A 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a IMOB Comércio de Peças e Acessórios para Celular, de Curitiba (PR), a indenizar em R$ 5 mil um vendedor vítima de assédio por ter sido xingado de burro pelo supervisor em mensagem de áudio. Para o colegiado, a conduta da empresa foi grave e inadmissível.
De acordo com a ação trabalhista ajuizada em 2018, o empregado sofria perseguição e grosseria por parte do supervisor, que o teria dispensado após ele ter se afastado do posto de trabalho sem comunicar ao segurança do shopping, conforme fora orientado.
Aos gritos, em mensagem de áudio, o vendedor foi chamado de burro diversas vezes por não ter seguido a recomendação. No dia seguinte, ele foi demitido.
O supervisor chamou as alegações de “inverídicas” e disse que o vendedor gravou o áudio de sua conversa com terceiros, tentando se beneficiar com a gravação.
Também afirmou não se lembrar do áudio, e disse que a demissão não se deu por esse motivo. Ainda, segundo ele, não se poderia falar em assédio moral, pois o fato relatado pelo empregado ocorreu uma única vez.
Punição leve
A 20ª Vara do Trabalho de Curitiba e o Tribunal Regional do Trabalho condenaram a IMOB a indenizar o vendedor por danos morais no valor de R$ 1.600.
Na avaliação do Regional, o dano foi leve, pois não se tratou de situação repetitiva, o xingamento não foi intenso e – ao contrário do afirmado pelo vendedor –, não teria ocorrido na frente de colegas de trabalho. “Foi uma situação pontual e com pouca repercussão”.
No TST, prevaleceu no julgamento o voto da ministra Kátia Arruda que, ao contrário do entendimento do Regional, considerou “grave e inadmissível” a conduta do supervisor e determinou o aumento do valor de indenização para R$ 5 mil.
Entre as razões para a majoração, a ministra citou a extensão do dano sofrido e capacidade econômica dos envolvidos. A decisão foi unânime. Com informações da assessoria de imprensa do TST.
Por outro lado, em caso de banco de horas positivo, é possível que trabalhador tenha folga ou receba pagamento de horas extras com adicional de 50%.
Da Redação
A 2ª turma o TST manteve a validade de uma norma coletiva que autorizava o desconto de banco de horas negativo ao final de cada período de 12 meses ou nas verbas rescisórias em casos de pedido de demissão, ou dispensa por justa causa. De acordo com o colegiado, essa disposição normativa não trata de direito absolutamente indisponível assegurado pela Constituição Federal e tratados internacionais ou em normas de saúde e segurança no trabalho e, portanto, pode ser limitado por meio de negociação coletiva.
Os acordos coletivos de trabalho firmados entre 2012 e 2014 entre o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas de Londrina e Região e uma indústria de eletrônicos previam que o período de apuração dos créditos e dos débitos do banco de horas seria de 12 meses. Caso houvesse débito, as horas seriam descontadas como faltas, e os créditos seriam pagos como horas extras. Caso o empregado fosse dispensado pela empresa, o saldo negativo seria abonado. Se pedisse demissão ou fosse demitido por justa causa, haveria desconto.
Em ação civil pública, o MPT – Ministério Público do Trabalho argumentou, entre outros pontos, que não havia autorização legal para os descontos e que as cláusulas violariam direito indisponível e trariam prejuízos aos empregados, pois transferiam a eles os riscos da atividade econômica.
As pretensões foram rejeitadas nas instâncias inferiores. O entendimento firmado foi de que o conteúdo da convenção coletiva não tratava de direito indisponível nem era abusivo, uma vez que também criava o dever da empresa de pagar adicional de 50% sobre as horas de um eventual saldo positivo no banco de horas.
Decisão
A ministra Maria Helena Mallmann, relatora do recurso de revista do MPT, observou que a jurisprudência anterior do TST era de que a dispensa da prestação de serviços, mesmo que solicitada pelo empregado, atende aos interesses do setor econômico. Portanto, a falta de compensação dessas horas ao longo de um ano e os possíveis prejuízos resultantes deveriam ser assumidos pelo empregador, não pelo empregado.
Entretanto, Mallmann destacou que essa interpretação foi alterada. Após a tese vinculante de repercussão geral fixada pelo STF (Tema 1.046), apenas os direitos absolutamente indisponíveis garantidos pela Constituição Federal, tratados internacionais ou normas de saúde e segurança no trabalho não podem ser reduzidos por negociação coletiva.
