Foi o Tema 1.102 do STF [1] um dos mais relevantes e complexos do cenário previdenciário dos últimos tempos, notadamente pela pretensão de alcançar a justa compreensão jurídica das confusas normas de outrora que alteraram o sistema de cálculo das aposentadorias brasileiras.

Tratou da polêmica “revisão da vida toda”, também chamada de “revisão da vida inteira” ou simplesmente RVT, que recentemente ganhou novos ares de discussão jurídica na Suprema Corte brasileira, fazendo com que sua já reconhecida viabilidade jurídica pelas instâncias inferiores fosse colocada à prova novamente.

Importante tese revisional, originária de estudos doutrinários e da jurisprudência previdenciária que produziu sua força perante os tribunais brasileiros.

Assim, teve respaldo técnico, tanto da doutrina especializada, quanto do poder informador da jurisprudência, enquanto válidas fontes da ciência jurídica, com o intuito claro e justificado de aprimoramento da técnica previdenciária, aliás, sabidamente de dimensão constitucional e pertencente ao rol dos direitos e garantias fundamentais.

Como alvo central teve a pretensão de afastar a regra de cálculo prejudicial aos aposentados, fazendo com que fosse observado o critério legal mais benéfico e favorável, notadamente, pelo fato de que a relação jurídica se via pré-existente a ulterior mudança normativa.

Por aqui, longe a pretensão de exaurir a temática sob a perspectiva técnica, mas sim, de outro lado, traçar pequenas reflexões sobre o recente pronunciamento da Corte Suprema.

É também papel do Direito produzir respostas aos dilemas da sociedade conforme suas específicas diretrizes, traçando rotas e mecanismos de construção, aperfeiçoamento e consolidação normativa, para que possa ter seu papel-mor de regular os comportamentos sociais e assim produzir a evolução social com base no adotado sistema normativo, esse enraizado em regras e princípios.

Evidente que o Direito não é aquilo que o STF diz, conforme a sempre lúcida lição de Lênio Streck. [2]

Ampla doutrina e a advocacia especializada sempre entenderam que a tese se sustentava por sua absoluta constitucionalidade, também adequada ao primar pela correção de erros de cálculo, além de ter a aptidão jurídica em conferir dignidade e justiça social de seus envolvidos.

Wagner Balera, referência doutrinária do Direito Previdenciário, neste sentido, assegura que: “É justíssimo o modelo de cálculo dos benefícios que leva em conta todo o percurso contributivo do segurado. Essa é a melhor expressão da proteção social que é, sobretudo, programa coletivo, no qual, o indivíduo cede passo ao todo”. [3]

Filtro limitado

A bem da verdade, a tese não detinha caráter universal e seu campo de pouso sempre foi limitado, com vários filtros [4], dentre eles, prazo decadencial de dez anos a partir do primeiro julgamento; alcança unicamente certos benefícios do RGPS, excluindo benefícios assistenciais, rurais e de regimes próprios; requer demonstração através de cálculos de seus efeitos positivos; alcança situações deferidas até a data da Emenda Constitucional n.103 de 12/11/2019, dentre outros. Portanto, tese setorizada, razão de que os efusivos e midiáticos números de seus antagonistas não encontravam sintonia com sua pequena incidência a um limitadíssimo número de aposentados.

Os segmentos contrários sempre estiveram distantes da realidade de vida da própria tese, sua essência, viabilidade e importância em sede de aprimoramento da técnica constitucional de proteção previdenciária.

Ademais, comprovado a exaustão que existiram contribuições ao sistema, prova há do custeio, notadamente dos períodos pretéritos de plena e habitual contribuição ativa dos até então filiados trabalhadores, cujo período contributivo não foi utilizado no cálculo de sua aposentadoria, mas sim, mitigado pelo INSS, apesar de auferido em seus cofres.

Logo, as contradições e paradoxos são visíveis, sendo que na perspectiva contributiva o trabalhador foi um grande agente de custeio durante toda sua vida laboral, contudo, quando da entrega da prestação previdenciária parte considerável de suas obrigatórias contribuições ficaram de fora da base de cálculo, com apropriação dos valores por parte do ente previdenciário.

Por esse e outros argumentos é que a tese se sustentava, com destacada sintonia à programação constitucional de bem-estar, dignidade e justiça social.

