Na semana passada, abordamos aqui nesta coluna um assunto bastante corriqueiro na Justiça do Trabalho e que diz respeito à possibilidade do pagamento de horas extras ao trabalhador, mesmo se tratando de labor externo, desde que existam efetivos meios de controle, direito ou indireto, da jornada de trabalho de parte do empregador [1].

 

Nesse sentido, em razão da polêmica despertada sobre a matéria, nesta semana falaremos um pouco mais sobre os empregados que, em regra, não estariam submetidos à limitação de jornada, como é o caso daqueles que exercem cargo de gestão e de confiança, de sorte que a temática foi indicada por você, leitor(a), para o artigo da semana na Coluna Prática Trabalhista, da revista Consultor Jurídico (ConJur) [2], razão pela qual agradecemos o contato.

Legislação brasileira

Do ponto vista normativo no Brasil, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) preceitua no inciso II do seu artigo 62 [3] que também estão excluídos do capítulo pertinente à jornada de trabalho os denominados gerentes, que seriam aqueles trabalhadores que exercem o cargo de gestão ou que a esses equiparam, ou seja, que ocupem um cargo de confiança.

Entrementes, para fins de enquadramento na exceção legal, o referido dispositivo da norma celetista dispõe, em seu parágrafo único [4], que para o exercício do cargo de confiança se faz necessário o recebimento de uma gratificação de função, em valor não inferior a 40% do salário efetivo.

Lição de especialista

Acerca da matéria, oportunos são os ensinamentos do doutor Henrique Correa, professor e procurador do Ministério Público do Trabalho [5]:

“Não será aplicada a limitação de jornada de trabalho de 8 diárias e 44 horas semanais aos gerentes que exerçam cargos de gestão e recebam gratificação de função não inferior a 40% do respectivo salário efetivo. Há a necessidade de o gerente exercer poderes de gestão, por exemplo, contratar financiamento em banco, fazer reunião com fornecedores etc. Em resumo, poderes de gestão é representar a figura do próprio empregador.

É importante ressaltar que algumas empresas estabelecem cargos de gerente para seus empregados sem que, de fato, exerçam poderes de gestão. A mera nomenclatura da função exercida não dispensa a aplicação da limitação da jornada de 8 horas diárias e 44 semanais (art.9º da CLT). Poder de gestão compreende os poderes próprios do empregador, com a capacidade de decidir o funcionamento e o futuro da empresa.

Além disso, o número de subordinados vinculados ao trabalhador é irrelevante para a configuração do cargo de gestão. Por exemplo, um empregado que tem mais de 50 subordinados, mas que recebe ordens de um superior hierárquico, que determina suas ações e decisões, não exerce cargo de gestão.”

Requisitos necessários para o cargo de gestão

Com efeito, a partir do ensinamento doutrinário e da previsão legal, no que se refere ao cargo de confiança previsto no inciso II e do parágrafo único do artigo 62 da CLT, para se configurar a exceção prevista no caput e, assim, estar fora dos limites temporais previstos na mesma CLT, necessária se faz a presença de dois requisitos: a) um subjetivo, que se perfaz pela presença de amplos poderes de mando e gestão; b) outro objetivo, através de um padrão salarial elevado, que supere ao menos em 40% o salário.

Frise-se, oportunamente, que pode haver uma discussão se o valor desse acréscimo salarial devido àquele que exerce o cargo de gestão se mensura apenas com base no salário efetivo até então recebido pelo próprio trabalhador, ou, em sentido contrário, se o cálculo deve se dar através do comparativo salarial com outros empregados.

Pela leitura da norma celetária, parece ser conclusiva a afirmação que o acréscimo salarial (40%) não diz respeito ao comparativo remuneratório com outros colegas de trabalho e/ou subordinados daquele que exerce o cargo de confiança, mas sim ao então salário efetivo do próprio trabalhador.

Já na praxe trabalhista, o que se observa é que algumas empresas, por vezes com intuito de se esquivarem do pagamento de horas extras, atribuem a certos trabalhadores cargos de confiança e de gestão, sem que, na prática, esses profissionais tenham a total autonomia no exercício das suas atividades. Todavia, como é cediço, não basta apenas a nomenclatura do cargo, e sim que o(a) trabalhador(a) tenha efetiva atribuição de destaque com fidúcia diferenciada, para além do salário com acréscimo de 40%.

Nesse diapasão, sendo eventualmente descumpridos os requisitos (objetivo e subjetivo) para o cargo de gestão, e ausente a fidúcia especial, poderá o empregador ser condenado na Justiça do Trabalho ao pagamento de horas extraordinárias, caso o labor exceda os limites legais.

