Há muito tempo se fala sobre a crise na seara trabalhista. Esta autora, por exemplo, já se manifestou sobre isso [1] diversas vezes, haja vista a necessidade da reiterada reflexão sobre o assunto que incomoda todos aqueles que visam a possuir certa profissão que lhes realize no futuro. De toda sorte, ainda existem pontos a serem explorados, naturalmente porque diante de direito social vivo — e em constante movimento.
Importante recordar que o direito do trabalho teve, no seu nascimento, inspiração humanitária, pois a lei da oferta e procura e a necessidade pela mão de obra estimulavam e permitiam que o próprio trabalhador se vendesse, a ponto de não ter dignidade alguma. Todavia, esta concessão feita pelo próprio trabalhador para conseguir a manutenção do labor não significava que conservaria seu posto, por diversas razões, inclusive pela automação das atividades que ocorreu com o tempo. Além disso isso, o trabalhismo, ao contrário das outras áreas do direito, sempre contou com dificuldades de ordem sistemática e dogmática.
Torna-se dificil sistematizar o direito do trabalho num único tronco, pois a natureza da relação de trabalho permite um complexo sistema de normas que nem sempre são do mesmo segmento, o que acaba, por fim, tornando dificil a delimitação dogmática do direito que, a um mesmo tempo, pode ser visto como direito público (vg, normas de proteção a saude do trabalhador), coletivo (vg, negociação coletiva e direito sindical) e individual (vg, horas extras e descansos).
Esta amplitude que a matéria trabalhista apresenta permite que fique, muitas vezes, suscitível a críticas e seja enfraquecida, fatores estes que, nas discussões que antecederam a Emenda Constitucional nº 45, cogitaram da morte do direito do trabalho e da extinção de sua Justiça especializada.
Revolução tecnológica
Não bastasse tudo isso, a chamada revolução tecnológica (também) atinge diversos âmbitos destas relações. O empregador viu-se constrangido a alterar os métodos de produção e sua forma para que pudesse sobreviver ao (e no) mercado; reduzir os custos da produção, fato que implicou na descentralização da atividade produtiva de tudo aquilo que não seja seu fim; além dos fatores econômicos que influenciaram as relações laborais, somando questões de ordem jurídica, determinando aquilo que a doutrina chama de “a crise do direito do trabalho”.
O que ainda dificulta todo esse imbróglio é saber que, no Brasil, a tutela ao trabalhador subordinado foi inserida no ordenamento jurídico nacional pela via da CLT [2], que foi promulgada num contexto histórico diferente do que temos hoje. A economia do país era eminentemente agrária, as portas para importações e exportações eram fechadas e o desenvolvimento econômico caminhava a passos lentos. Enfim, não éramos atingidos de forma contundente pelo fenômeno da globalização e da mobilidade de trabalhadores nacionais e estrangeiros.
Em 1988, foram inseridos na Constituição direitos sociais e individuais fundamentais, garantindo-se ao trabalhador prestações e benefícios resultantes de lutas árduas e históricas. Em 2004, a promulgação da EC nº 45 trouxe a reforma da competência afeta ao Judiciário Trabalhista na intenção de garantir um maior acesso à Justiça e permitir uma resposta eficiente do Estado às situações desta natureza. Passados 30 anos de Constituição, o que devemos questionar é se as conquistas que tivemos com a Carta foram eficientes e respondem aos anseios das relações jurídicas que de fato assolam a atualidade.
Liberdade no trabalho
Há que se reconhecer que a Constituição assegurou a liberdade de prestação de serviços, o que implica na realização do direito que todo indivíduo tem de trabalhar. Direito fundamental e social que não pode esbarrar na soberania estatal, ou seja: os Estados têm o dever de garantir a liberdade de seus nacionais a trabalharem e têm que imprimir todos os meios que dispõem a fim de cumprir os postulados na Constituição.
A liberdade vem assegurada pela Constituição como princípio fundamental quando se constitui como fundamento do Estado os valores sociais do trabalho (artigo 1º, IV), garantindo ao trabalhador direito mínimos insertos nos artigo 6º e 7º. O direito ao trabalho (e não ao emprego) é um direito fundamental daquilo que se entende pelo mínimo que o trabalhador deve auferir pela prestação do ofício. Preocupou-se, ainda, o legislador constitucional em trazer como princípio da ordem econômica a observância à busca do pleno emprego (artigo 170), harmonizando a atividade econômica e o respeito ao direito do trabalhador, necessidade sentida em razão da evolução do capitalismo e de difícil equalização na prática.