Teve a Corte Constitucional o desafio de aprimorar a tutela previdenciária, ratificando as posições dos Tribunais inferiores a favor da tese, corroborar as lições doutrinárias, bem como dar vida a consolidada jurisprudência favorável sobre o tema.

Inobstante existir um amplo conjunto técnico de premissas favoráveis que conferiam vida ao tema, em sessão plenária de 21/3/2024, por maioria de votos, a Corte Maior fez outra interpretação da tese, rejeitando-a no mérito, ao fundamento de cogência da legislação de cálculos dos benefícios do RGPS, em outras palavras, não cabe ao beneficiário do sistema a escolha do melhor regramento. [5]

Outra leitura

Em linhas gerais, fez o STF uma outra leitura constitucional, alterando juridicamente seu posicionamento recente que militou em favor do assunto [6].

A nova composição da Corte, o manuseio do regimento interno para discussão em plenário presencial, a invocação efusiva de números e estatísticas do caixa previdenciário, além do discurso de aumento da taxa de sobrevida dos brasileiros incisivamente permearam o debate, alocando o critério técnico-jurídico, infelizmente, a segundo plano.

De relevo, apontar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em plenário, julgando a mesma tese através do Tema nº 999 [7] já havia se pronunciado favoravelmente em favor da revisão, considerando que é de sua competência, diferentemente da Suprema Corte, a interpretação da legislação federal, de onde surge centralmente o debate jurídico do assunto.

Assim, com respeito as opiniões contrárias, usurpou o STF as atribuições do STJ, estando na Corte da Cidadania a última e derradeira instância de julgamento, razão outra de que os fundamentos jurídicos utilizados pelo Tribunal Maior em recente julgamento não orbitaram as fronteiras instrumentais da ciência jurídica, preferindo estranhas premissas.

Infelizmente trilhou o julgamento por outros caminhos, declarando juridicamente a inviabilidade da tese e coletivamente o fim da esperança dos aposentados.

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[1] https://www.jusvox.com.br/opini%C3%B5es/item/262-revis%C3%A3o-da-vida-toda-entenda-a-decis%C3%A3o-do-stf-no-tema-1102-e-a-reviravolta.html

[2] https://www.conjur.com.br/2019-abr-11/senso-incomum-supremo-nao-salvar-mundo-basta-respeitar-direito/

[3] https://www.conjur.com.br/2022-dez-11/wagner-balera-revisao-vida-toda-igualdade/

[4] https://www.conjur.com.br/2022-dez-07/joao-badari-quem-direito-revisao-vida-toda/

[5] https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=530062&ori=1

[6] https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=498397&ori=1

[7] https://www.jusbrasil.com.br/noticias/stj-julgou-favoravel-o-tema-999-conhecido-como-revisao-da-vida-toda/791940356

O contrato de franquia é um documento legal e fundamental que estabelece a relação entre o franqueador (a empresa que possui a marca e o modelo de negócios) e o franqueado (a pessoa física ou jurídica que adquire o direito de usar a marca e o modelo de negócios).

E como fica a responsabilidade trabalhista destas empresas franqueadoras? Esse artigo busca traçar um debate necessário, pois não basta apenas gostar de uma marca para se tornar um franqueado. É necessário entender questões de governança, marketing e principalmente as legais.

Neste tipo de contrato uma das partes cede à outra o direito de comercializar. Aquele que cede é o franqueador. Em contrapartida, quem tem o direito de comercializar é denominado franqueado.  O franqueado deve aderir ao contrato de franquia e cumprir todas as suas cláusulas bem como as regras operacionais estabelecidas nos manuais e treinamentos.

Por exemplo, deve seguir a fachada do estabelecimento, as regras, o slogan, as características físicas e visuais.

Responsabilidade trabalhista

Vejamos, então, juridicamente, na área trabalhista, como funciona a responsabilidade entre as empresas franqueadas e franqueadoras. A franqueadora ganha dinheiro através de taxas de franquia e royalties, vendas de produtos e serviços, licenciamento de tecnologia, acordos de fornecimento.

O contrato de franquia caracteriza-se, como bem disse Carlos Alberto Bittar, “pela licença outorgada a empresa comercial autônoma para colocação de produtos no mercado com o uso da marca do titular, que lhe presta assistência técnica e comercial, tudo mediante percentual incidente sobre o respectivo faturamento (grifos não do original)”. (Bittar, Carlos Alberto. Contratos comerciais. Rio de Janeiro: Forense universitária, p. 207).