No caso, ela concluiu que a implementação do banco de horas nesses termos não envolve direito irrenunciável e, portanto, é válida a convenção coletiva firmada entre o sindicato e a empresa.
Não está entre as atribuições das Forças Armadas atuar como “poder moderador”, assim como não há na Constituição trecho que permita a interpretação de que militares podem se intrometer no funcionamento dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
Esse entendimento é da maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal, que julgou parcialmente procedente uma ação do PDT que pede para a corte esclarecer os limites da atuação das Forças Armadas.
O caso começou a ser julgado pelo Plenário Virtual do STF na última sexta-feira (29/3). A análise vai até o dia 8.
Na ação, o PDT contesta a interpretação de que as Forças Armadas podem atuar como “poder moderador” entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, intervindo nesses poderes.
Prevalece o voto do relator da matéria, ministro Luiz Fux. Ele foi acompanhado até o momento pelos ministros Luís Roberto Barroso, Flávio Dino, Edson Fachin, Nunes Marques e Gilmar Mendes.
Contexto
O PDT pede que o STF limite o uso das Forças Armadas, nas destinações previstas no artigo 142 da Constituição, aos casos de intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio.
O dispositivo em questão estabelece como funções das Forças Armadas a defesa da pátria, a garantia dos poderes constitucionais e a garantia da lei e da ordem (GLO) por iniciativa de qualquer um dos três poderes.
A legenda ainda questiona dispositivos da Lei Complementar 97/1999, que regulamenta o uso das Forças Armadas. Um deles é o artigo 1º, que define as Forças Armadas como “instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do presidente da República”.
O pedido do partido é para que seja fixado que a “autoridade suprema do presidente da República” se restringe às suas competências constitucionais: exercer a direção superior das Forças Armadas; emitir decretos e regulamentos; definir regras sobre sua organização e funcionamento; extinguir funções ou cargos ou provê-los; nomear seus comandantes; promover seus oficiais-generais; e nomeá-los para cargos privativos.
Também são apontados pelo PDT trechos do artigo 15 da lei complementar, que atribui ao presidente da República a responsabilidade pelo uso das Forças Armadas nas suas funções constitucionais e traz regras para a atuação na GLO.
A sigla pede a restrição do emprego das Forças Armadas nas suas três funções. No caso da defesa da pátria, o pedido é para limitação às situações de intervenção para repelir invasão estrangeira e de estado de sítio para guerra ou de resposta a agressão estrangeira.
Na garantia dos poderes constitucionais, a sugestão é a limitação aos casos de intervenção “para garantir o livre exercício de qualquer dos poderes nas unidades da Federação” e de estado de defesa “para preservar ou prontamente restabelecer a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional”.
Quanto à GLO, a ideia é limitá-la a situações extraordinárias de defesa da autonomia federativa, do Estado e das instituições democráticas — justamente as hipóteses de intervenção, estado de defesa e de sítio —, sem possibilidade de aplicação a atividades ordinárias de segurança pública.
Por fim, o PDT alega a inconstitucionalidade do §1º do artigo 15 da lei complementar, que atribui ao presidente da República a competência para decidir a respeito do emprego das Forças Armadas — seja por iniciativa própria, seja em atendimento a pedido dos outros poderes. O argumento da agremiação é que não há hierarquia entre os poderes.
A tese de que os militares podem ser empregados para moderar conflitos entre os poderes e conter um poder que esteja extrapolando as suas funções é notoriamente defendida pelo advogado e professor Ives Gandra da Silva Martins.
Votos
Em seu voto, Fux repetiu os argumentos usados na sua decisão liminar de 2020, que concedeu parcialmente os pedidos do PDT e deu interpretação conforme a Constituição aos dispositivos trazidos pelo partido. O ministro estabeleceu quatro pontos sobre o assunto:
1 — A missão institucional das Forças Armadas não envolve o exercício de um poder moderador entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário;
2 — Não é possível qualquer interpretação que permita o uso das Forças Armadas para “indevidas intromissões” no funcionamento dos outros poderes;
3 — A prerrogativa do presidente da República de autorizar o emprego das Forças Armadas “não pode ser exercida contra os próprios poderes entre si”;
4 — O uso das Forças Armadas para a GLO não se limita às hipóteses de intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio, mas é voltado ao “excepcional enfrentamento de grave e concreta violação à segurança pública interna” e deve ser aplicado “em caráter subsidiário, após o esgotamento dos mecanismos ordinários e preferenciais de preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”, por meio da atuação colaborativa entre as instituições estatais e sujeita ao controle permanente dos demais poderes.