Posicionamento do TST

Sob tal polêmica, o Tribunal Superior do Trabalho já foi provocado a emitir juízo de valor sobre o assunto, de sorte que o entendimento caminhou no sentido de que devem ser respeitadas as exigências indispensáveis para que possa o trabalhador ser enquadrado na exceção do artigo 62, II, da CLT [6].

Ao analisar a questão acerca do padrão salarial para a configuração do cargo de confiança, em seu voto a Ministra relatora ponderou:

 “Conforme registrado no acórdão recorrido, no período a partir de setembro de 2017, a prova documental revelou que o reclamante nos cargos de coordenador e coordenador de rede de franquias recebeu aumento inferior ao percentual de 40% previsto no parágrafo único do art. 62, II, da CLT, portanto não preenchido o requisito objetivo e essencial para configurar o cargo de fidúcia especial.”

Ainda, a Corte também já decidiu pela inexistência do cargo de confiança quando, in casu, embora pudesse estar presente o acréscimo salarial de 40%, a prova dos autos não confirmou o requisito subjetivo.

Em seu voto, envolvendo outro caso, a Ministra relatora destacou [7]:

“Com efeito, para a caracterização do exercício de cargo de confiança e o enquadramento do empregado na exceção do art. 62, II, da CLT, deve ele exercer poderes de mando e de ampla gestão, como manter subordinados, traçar diretrizes para os subordinados, advertir verbalmente e possuir poderes de representação do empregador. Verifica-se que a conclusão alcançada pelo Tribunal Regional foi no sentido de que ‘Não havia a fidúcia especial e poder de gestão atribuído à obreira aptos a enquadrá-la no regime de exclusão da limitação da jornada’.”

Conclusão

Portanto, via de regra, ao trabalhador que ocupe efetivamente o cargo de confiança, em razão da fidúcia a ele investida e de seus amplos poderes de gestão, não há que se falar no recebimento de horas extras.

Observação importante a ser feita aqui é que, para parcela da jurisprudência, o artigo 62, II, da CLT, seria inconstitucional, uma vez que o artigo 7º, XIII [8], da Lei Maior, dispõe que a duração do trabalho não poderá exceder o limite de 8 horas diárias e 44 semanais, não sendo crível excluir os empregados gestores, ainda mais pelo fato de acumularem mais atribuições laborativas e, consequentemente, mais responsabilidades profissionais [9].

Em arremate, para além da fidúcia especial e de amplos poderes de mando e gestão, a configuração do cargo de confiança pressupõe que haja contraprestação remuneratória diferenciada, com acréscimo mínimo de 40%, independentemente de haver na CTPS ou nos recibos de pagamento a clara e expressa indicação da denominada verba “gratificação de função”.

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[1] Disponível em https://www.conjur.com.br/2024-jun-06/trabalho-externo-e-o-pagamento-de-horas-extras/. Acesso em 11.6.2024.

[2] Se você deseja que algum tema em especial seja objeto de análise pela coluna Prática Trabalhista, entre em contato diretamente com os colunistas e traga sua sugestão para a próxima semana.

[3] CLT, Art. 62. (…). II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

[4] CLT, Art. 62. (…). Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

[5] Curso de direito do trabalho. 6ª revista atualizada ampliada. Editora Juspodivm. 2021. Página 703/704.

[6]Disponível em https://consultaprocessual.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=1118&digitoTst=40&anoTst=2018&orgaoTst=5&tribunalTst=09&varaTst=0863&submit=Consultar. Acesso em 11.6.2024.

[7]Disponível em https://consultaprocessual.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=10554&digitoTst=86&anoTst=2014&orgaoTst=5&tribunalTst=14&varaTst=0131&submit=Consultar. Acesso em 11.6.2024.

[8] CRFB, Art. 7º (…) XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

[9]Disponível em https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/152250/2019_medeiros_alexandre_art62_clt.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Aceso em 11.6.2024.

 

A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.046 estabelece que são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis.

Esse foi um dos fundamentos adotados pelo juízo da 8ª Turma do TST para reconhecer, por maioria, a legalidade da jornada de trabalho 4×4 em turnos ininterruptos de revezamento no Complexo Siderúrgico do Pecém, no Ceará.

A decisão inverteu a sentença do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, que havia dado provimento a pedido de um empregado e declarou como horas extras as sétima e oitava horas de trabalho, contrariando uma negociação coletiva local sobre o tema.

Ao votar, o relator da matéria no TST, ministro Caputo Bastos, lembrou que o artigo 7º, XIV, da Constituição Federal traz previsão expressa acerca da possibilidade de negociação coletiva, e que esse tipo de acordo é fruto da autonomia entre as partes.