Não há, pois, subordinação jurídica entre as empresas franqueada e franqueadora. O contrato de franquia não produz nenhum tipo de controle jurídico da franqueadora sobre a franqueada e não gera coligação ou participação de nenhuma forma entre as empresas contratantes.

Franqueado tem autonomia financeira

A principal característica desse contrato é a autonomia jurídica e financeira do franqueado como empresário, não estando ligado ao franqueador qualquer vínculo empregatício dos funcionários daquele.

Essa relação não enseja responsabilidade subsidiária/solidária em face de ausência de disposição legal a respeito. E não havendo disposição legal, não se pode falar sequer em subsidiariedade, sendo inaplicável a Súmula 331, IV e VI, do TST.

O contrato de franquia estabelecido entre franqueador e franqueado é um contrato de colaboração, vale dizer, de parceria entre dois empresários, onde um destes — franqueador — ajuda na organização da empresa, transferindo tecnologia (know-how), licenciando o uso de sua marca e, eventualmente, fornecendo produtos para serem vendidos.

Não há, todavia, o fornecimento de mão de obra, que é contratada diretamente pelo franqueado. Por esse motivo, não há que se cogitar em qualquer tipo de responsabilidade do franqueador pelos funcionários contratados pelo franqueado.

Em tal relação há duas empresas distintas, cada qual com sua autonomia e personalidade jurídica própria, e a única relação que as une é o contrato de franquia. E assim, como define José Cretella Neto, “do ponto de vista contratual, considera-se o franqueado como empresário independente, proprietário de um fundo de comércio…”.

Empregador é o franqueado

A responsabilidade subsidiária prevista na Súmula 331 do C. TST, decorre de um contrato de trabalho, no qual o empregado trabalha, não para o seu empregador, mas para um terceiro, cliente dele. Quanto à responsabilidade solidária, há necessidade de que as empresas façam parte do mesmo grupo econômico.

O empregador, conforme artigo 2º da CLT, é a empresa que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. Nada disso se aplica ao franqueador.

A relação entre franqueador e franqueado não gera responsabilidade subsidiária, eis que ausente o requisito básico da prestação de serviço do empregado ao franqueador. O franqueador não se beneficia do trabalho prestado por outrem ao franqueado, nem assume os riscos do negócio deste.

A relação que se estabelece no contrato de franquia é tipicamente de direito empresarial, de mera colaboração, não configurando hipótese de grupo econômico ou de terceirização.

O franqueador é, assim, parte manifestamente ilegítima para figurar no polo passivo de ação trabalhista movida pelo empregado contra o franqueado.

A ilegitimidade ora preconizada deve-se ao fato de que não há pertinência subjetiva da ação, já que não houve relação de direito material entre o empregado e o franqueador.

Por isso, entendemos que é inócuo, ineficaz um trabalhador de uma loja franqueada entrar com uma reclamação trabalhista em face da franqueada e franqueadora, pedindo a responsabilidade solidária/subsidiária da franqueadora.

Por exemplo, um ex-vendedor de uma loja Cacau Show aciona além da sua empregadora (empresa franqueada), a franqueadora, que é a dona da marca. Conforme todo o exposto acima, ele não vai obter êxito com os direitos trabalhistas pleiteados em face da franqueadora.

Portanto, vale ressaltar que falta o requisito básico da prestação de serviço do empregado ao franqueador, o que afasta qualquer tipo de responsabilidade deste último. Em outras palavras, o franqueador não se beneficia do trabalho realizado por terceiros para o franqueado, nem assume os riscos do negócio deste.

A Lei nº 14.611/2023, conhecida como Lei da Igualdade Salarial, representa verdadeiro marco na luta contra a desigualdade de gênero no Brasil por estabelecer diretrizes claras para empresas quanto à igualdade de remuneração entre homens e mulheres.

A nova lei determina que empresas com cem ou mais empregados devem elaborar e divulgar relatórios semestrais de transparência salarial, com o objetivo de identificar e corrigir discrepâncias salariais entre gêneros.

Regulamentação e transparência

A regulamentação detalhada veio por meio do Decreto 11.795/2023 e da Portaria do Ministério do Trabalho nº 3.714/2023, com detalhamento de informações que devem ser prestadas pelas empresas, incluindo dados como cargo, salário contratual, bonificações, horas extras, entre outros, além de informações que serão extraídas da Escrituração Fiscal Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), como o número total de pessoas empregadas identificadas por sexo, raça e etnia, com os respectivos valores do salário contratual e do valor da remuneração mensal.