O ministro explicou que a garantia dos poderes constitucionais, prevista no artigo 142 da Constituição, “não comporta qualquer interpretação que admita o emprego das Forças Armadas para a defesa de um poder contra o outro”.
Segundo ele, a atuação dos militares se refere à proteção de todos os poderes “contra ameaças alheias”. Ou seja, é uma forma de defesa das instituições democráticas contra “ameaças de golpe, sublevação armada ou movimentos desse tipo”.
Por isso, o relator rejeitou a interpretação de que a atribuição de garantia dos poderes constitucionais permite a intervenção das Forças Armadas nos demais poderes ou na relação entre uns e outros. Isso violaria a separação de poderes.
Na visão do magistrado, a tese do poder moderador das Forças Armadas pressupõe que elas têm neutralidade, autonomia administrativa e distanciamento dos três poderes. Na verdade, a própria Constituição define o presidente da República como o “comandante supremo” das Forças Armadas.
Ou seja, considerá-las um poder moderador seria o mesmo que reconhecer o Executivo como um superpoder, acima dos demais. Essa interpretação está “dissociada de todos os princípios constitucionais estruturantes da ordem democrática brasileira”.
Fux explicou que a Constituição prevê as medidas excepcionais que podem ser aplicadas para soluções de crises. Segundo ele, “não se observa no arcabouço constitucionalmente previsto qualquer espaço à tese de intervenção militar, tampouco de atuação moderadora das Forças Armadas”.
Quanto à “autoridade suprema” do presidente, o ministro destacou que isso está relacionado à hierarquia e à disciplina da conduta militar. Mas essa autoridade não pode superar a separação e a harmonia entre os poderes.
Pedidos negados
Por outro lado, o relator não viu razão para limitar o exercício das missões constitucionais das Forças Armadas aos casos de intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio. Caso aceitasse esse pedido do PDT, o STF faria um “recorte interpretativo que a própria Constituição não pretendeu efetuar”, segundo Fux.
Da mesma forma, a restrição do alcance da defesa da pátria aos casos elencados pelo partido “esvaziaria a previsão constitucional do artigo 142 e reduziria a eficácia dos dispositivos constitucionais que tratam da atuação internacional do país”.
Fux entendeu que tais limitações impediriam a atuação dos militares em outras missões relevantes para o interesse nacional. Ele lembrou que, dentro do conceito de defesa da pátria, existem diversas possibilidades de uso das Forças Armadas para proteção das faixas de fronteiras e dos espaços aéreos e marítimos, mesmo em períodos de paz. As missões de controle do fluxo de migração na fronteira com a Venezuela são exemplo disso.
De qualquer forma, o ministro considerou importante ressaltar que o emprego das Forças Armadas fora das hipóteses de intervenção, estado de defesa e estado de sítio “deve estar inscrito em limites constitucionais e legais que não podem ser desconsiderados”.
Tanto em cenários de normalidade quanto em situações de guerra e defesa da soberania, o presidente da República não tem poderes absolutos sobre as Forças Armadas, explicou o magistrado.
O presidente se submete a “mecanismos de controle explicitamente delineados no texto constitucional”. Por exemplo, só pode declarar guerra ou celebrar a paz com autorização prévia do Congresso. Ou seja, os outros poderes não são submissos ao Executivo.
O relator também não viu inconstitucionalidade no dispositivo que atribui ao presidente a competência para decidir a respeito do emprego das Forças Armadas.
Para ele, não há “razão jurídica” para reduzir essa prerrogativa, uma vez fixado que o líder do Executivo “exerce o poder de supervisão administrativo-orçamentária desse ramo estatal” e que ele e os chefes dos outros poderes não podem usar as Forças Armadas “para o exercício de tarefas não expressamente previstas na Constituição”.
Assim, aceitar o pedido do PDT significaria admitir que o chefe de qualquer poder tem “ascensão e hierarquia” sobre as Forças Armadas, o que “não coaduna com a disciplina constitucional”.