“Na presente hipótese, tem-se que o egrégio Colegiado Regional, ao invalidar a norma coletiva que autorizou o trabalho dos turnos ininterruptos de revezamento em jornadas diárias de 12 horas diárias, contrariou a tese vinculante firmada no julgamento do Tema 1.046 [do STF]”, sustentou ao revogar a decisão do TRT-3.

O advogado Eduardo Pragmácio Filho, que atuou no caso, comemorou a decisão da Corte por cumprir as determinações do Supremo.

“O caso tem uma relevância muito grande, pois é o primeiro julgamento de mérito no TST validando a jornada 4×4 no Complexo Siderúrgico do Pecém, o que demonstra que a negociação coletiva deve ser privilegiada e incentivada, adaptando-se às peculiaridades geográficas e setoriais, tudo em conformidade com a decisão do STF no Tema 1.046”.

Clique aqui para ler a decisão
Processo RR-10054-11.2021.5.03.0089

CONJUR

https://www.conjur.com.br/2024-jun-13/tst-valida-jornada-4×4-em-complexo-siderurgico-no-ceara/

 

A Câmara dos Deputados aprovou, nesta quarta-feira (12/6), em votação em tempo recorde a urgência do Projeto de Lei (PL) nº 1.904/24, que equipara o aborto de gestação acima de 22 semanas ao homicídio, incluindo casos de estupro.

Esse absurdo me fez relembrar da violência cultural que é reproduzida pela “lenda” do boto cor-de-rosa. Isso porque o Estado está a demonstrar que o folclore não é uma mera abstração comunitária, pois passa a firmar uma cultura de que a violência sexual contra a mulher é algo legítimo e que deve ser incorporado socialmente, agravado pela possibilidade de criminalização em caso de se tentar interromper o ciclo de agressão.

Disso os representantes do povo enfatizam que a mulher deve suportar todas as consequências do fruto de um estupro, a favor das determinações do Estado, que agora não se limita ao seu corpo, mas na formação da sua vida, família e relações intersubjetivas. Talvez seja essa a perspectiva de família tradicional.

Pois bem. Como eu disse, esse cenário me fez recordar a lenda do boto. É claro que hoje eu visualizo essa história como uma verdadeira reprodução cultura de subserviência da mulher no contexto social, bem diferente da minha infância e adolescência que internalizava tudo isso enquanto folclore literário.

Essa lenda relata que, durante à noite, o boto se transformaria em um belo e charmoso rapaz, saindo da água para conquistar as mulheres ribeirinhas na Amazônia. A história diz que os botos vão aos bailes e dançam alegremente com elas, que logo se envolvem em meio a seus galanteios. Apaixonam-se e engravidam deste rapaz. O boto anda sempre de chapéu, pois dizem que de sua cabeça exala um forte cheiro de peixe.

Depois de ter realizado o ato sexual o boto desaparece antes do amanhecer e volta à sua forma animal na água sem que ninguém o veja. “O chapéu esconde a grande evidência de que aquele homem é, na verdade, o boto. Existem versões da lenda que falam que o boto procura a mulher mais bonita da festa para seduzi-la, e outras, que ele não procura necessariamente a mais bonita, mas sim uma mulher virgem.” (Brasil Escola)

A partir de estudos acadêmicos, descobriu-se o óbvio acerca da lenda, considerando que essa narrativa perpassa o folclore brasileiro e enreda o silenciamento de altos índices de estupro de vulnerável e seus impactos psicológicos no Brasil.

O mito do boto aparece para falar sobre a dominação que acontecia sobre as mulheres ribeirinhas e indígenas, além de ser necessário para “encobrir a luxúria e lasciva do clero, a libertinagem e abusos sexuais dos colonos e o incesto praticado por pais biológicos com suas filhas na tenra idade” (Torres, 2009, p.170).

Vítima do mito

Na atualidade, essa história ainda vive na tradição oral da população, principalmente das ribeirinhas, sendo utilizado de diferentes maneiras pelos mesmos, como forma de encobrir uma relação extraconjugal ou uma gravidez fora do casamento, ou até mesmo crimes como abuso sexual e estupro, tornando a menina uma vítima do mito.

Creio que em sã consciência ninguém seja capaz de achar que o aborto é um ato prazeroso. A gestação decorrente de um estupro é uma realidade profundamente vil, de modo que é uma injustiça atroz criminalizar a mulher, relegando sua condição a um plano inferior em comparação ao agressor.

O Estado, à luz do dia, incorpora institucionalmente a figura do boto cor-de-rosa e atribui, culturalmente, a culpa e o peso de ser mulher violentada sexualmente no Brasil, pois além de ser rejeitada socialmente, o Parlamento a massacra criminalmente, tornando-a mais perigosa que o agressor.