Aqui cabem parênteses para uma crítica. Entendemos que a técnica legislativa estaria mais alinhada com a perspectiva de gênero se mencionasse “gênero” ao invés de “sexo”, para evitar sobrepor critérios biológicos aos de identidade.

A partir das informações recebidas, caberá ao Ministério do Trabalho elaborar o Relatório de Transparência Salarial e de Critérios Remuneratórios nos meses de março e setembro de cada ano, com fins de garantir a aplicabilidade da lei, além de adotar padrão de transparência e responsabilização.

Resistência do setor empresarial e contestação judicial

Apesar da intenção progressista da lei, há resistência significativa por parte do setor empresarial. Muitas empresas recorreram ao Judiciário para contestar a lei, argumentando que a divulgação desses dados poderia infringir direitos relacionados à privacidade e à competitividade empresarial.

Demonstrando estar mais alinhada com as políticas de concretização da igualdade de gênero, a Justiça manteve a exigência dos relatórios, enfatizando que a própria legislação prevê a aderência às normas da Lei Geral de Proteção de Dados e que as informações dos relatórios deverão ser anonimizadas, equilibrando as preocupações com a privacidade e a necessidade de transparência para a promoção da igualdade.

As insatisfações não pararam por aí: a Confederação Nacional da Indústria e a Confederação Nacional do Comércio e Serviços partiram para uma tentativa de suspensão da aplicação da lei com a distribuição da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7.612 no STF.

A alegação central das associações empresariais é de que a lei poderia impor ônus excessivo às empresas e que a publicação desses dados poderia ser prejudicial à imagem e à reputação corporativa.

Na fundamentação, as entidades defendem que os relatórios “certamente conterão diferenças remuneratórias legitimadas” e, sem grandes explicações, alegam que podem expor uma “falsa aparência de que a empresa esteja irregular do ponto de vista da isonomia”.

Em trecho da petição inicial, as entidades argumentam que “um homem substancialmente mais antigo em uma dada empresa, atendidos critérios razoáveis de tempo fixados pelo legislador, pode ganhar mais do que uma mulher na mesma posição, sendo a recíproca verdadeira”.

“Igualmente, uma mulher que execute trabalho com maior perfeição pode ganhar mais do que um homem na mesma função, e vice-versa, sem que nisso se encontre qualquer inconstitucionalidade material à luz do princípio da isonomia, já que adequadas, necessárias e razoáveis as desequiparações para um regime eficiente e meritocrático de remuneração no ambiente privado. É lógico que, quanto possível, o critério precisa ser objetivo, para que não haja discriminação escamoteada. O trabalho de igual valor deve ser remunerado de forma idêntica, e a isonomia é instrumento dessa máxima”.

Os argumentos das entidades demonstram ignorar a histórica desigualdade de gênero nas relações de trabalho, principalmente na ocupação de cargos de liderança, enquanto os dados globais apontam que, ainda hoje, as mulheres recebem salários cerca de 20% menores que os percebidos pelos homens [1], pelo simples fato de serem mulheres.

Finalidade da nova legislação, CLT e aspectos da regulamentação

O princípio da igualdade previsto na Constituição norteia o artigo 461 da CLT, segundo o qual “sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade”.

O mesmo dispositivo, contudo, prevê casos em que, mesmo com igual valor e produtividade, a ausência de equiparação salarial seria “justificável”, como nas hipóteses em que a diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador é superior a quatro anos, a diferença de tempo na função é superior a dois anos e nas hipóteses em que o empregador tenha pessoal organizado em quadro de carreira [2].

Mesmo sob essa perspectiva, as contestações judiciais das associações empresariais devem ser desconsideradas.

Isso porque, dentre os dados e informações a serem prestados pelas empresas, a Portaria MTE nº 3.714/2023 prevê que sejam prestadas informações quanto à existência ou inexistência de

(1) quadro de carreira e plano de cargos e salários,
(2) critérios remuneratórios para acesso e progressão ou ascensão dos empregados,
(3) incentivos à contratação de mulheres e a
(4) identificação de critérios adotados pelo empregador para promoção a cargos de chefia, de gerência e de direção, contemplando informações suficientes para que as desigualdades que seriam “justificáveis”, sejam reveladas, sopesadas e explicadas pelos empregadores.