Ressalvas
Flávio Dino concordou com as conclusões de Fux, mas acrescentou a determinação para que o acórdão do STF seja enviado ao ministro da Defesa, José Múcio Monteiro, para ser difundido a todas as organizações militares, incluindo escolas de formação e aperfeiçoamento.
Segundo Dino, o objetivo dessa medida é eliminar “desinformações que alcançaram alguns membros das Forças Armadas — com efeitos práticos escassos, mas merecedores de máxima atenção pelo elevado potencial deletério à pátria”.
Assim como Dino, Gilmar Mendes entendeu que a íntegra do acórdão deve ser enviado ao ministro da Defesa, a fim de que seja efetivada a sua devida divulgação para todas as organizações militares.
Em seu voto, Gilmar afirmou que não há na Constituição previsão que permita a interpretação de que as Forças Armadas poderiam intervir no Executivo, Legislativo e Judiciário.
“O texto do art. 142 da Constituição não impõe ao intérprete nenhuma espécie de dificuldade hermenêutica. A hermenêutica da baioneta não cabe na Constituição. A sociedade brasileira nada tem a ganhar com a politização dos quartéis e tampouco a Constituição de 1988 a admite”, disse o decano da corte.
Segundo o ministro, a função institucional das Forças Armadas não acomoda o exercício de poder moderador, nem admite qualquer interpretação que permita a indevida intromissão de militares nos poderes.
De acordo com o decano, a utilização exagerada de missões de garantia da lei e da ordem deu às Forças Armadas protagonismo político, o que serviu de sustentáculo para a “despropositada construção teórica” de que a Constituição autorizaria que os militares atuassem como “poder moderador”.
“A tentativa abjeta e infame de invasão das sedes dos três poderes em 8 de janeiro de 2023 não será devidamente compreendida se dissociada desse processo de retomada do protagonismo político das altas cúpulas militares”, prosseguiu o ministro.
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ADI 6.457
A 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou o exame do recurso de um motorista de uma transportadora de Umuarama (PR) que foi demitido por justa causa após falar mal da empresa para o chefe por WhatsApp e, depois, mostrar as mensagens aos colegas, entre outras atitudes. A Justiça do Trabalho reconheceu que ele cometeu faltas graves que afastaram sua garantia de emprego por ser dirigente sindical.
O motorista falou mal da empresa em que trabalhava por meio do WhatsApp
O artigo 543, parágrafo 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) dá a dirigentes sindicais a garantia de emprego a partir do momento do registro de sua candidatura ao cargo até um ano após o fim do seu mandato. A dispensa só é admitida em caso de falta grave devidamente apurada, ou seja, se for por justa causa.
O motorista tinha garantia de emprego até 18 de novembro de 2023. Após promover uma auditoria interna e suspender o contrato do motorista em 19 de março de 2019, a transportadora pleiteou o reconhecimento judicial de três faltas graves para embasar a justa causa. No pedido, relatou que o empregado já sofrera, desde 2017, diversas advertências por não cumprir normas internas, avariar cargas, fazer horas extras sem autorização e causar prejuízos a terceiros.
A principal falta grave apontada para a justa causa, porém, foram mensagens de WhatsApp em que, com termos ofensivos, o motorista afrontava o chefe com frases como “mande embora se vc tiver capacidade para isso”, e dizia que tinha vergonha de dizer que trabalhava em um “lixo de empresa”. Para a companhia, isso configura ato lesivo à honra e à boa fama do empregador.
Como desdobramento da falta grave, o motorista, no pátio da empresa, teria mostrado as mensagens aos demais colegas e novamente falado mal da empregadora, dizendo que ela não poderia demiti-lo em razão da estabilidade sindical. O ato foi classificado como mau procedimento. Além disso, ele teria se recusado a abrir conta para receber o salário, atitude considerada insubordinação.
Provas abundantes
O juízo de primeiro grau confirmou a justa causa. Com base nas provas apresentadas pela empresa, inclusive prints das telas de celular com as mensagens trocadas com o chefe, e nos depoimentos de testemunhas, a conclusão foi de que os incidentes diziam respeito apenas à esfera individual do trabalhador. Não foi comprovada atuação sindical ou em defesa dos demais trabalhadores, nem perseguição pelo mandato sindical.
