner argumentaram que as comissões têm significativo aumento na época da contratação de trabalhadores temporários, inexistindo prejuízos para a vendedora. Com a sistemática adotada, segundo a empresa, os valores gastos na contratação de trabalhadores temporários são subtraídos do montante de vendas do estabelecimento.
Em contrapartida, os vendedores temporários não integram a base de cálculo para fins de parcelamento de comissões, sendo essas somente divididas entre os empregados que integram o quadro fixo da empresa. Isso faz com que o montante de comissões a ser dividido seja calculado com base em uma “fatia” maior para cada vendedor empregado, resultando em “um sistema mais benéfico, pois o número de vendas é maior no período da contratação de temporários”.
No exame do caso, o TRT assinalou que a empregada tinha ciência do procedimento, pois assinava aditivos contratuais em que estavam previstas as formas para o cálculo das comissões referentes a esses períodos. Assim, deu provimento ao recurso da empresa e excluiu da condenação as diferenças de comissões.
Ao recorrer ao TST, a vendedora sustentou que, ao contrário do decidido pela corte regional, o procedimento adotado pela Renner de subtrair os valores gastos com os empregados temporários do montante de venda incorre em redução da base de cálculo das comissões devidas aos empregados do quadro permanente, que passam a suportar os riscos da atividade econômica, que deve ser do empregador, nos termos do artigo 2º da CLT.
No entanto, o relator do recurso da trabalhadora, ministro Caputo Bastos, destacou, com base nas informações do TRT, a inexistência de prejuízo à vendedora, pois, conforme o perito, os valores das comissões pagos a ela nos períodos em que houve contratação de temporários foram superiores aos dos demais meses. Ele ressaltou que a contratação de empregados temporários trouxe benefícios à profissional, pois o aumento das vendas acarretou significativa majoração dos valores a serem rateados a título de comissão.
Diante do quadro fático delineado pelo TRT, que não pode ser objeto de reexame na fase de recurso de revista, o relator entendeu que não há como acolher a tese de que houve transferência de risco para o empregado, restando ileso o artigo 2º da CLT. Por outro lado, examinando os julgados apresentados para confronto de teses, concluiu que eles também não justificam o conhecimento do recurso, por serem inespecíficos, uma vez que não decidem a questão a partir da mesma situação fática, ou seja, inexistência de prejuízo e conhecimento do empregado acerca da alteração na forma de cálculo das comissões em períodos de contratação de trabalhadores temporários. Com informações da assessoria de imprensa do TST.
Clique aqui para ler o acórdão RR 69500-48.2009.5.04.0020
Quando a empresa divulga informações e elabora programa de conscientização sobre a vacinação contra Covid-19 aos seus colaboradores, o interesse particular do empregado não pode prevalecer sobre o interesse coletivo, pois, ao deixar de tomar a vacina, o empregado coloca em risco a saúde dos seus colegas e clientes.
Com esse entendimento o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região manteve a dispensa por justa causa de funcionária de hospital que se negou a tomar vacina.
No caso, uma auxiliar de limpeza que prestava serviços em um hospital não compareceu no dia marcado para vacinação contra a Covid-19 e foi demitida por justa causa. A mulher alegou que a recusa em se vacinar não pode ser considerado ato de indisciplina ou insubordinação. Ela entrou com ação trabalhista, pedindo a conversão para dispensa injusta e o pagamento de verbas rescisórias.
A empresa afirmou que fez a primeira campanha de vacinação, após disponibilizar aos empregados informativos sobre as medidas protetivas para conter os riscos de contágio pelo vírus. A funcionária teria simplesmente se recusado a tomar a vacina, sem apresentar nenhuma explicação ou justificativa, circunstância que levou à advertência aplicada em 27/01/2021.
Em fevereiro de 2021, nova campanha foi promovida após treinamentos e informativos sobre a doença. A empresa disse que a funcionária, mais uma vez, se recusou a tomar a vacina.
Em primeira instância, a juíza da 2ª Vara do Trabalho de São Caetano do Sul (SP) julgou improcedente o pedido da autora, pois a necessidade de proteção da saúde de todos os trabalhadores e pacientes do hospital deve se sobrepor ao direito individual de se abster da imunização. A autora recorreu ao TRT-2.