O Estado e os agressores são cúmplices na formação do novo folclore brasileiro.

Às mulheres é preciso cuidado para além dos rios, já que o perigo, agora, avizinha-se nas leis que corporificam o mito que violenta, maltrata e mastiga diariamente a dignidade e retira da mulheres a capacidade de decidir sobre o destino de suas vidas, pois na calada da noite o Estado, de mãos dadas com o boto, volta às profundezas dos rios e longe da angustia de carregar a violência como estilo de vida.

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Referências

“Boto-cor-de-rosa” em: https://brasilescola.uol.com.br/folclore/boto-cor-de-rosa.htm

ALIVERTI, Márcia Jorge. Uma visão sobre a interpretação das canções amazônicas de Waldemar Henrique. Estudos Avançados [online]. 2005, v. 19, n. 54 [Acessado 27 Julho 2022], pp. 283-313. Disponível em: https://doi.org/10.1590/S0103-40142005000200016. Epub 25 Ago 2005. ISSN 1806-9592. https://doi.org/10.1590/S0103-40142005000200016. Acesso em: 13 jul. 2022.

TORRES, Iraildes Caldas. Arquitetura do poder; memória de Gilberto Mestrinho. Manaus: Edua, 2009.

 

O fim da vigência de uma ação afirmativa sem a avaliação de seus efeitos e do resultado alcançado destoa da garantia existente na Constituição da construção de uma sociedade justa e solidária, com a erradicação das desigualdades sociais, sem preconceito de raça e cor e outras formas de discriminação.

Esse entendimento é do Plenário do Supremo Tribunal Federal, que formou maioria nesta quinta-feira (13/6) para prorrogar a validade do modelo atual de cotas raciais para concursos públicos. A decisão vale até que o Congresso conclua a votação sobre o tema e o governo sancione novas regras.

O caso é analisado no Plenário Virtual da corte até esta sexta-feira (14/6). A prorrogação foi inicialmente determinada no fim de maio pelo ministro Flávio Dino, em decisão liminar.

A discussão se refere ao artigo 6º da Lei 12.990/2014, que estabeleceu o período de dez anos para o encerramento da política de reserva de vagas em concursos públicos. O prazo se encerrará no próximo dia 10.

O Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) e a Rede Sustentabilidade solicitaram ao STF a manutenção da política de cotas. Segundo os partidos, não houve a efetiva inclusão social almejada com a iniciativa.

As legendas também argumentaram que a limitação das cotas aos concursos que ofereçam três ou mais vagas inviabiliza a implementação da política para determinados cargos públicos, que, historicamente, não oferecem mais de duas vagas por edital.

Voto do relator

Dino manteve os fundamentos de sua decisão de maio. Até o momento, seu voto foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Cristiano Zanin, Edson Fachin e Dias Toffoli. Não há divergência aberta.

O relator apontou que o fim da vigência da ação afirmativa sem a avaliação de seus efeitos e do resultado alcançado destoa de promessas da Constituição quanto à construção de uma sociedade justa e solidária, com a erradicação das desigualdades sociais e de qualquer forma de discriminação.

Segundo Dino, desde o início, quando a ex-presidente Dilma Rousseff (PT) propôs o projeto que se transformou na norma, a lei tinha como finalidade criar um marco temporal para a avaliação da eficácia da ação afirmativa, o que possibilitaria seu alinhamento e o fim da vigência das cotas caso elas atingissem seu objetivo.

No entanto, de acordo com o ministro, não é possível saber se a política é mesmo necessária sem a avaliação de seus efeitos. Ele também destacou que levantamentos, inclusive feitos pelo Senado, apontam a necessidade do prosseguimento da política de cotas.

O relator notou que o fim do prazo de vigência da lei de 2014 está próximo, “o que pode implicar violação do princípio da segurança jurídica, bem como ao concernente à vedação de retrocesso social”.

O Congresso começou a discutir um novo projeto para atualizar as regras sobre o tema. O texto amplia a reserva de vagas de 20% para 30%. Porém, a proposta enfrenta resistências e não deve ser aprovada em definitivo antes do segundo semestre. Segundo Dino, a tendência de demora para a tramitação do texto justifica a prorrogação do prazo.

“Tal fator configura suficientemente o perigo de grave dano a normas constitucionais, em virtude da natural extensão do processo legislativo em curso. Lembro, ademais, que há concursos em tramitação, e o fim repentino das cotas geraria insegurança jurídica, com elevada probabilidade de multiplicação de litígios judiciais.”

Clique aqui para ler o voto de Dino
ADI 7.654