O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) manteve a sentença, observando que o empregado já tinha histórico de advertências por descumprir obrigações e, quando passou a exercer mandato sindical, praticou as três faltas graves indicadas pela empresa.
O motorista tentou rediscutir o caso no TST, reconhecendo que sua conduta foi reprovável, mas “não foi praticada de má-fé, nem acarretou prejuízos à empresa”. Ele sustentou também que não foi observada a gradação pedagógica das penas e que a dispensa foi desproporcional e inadequada.
Gradação das penalidades
A relatora da matéria, desembargadora convocada Margareth Rodrigues Costa, observou que o TRT analisou os fatos e as provas da causa e verificou a reiteração de condutas inadequadas no ambiente de trabalho. Também constatou a gradação das penalidades pelo empregador, que tentou corrigir a conduta do trabalhador aplicando as punições de advertência e suspensão.
Na avaliação da magistrada, invalidar essa conclusão demandaria reexame de fatos e provas, não cabível na esfera do TST. Ela ressaltou que os TRTs são soberanos na avaliação do conjunto fático-probatório e que ao TST, como corte revisora, cabe somente a apreciação das questões de direito. Com informações da assessoria de imprensa do TST.
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AIRR 436-05.2019.5.09.0749
Já havia definido escrever nesta semana acerca da arbitragem trabalhista, um dos meios alternativos para solução de conflitos à disposição da área, quando sobreveio a entrevista publicada aqui nesta ConJur com o ministro Gilmar Mendes.
Óbvio que a fala do ministro não será bem vista pela magistratura do Trabalho, creio eu, pois soa como um desprestígio, um reconhecimento de que a Justiça do Trabalho seria uma massa disforme, talvez um câncer em progressão que avança sobre um mercado de trabalho já em metástase.
Em resumo, Gilmar Mendes entende que a Justiça do Trabalho está superdimensionada e que, em alguns anos, deve haver algum tipo de ajuste para recolocá-la em seu habitat natural que, para o ministro, ao que parece, seria lidar com a tradicional relação de emprego.
Não recebo a fala do ministro como um ataque pessoal, até porque meu vínculo com a Justiça do Trabalho, que completa 30 anos em 2024, sempre gerou em mim a necessidade de olhar para a instituição acima dos interesses das pessoas que a compõem.
E um dos dramas que sempre me afetou foi justamente a excessiva quantidade de ações trabalhistas. Ainda que saibamos que a Justiça Comum é bem maior e mais congestionada que a Trabalhista, não se pode ignorar as cerca de 3,5 milhões de novas ações anuais que nos assolam. É muito, fato.
Estratégias, portanto, para reduzir a quantidade de litígios que tramitam pela Justiça do Trabalho, por óbvio, são bem-vindas, mas que efetivamente resolvam o problema e não apenas mascarem uma solução estatística.
Estratégias
Spacca
Retirar da competência da Justiça do Trabalho as novas formas de se trabalhar, como o caso dos trabalhadores por aplicativos, além de inconstitucional, pois desde a Emenda Constitucional 45 de 2004 todas as relações de trabalho são competência desta esfera do Judiciário, apenas realocaria o problema para órgão diverso, assoberbando a já congestionada Justiça Comum.
Adicionalmente, a desconsideração de natureza trabalhista para esses novos vínculos, essas novas formas de trabalhar, impede, ou dificulta em demasia, a natural criação de uma principiologia protetiva do trabalho humano, para além da já conhecida relação de emprego.
Impedir a expansão, reformulação, ou criação, de um “Direito do Trabalho Humano” seria o pior ataque que a Constituição poderia sofrer em termos de garantia da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho, do desenvolvimento de uma ordem econômica justa e solidária sob os auspícios da livre iniciativa e da liberdade econômica.
Dito isso, precisamos, e agora vem a parte difícil, reconhecer que há anos a própria área trabalhista impede o avanço, seja de uma nova forma de proteção ao trabalho humano, seja de alternativas à solução de conflitos que não a estatal, via Justiça do Trabalho.
Arbitragem
A arbitragem trabalhista é um claro exemplo. Desde que estudo Direito do Trabalho ouço doutrinadores e colegas defendendo que a arbitragem não deveria ser utilizada para litígios individuais, por basicamente dois argumentos: um mais técnico, outro voluntarista.