Com a EC nº 45/2004, o legislador avança no que concerne a tutela jurisdicional, pois alargou o rol da matéria a ser resolvida no âmbito do Judiciário Trabalhista, inserindo neste rol o que passou a ser uma das grandes discussões e anseios que se tinha, qual seja: a competência dos Tribunais do Trabalho para decidir e julgar relação de trabalho (e não estritamente, a relação de emprego, i.e., prestações de trabalho absolutamente subordinadas).
Ao que nos parece, o legislador constitucional conferiu a tutela necessária as relações de emprego, mas, a sensação de que (ainda) se tem é de um vazio legislativo (ou interpretativo?) e de não suficiência do sistema jurídico de tutela conferida as relações de trabalho (lato sensu).
Isso porque o modelo tradicional está assentado na relação de subordinação estabelecida entre o trabalhador e quem aproveita-se de seu labor. Por natural, a empresa é concebida como a reunião em torno de uma mesma atividade econômica e sob a direção de um mesmo empregador. Outrossim, as transformações jurídicas e econômicas imprimiram uma nova face ao poder de direção e a subordinação, ante as novas relações que foram surgindo em decorrência da demanda do mercado, e que fizeram surgir novos modelos não pensados naquela relação original.
Trabalho independente
Neste novo mundo, vive-se a evolução no trabalho independente, o qual sempre existiu, mas se reveste de particularidades que antes não se via, sendo forçoso o legislador pensar num modelo de regulamentação para que tais trabalhadores possam ser tutelados e inseridos no mercado de trabalho de forma digna. Falamos assim do trabalhador semidependente ou quase assalariado, entendidos como aqueles que não são subordinados estritamente, isto é, não se enquadram no modelo tradicional.
É bom lembrar, que o direito do trabalho da forma como hoje temos foi pensado sob aquelas relações restritas e nos moldes da empregabilidade. Qualquer relação que não esteja inserida naquele modelo, hoje encontra-se carente de regulamentação. Não obstante a Constituição não tenha restringido o universo de trabalhadores a serem tutelados, a lei infraconstitucional o faz, e as reformas que são feitas não são pensadas para a outra categoria de trabalhadores que clamam por qualquer proteção legislativa, seja no plano individual, seja no coletivo. Isso permite que a tutela estatal se dirija, tão somente, àqueles que já gozam a proteção legal e que, no direito positivo, dispensam mais normas que o tutelem, vg. PL da alteração da jornada constitucional.
Não se pode, diante da nova realidade, permitir o entendimento de que a relação abrangida pelo direito do trabalho esteja vinculado à relação de subordinação jurídica estrita-clássica. Urgente estender este conceito para atingir trabalhadores que são economicamente dependentes, mas que, pelo sistema legal existente, não estão inseridos na tutela da CLT. Entende-se tal trabalhador que execute seu trabalho a favor de um único tomador dos serviços; ou que execute seu trabalho sem possuir capital próprio; ou que se combine todos aqueles fatores como dominantes da relação jurídica que na realidade firmou, mas emprego não é.
Na prática atual, as partes que desejam firmar relações fora dos “moldes celetistas” são levadas a firmá-los com pouco substrato se estiverem fora dos moldes de empregabilidade e, obviamente, tal negociação, não lhes dá segurança jurídica alguma, posto que estão sujeitas as incertezas da relação, da economia e do mercado. Aliás, quando a questão é posta no Judiciário, a tutela jurisdicional jamais será efetiva, pois necessariamente a decisão que se proferirá irá resultar no reconhecimento do vínculo subordinado, (aplicação da CLT); ou, na inexistência deste vínculo (Código Civil), ou outra lei esparsa. Em síntese, não se conhecerá a realidade da relação que vigorou entre as partes, o que resultará num julgado injusto e desviado do princípio constitucional devido processo legal.
Não teria esta relação tradicional sido abalada pelo(s) novo(s) modelo(s) que surgi(ram) e foi/são impulsionados pelas novas regras de mercado? É chegada a hora de (re)conhecermos os novos tipos de trabalho, de forma a construir regras que atendem as expectativas do nosso país.
[1] NAHAS, Thereza C. ALVES, Andressa Munaro. A crise do direito do trabalho: outros caminhos possíveis. Conjur. 04/06/2024. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-jun-04/a-crise-do-direito-do-trabalho-outros-caminhos-possiveis/. Acesso em 10 nov. 2024.
[2] Há outras leis que antecederam a existência da CLT, mas estamos aqui nos referindo ao instumento que, efetivamente procurou tutelar a relação de trabalho, extraindo assim do Código Civil a regulamentação e aplicação de normas que antes dela eram utilizadas para decidir questões sobre a locação de mão de obra e locação de trabalhador.