Julgamento do recurso O desembargador relator, Roberto Barros da Silva, pontuou que a Organização Mundial de Saúde considera a vacinação como principal meio para contenção da Covid-19, no intuito de atingir a “imunidade de rebanho”. Segundo ele a vacinação é medida urgente para proteger a população e assegurar o retorno das atividades normais da sociedade.
O relator lembrou que a Lei 13.979/2020 previu a possibilidade de vacinação compulsória. Além disso, o Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido de que a vacinação obrigatória é conduta legítima.
“A bem da verdade, considerando a gravidade e a amplitude da pandemia, resta patente que se revelou inadequada a recusa da empregada que trabalha em ambiente hospitalar, em se submeter ao protocolo de vacinação previsto em norma nacional de imunização, sobretudo se considerarmos que o imunizante disponibilizado de forma gratuita pelo Governo, foi devidamente aprovado pelo respectivo órgão regulador (Anvisa)”, ponderou Barros.
Por fim, considerou que, como a funcionária não apresentou nenhum motivo para a recusa de se vacinar, a demissão por justa causa não foi abusiva ou descabida, mas sim legítima e regular.
Assunto polêmico Em dezembro de 2020 o Supremo Tribunal Federal, ao julgar ações apresentadas por partidos políticos nas quais se discutia a obrigatoriedade de vacinação contra a Covid-19, já havia decidido que o Estado poderia determinar a obrigatoriedade e impor restrições àqueles que recusassem a imunização.
Quando as vacinas começaram a ser aplicadas no país, o Ministério Público do Trabalho se posicionou como favorável à demissão por justa causa de trabalhadores que se recusassem a tomar vacina sem apresentar razões médicas documentadas. Segundo o MPT, as empresas devem buscar conscientizar e negociar com seus funcionários, mas a mera recusa individual e injustificada não pode colocar em risco a saúde dos demais empregados.
Para o advogado trabalhista Mourival Boaventura Ribeiro, o julgamento deixou clara a tendência a ser seguida pelos Tribunais do Trabalho no sentido de que nenhuma posição particular, convicção religiosa, filosófica ou política ou temor subjetivo do empregado pode prevalecer sobre o direito da coletividade de obter a imunização conferida pela vacina, prevista em programa nacional de vacinação.
A advogada Mirella Franco, do GBA Advogados Associados, entende que tanto a decisão do STF quanto a do TRT reforçam o fato de que o direito coletivo se sobrepõe ao direito individual.
“Diante do entendimento do ministro Luís Roberto Barroso, não são legítimas as escolhas individuais que atentem contra os direitos de terceiros. O ministro relatou ainda, que o estado pode, em situações excepcionais, proteger as pessoas, mesmo contra sua vontade — como, por exemplo, ao obrigar o uso de cinto de segurança. Ou seja, ainda que a funcionária recorra a Justiça, o amparo ao coletivo em tempos de pandemia é muito grande”, ressaltou a advogada.
Clique aqui para ler a decisão 1000122-24.2021.5.02.0472
Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado, mesmo que o contrato de trabalho esteja suspenso em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez.
Entendimento firmado pelo TST reconhece direito do trabalhador aposentado por invalidez a manutenção do plano de saúde
Assim, com base na Súmula 440 do Tribunal Superior do Trabalho, o juízo da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região negou recurso de um consórcio de empresas do setor de construção civil contra decisão de 1ª instância que o condenou a retomar o pagamento do convênio médico a um empregado aposentado por invalidez.
O consórcio também queria reverter a condenação por dano moral aplicada em razão do cancelamento do plano de saúde do trabalhador.
Na análise do caso, os desembargadores citaram o artigo 468 da CLT que determina que nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Os julgadores também lembraram que entendimento firmado pelo TST reconhece o direito à manutenção do plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado mesmo quando suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez.
Por fim, os julgadores também reafirmaram a condenação por dano moral já que entenderam que ficou comprovado os abalos morais sofridos pelo trabalhador em vista da incerteza trazida sobre a interrupção de seu plano de saúde em tempos de crise sanitária provocado pelo avanço da Covid-19 no país.
Clique aqui para ler a decisão 1000097-25.2021.5.02.0241