O técnico seria a impossibilidade diante da natureza indisponível dos direitos trabalhistas. O voluntarista porque, sem a participação do juiz, e ainda que assistido por advogado, o trabalhador seria facilmente ludibriado, ou seja, a antiga presunção de má-fé dos empregadores e, pior, dos advogados envolvidos (além do árbitro).
Para demonstrar o acima afirmado, vale transcrever trecho da Agenda Político Institucional da Anamatra (Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho), de 2014.
“Anamatra é contra a arbitragem e mediação para conflitos em relações de trabalho. Assim como ocorre com as Comissões de Conciliação Prévia, a arbitragem tem sido utilizada como instrumento para a prática de abusos e coerções contra os trabalhadores. Por vezes esses instrumentos são utilizados como forma de obter chancela para a renúncia do trabalhador a direitos sabidamente indisponíveis, tais como rescisões contratuais realizadas com desrespeito à legislação trabalhista. Ressalte-se, ainda, que a posição de hipossuficiência econômica do trabalhador em relação ao empregador é fator de desequilíbrio na utilização da arbitragem como meio de solução de conflitos no âmbito das relações individuais de trabalho. O tema foi tratado no 16ª Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Conamat), em 2012, quando os cerca de mil juízes trabalhistas participantes do evento afirmaram, na Carta de João Pessoa (PB), que “rejeitam a ideia de participação de pessoas estranhas à Magistratura na condução de audiências de conciliação, bem como da solução de conflitos individuais pela via da mediação ou da arbitragem.”
A mentalidade reinante no seio da magistratura mistura paternalismo com interesse próprio, pois além de se achar o senhor da proteção alheia, há o constante medo de extinção por perda de poder, o que na prática seria a redução não apenas de competência, mas do protagonismo como agente solucionador dos conflitos trabalhistas.
Aceitar mediação, conciliação extrajudiciais e arbitragem, sem participação da Justiça do Trabalho, seria um contrassenso para quem, apesar de reclamar cotidianamente do excesso de trabalho, não aceita perder espaço para terceiros, sob pena de cair num ostracismo.
Nada mais longe da realidade. Nenhuma área do Poder Judiciário que aceita arbitragem deixou de existir ou de ser assoberbada, não há precedentes para tal medo. O que, talvez, esteja incutido no imaginário da magistratura, seja a discrepância que pode existir, junto à própria sociedade, da percepção de julgamento de magistrados trabalhistas e árbitros.
Como se sabe, árbitros são de livre escolha dos interessados e, obviamente, devem possuir alguns requisitos que irão nortear a sua eleição, escrutínio a que não passa o juiz, que uma vez aprovado em concurso público já tem sua parcela de exercício de jurisdição.
E a partir do momento em que árbitros comecem a decidir sobre os casos trabalhistas, talvez a melhor interpretação do ordenamento jurídico não seja mais exclusividade do Poder Judiciário.
O fato é que o legislador, contrariando a vontade da maioria dos juízes, escolheu permitir o uso da arbitragem para litígios trabalhistas, como se vê do artigo 507- da CLT:
“Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.”
Interessante observar que a Lei da Arbitragem (Lei 9.307/96) somente autoriza seu uso para os direitos patrimoniais disponíveis (artigo 1º), o que revela uma quebra no mantra da indisponibilidade absoluta dos direitos trabalhistas, ou pelo menos exige uma maior reflexão sobre a questão.
A bem da verdade, os direitos absolutamente indisponíveis trabalhistas existem, e encontram-se basicamente fixados, atualmente, no artigo 611-B da CLT, na Constituição Federal, nas Convenções da OIT e outros tratados ratificados pelo Brasil, além das normas infraconstitucionais ligadas à saúde, segurança e higiene do trabalhador.
Direito e crédito
O que o legislador percebeu, e há muito se fala na doutrina, é que não podemos confundir a indisponibilidade de um direito com sua expressão patrimonial, ou seja, quando ele acaba se transformando em um crédito a favor do seu titular, crédito este que, claro, pode ser objeto de ato de disposição do interessado.
Este ponto é o que explica o porquê, por exemplo, de há décadas um juiz do trabalho homologar acordo judicial sobre verbas rescisórias, férias etc. Discute-se na ação trabalhista o crédito sobre tais direitos e não o gozo do direito em si.