Sob outra perspectiva, as associações apontam que a divulgação dos dados e a elaboração de Plano de Ação para Mitigação da Desigualdade Salarial e de Critérios Remuneratórios entre Mulheres e Homens, nos termos no Decreto 11.795/2023 e na Portaria do MTE nº 3.714/2023, se revestiriam de penalidades aplicadas às empresas sem prévia oportunidade do direito de defesa.

Em verdade, a prestação das informações, divulgação dos relatórios e a elaboração de plano de mitigação das desigualdades não encontram caminho para serem consideradas penalidades para as empresas, já que informações como o número de funcionários por sexo, cargos ocupados e dados de remuneração integram as bases de dados governamentais. O que a nova lei traz é uma oportunidade para que as empresas forneçam dados adicionais que ajudem a contextualizar e explicar essas estatísticas.

Compromisso com a igualdade

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) proporcionou avanços significativos na promoção da igualdade de gênero nas relações de trabalho ao longo de seus 80 anos.

No entanto, as disposições trazidas não foram suficientes para erradicar a histórica desigualdade entre gêneros, profundamente enraizada no Brasil.

Reflexo disso é visto no 1º Relatório Nacional de Transparência Salarial e de Critérios Remuneratórios, publicado em 25 de março pelo Ministério do Trabalho, ao demonstrar que mulheres ganham 19,4% menos que os homens no Brasil. Em cargos de dirigentes e gerentes, a diferença remuneratória chega a 25,2%, enquanto as mulheres negras representam a menor parcela no mercado de trabalho formal, com 16,9% do total de empregos com CLT.

Dados do Banco Mundial via relatório Mulheres, Empresas e o Direito [3] revelam as lacunas existentes entre as reformas legais e os resultados reais em 190 economias. Segundo o estudo, embora tenha havido a promulgação de leis que determinam a igualdade salarial entre gêneros por 98 economias, apenas 35 economias adotaram mecanismos de efetiva transparência salarial.

No Brasil, a Lei da Igualdade Salarial surge como uma iniciativa para melhorar esse cenário, estabelecendo diretrizes mais precisas e introduzindo a possibilidade de fiscalização efetiva via órgãos públicos e sociedade civil. Além de abordar as disparidades salariais existentes, a lei é um caminho para erradicação da desigualdade histórica que, por vezes, se esconde atrás de pretextos legalmente justificáveis, como os previstos no artigo 461 da CLT.

Ainda que a iniciativa legal de igualdade salarial seja imprescindível, a resistência do setor empresarial com investimento de tempo e recursos empresariais na contestação da lei reforça a existência da lacuna apontada pelo relatório do Banco Mundial entre reformas legais e resultados reais.

Investimentos em processos judiciais para contestar a lei poderiam ser aplicados na adaptação às novas normativas e no fomento à igualdade salarial interna. Essa resistência à lei não só desvia a atenção da implementação de práticas justas e equitativas, como sinaliza a relutância em adotar políticas de igualdade de gênero como um pilar empresarial irrevogável.

A preocupação com a divulgação de informações determinadas pela Lei da Igualdade Salarial, em verdade, escancara as dinâmicas de poder e a desigualdade de gênero no ambiente corporativo e reflete o receio da exposição da desigualdade salarial sistêmica.

O contrassenso está instalado: enquanto crescem as discussões corporativas sobre implementações de políticas de compliance cultural de diversidade, inclusão e pertencimento, curiosamente, associações empresariais buscam a derrubada de importante marco histórico de igualdade.

A transparência e a disposição para corrigir injustiças salariais não deveriam ser vistas como ameaças, mas como oportunidades para construir um ambiente corporativo mais justo e inclusivo. Os esforços que temos pela frente são gigantescos, as resistências maculam ainda mais o caminho por justiça social.

[1] Disponível em https://www.ilo.org/brasilia/noticias/WCMS_856235/lang–pt/index.htm.

[2] Art. 461. (…)

§1º. Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.

§2º.  Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público.

(…)

§5º. A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria.

[3] Disponível em https://www.worldbank.org/pt/news/press-release/2024/03/04/new-data-show-massive-wider-than-expected-global-gender-gap#:~:text=No%20quesito%20remuneração%2C%20as%20mulheres,disparidades%20persistem%20até%20a%20aposentadoria.