Logo, se o crédito resultante de direitos trabalhistas indisponíveis são reputados direitos patrimoniais disponíveis, logo a arbitragem, a rigor, sempre esteve acessível como forma de solução do litígio de natureza trabalhista, qualquer que seja o valor da remuneração do empregado.
Ainda que o citado artigo 507-A da CLT estabeleça um limite remuneratório, deve-se observar que esse patamar não é requisito para acesso à solução por arbitragem, mas apenas da forma de se eleger a o uso da arbitragem.
Conforme a Lei 9.307/96, há duas formas de se eleger o meio da arbitragem para solução de conflitos: uma prévia, ou seja, já inserindo em contrato de trabalho cláusula específica (cláusula compromissória), caso o conflito aconteça no futuro; e outra contemporânea ao conflito, pela qual os interessados simplesmente optam por não utilizar o Poder Judiciário como meio de solução, preferindo a arbitragem (compromisso arbitral), tudo nos termos do seu artigo 3º.
A cláusula compromissória ocorre mediante pacto em contrato, o que em nosso caso somente poderá ocorrer para quem percebe remuneração superior a duas vezes o teto do RGPS, mas o compromisso arbitral pode se dar livremente por qualquer tipo de trabalhador, com remuneração inferior à estipulada no artig 507-A da CLT.
E o motivo é simples: a natureza jurídica dos direitos trabalhistas não se modifica de acordo com o valor da remuneração do empregado. Assim, os créditos trabalhistas de empregados com remuneração até duas vezes o teto do RGPS igualmente constituem direitos patrimoniais disponíveis, o que viabiliza não só o uso da arbitragem, mas a conciliação judicial, a conciliação extrajudicial homologada na Justiça e a conciliação em comissão de conciliação prévia.
As ferramentas, ainda que tímidas, já estão ao dispor do mercado de trabalho. Importante agora são os agentes sociais, empregados e empregadores, bem como a advocacia trabalhista, perder o medo da própria Justiça do Trabalho.
A 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou o agravo de uma indústria contra sua condenação ao pagamento de horas extras além da sexta hora diária a um auxiliar de operação que fazia turnos ininterruptos de revezamento com jornada de 12 horas durante quatro dias consecutivos. A decisão que a empresa pretendia reformar considerou nula a cláusula coletiva que ampliava a jornada dos turnos para além de oito horas.
Segundo seu relato na reclamação, o auxiliar trabalhava em 2018 na indústria, na cidade de Serra (ES), no sistema de 12 horas diárias de trabalho, durante quatro dias, e quatro dias de folga (4 x 4), com alternância entre o horário diurno e o noturno. O regime era autorizado por norma coletiva.
Ainda segundo o trabalhador, a jornada de 12 horas durante quatro dias seguidos era “extremamente extenuante”. Por isso, ele pediu que as normas coletivas fossem declaradas inválidas e que lhe fossem pagas horas extraordinárias além da sexta.
Ao examinar o caso, o Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES) manteve a sentença que havia considerado regular a jornada adotada, em razão da autorização na norma coletiva, e não deferiu as horas extras pretendidas pelo trabalhador.
Limite constitucional
O ministro Mauricio Godinho Delgado, relator do recurso de revista do auxiliar, destacou, em decisão monocrática, que o acordo coletivo pode estabelecer turnos ininterruptos de revezamento, desde que limitados a oito horas por dia, conforme estabelece o artigo 7º, inciso XIV, da Constituição Federal. Ultrapassado esse limite, considera-se irregular a cláusula coletiva (Súmula 423 do TST).
Com a nulidade da cláusula, o relator condenou a empresa ao pagamento das horas excedentes da sexta diária e da 36ª semanal como extraordinárias.
O agravo interposto pela empresa foi distribuído à desembargadora convocada Adriana Goulart de Sena Orsini. Segundo ela, as normas jurídicas que regem a duração do trabalho são, de maneira geral, imperativas. “Embora exista um significativo espaço à criatividade autônoma coletiva privada para criar regras específicas, há claros limites.”
A relatora observou que o Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.046 de repercussão geral, reiterou que há limites objetivos à negociação coletiva, com a percepção de que determinados direitos são indisponíveis. A seu ver, o limite de oito horas por dia para os turnos de revezamento se enquadram nessa definição e representam patamar mínimo. Por unanimidade, o colegiado negou provimento ao agravo da empresa. Com informações da assessoria de imprensa do TST.
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RR 884-64.2018.5.17.0013
