Indubitavelmente, uma temática que sempre causa polêmica na Justiça do Trabalho é a questão da duração do trabalho e as normas coletivas que envolvem a flexibilização desse instituto, principalmente em escalas diferenciadas, como no caso do labor em regime de 5×1.

Por certo, considerando os inúmeros debates existentes na doutrina e jurisprudência, o assunto foi indicado por você, leitor(a), para o artigo da semana na coluna Prática Trabalhista, da revista eletrônica Consultor Jurídico (ConJur)[1], razão pela qual agradecemos o contato.

De início, impende destacar que, conquanto a Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XV, estabeleça que o descanso semanal remunerado (DSR) seja gozado preferencialmente aos domingos, o parágrafo único [2] do artigo 6º da Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000 [3], dispõe que o DSR, ao menos uma vez a cada três semanas, deverá concomitar com o domingo.

É certo que o artigo 67 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) assegura que o DSR coincida com o domingo, no todo ou em parte [4]. Já do ponto de vista mundial, a Convenção 106 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) dispõe sobre o DSR nos comércios e nos escritórios [5].

A respeito da temática, oportunos são os ensinamentos do advogado e professor Marcelo Braghini [6]:

“Segundo a previsão do art. 7º,inciso VX da CF, o trabalhador tem direito a percepção de descanso semanal remunerado de 24h, preferencialmente aos domingos, parte final; com isso, o dispositivo reconhece a possibilidade de concessão de folga compensatória no decorrer da semana em substituição ao domingo, especialmente nas atividades ininterruptas, em que permeiam o interesse público local/social, ou na hipótese de autorização por Lei Municipal (Art. 6º da Lei 10.101/00: Fica autorizado o trabalho aos domingos, nas atividades de comércio em geral, observada a legislação do municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição) a exemplo do comércio em Shopping Center.(…). Com a finalidade de engajamento do trabalhador na família e comunidade, a própria Lei nº, 10.101/00, por contrabando legislativo (inserção de disciplina relativa ao trabalho aos domingos em lei destinada a regulamentação de participação nos lucros e resultados) estabelece alguns limites para a instituição de folga compensatória no art. 6º, parágrafo único: O repouso semanal remunerado, deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva”.

Ainda, com o advento da Lei nº 13.467/2017 que incluiu o artigo 611-B na CLT, o inciso IX do referido dispositivo legal veda que o DSR seja objeto de negociação coletiva, que suprima ou reduza direitos do trabalhador.

Agora, se, por um lado, é verdade que o Supremo Tribunal Federal (STF), com base no Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral, tem assegurado a constitucionalidade dos acordos e convenções coletivas; lado outro, vale dizer, que por disposição legal expressa, alguns assuntos não podem ser negociados coletivamente, sendo este o caso do DSR.

Sob esta perspectiva, verifica-se que o trabalhador que realiza a sua jornada laboral em escala 5×1 usufrui do DSR aos domingos apenas a cada sete semanas, caminhando em sentido contrário à legislação vigente. Isto porque a lógica da norma é possibilitar não somente a higidez física e mental do trabalhador, mas também garantir o seu convívio familiar e social.

Nesse diapasão, a Súmula nº 146 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST) ainda vigente estabelece o pagamento dobro do trabalho prestado ao domingo, que não foi compensado, sem prejuízo da remuneração alusiva ao repouso semanal [7]. Outrossim, a Orientação Jurisprudencial nº 410 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do TST é também expressa no sentido que a concessão do DSR após o sétimo dia consecutivo de trabalho afronta diretamente a Constituição Federal [8].

A propósito, a Corte Superior Trabalhista já foi provocada por diversas vezes a emitir um juízo de valor quanto ao pagamento em dobro dos domingos, notadamente no regime da escala de labor 5×1, sendo que o assunto não se encontra pacificado. Inclusive, em algumas Turmas, em razão da mudança de composição com o tempo, há precedentes em ambos os sentidos, qual seja, que validam ou não DSR na escala 5×1.

Entrementes, os ministros da SBDI-1, órgão de cúpula de uniformização interna da jurisprudência no TST, decidiram, por unanimidade, negar provimento a um recurso de embargos que pretendia validar o descanso ao domingo a cada sete semanas, no regime 5×1, por entender que tal conduta implicaria em esvaziamento do comando constitucional [9].

Em seu voto, o ministro relator ponderou:

“O inciso XV do artigo 7º da Constituição Federal assegura o repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos. Arnaldo Sussekind, em sua obra ‘Instituições de Direito do Trabalho, Volume 2, Editora LTr, 22ª edição, 2005, às páginas 853/854’, nos mostra que a regra do repouso semanal preferencialmente aos domingos se originou da tradição católica do povo brasileiro e do respeito ao costume que transformou esse dia em dia de descanso e destinado ao convívio familiar e social. Apesar de o descanso semanal ser uma necessidade biológica, sendo indispensável para prevenção do cansaço do trabalho, o trabalho aos domingos não é totalmente proibido. Nesse sentido, a Lei 10.101/2000, com alterações introduzidas pela Lei 11.603/2007, de 5/12/07, condiciona-o nas atividades de comércio em geral à estrita observância da legislação municipal e à concessão coincidente a, pelo menos, um domingo a cada três semanas, respeitadas, ainda, outras normas de proteção ao trabalho, além de garantias estipuladas em negociação coletiva”.

Ora, é sabido que na escala de labor 5×1 o DSR coincidente com o domingo acontecerá somente a cada sete semanas de trabalho, não obstante haja a concessão de uma folga semanal. Entretanto, essa folga concedida não respeita a preferência insculpida no ordenamento jurídico vigente.

Em arremate, é forçoso destacar que a legislação não veda o trabalho em si aos domingos, mas assegura ao trabalhador o DSR como um direito social e constitucional. Vale lembrar que o domingo é considerado um dia tradicionalmente destinado à família, e, por isso, não basta somente que haja a condenação em dobro pela ausência de fruição do descanso, mas também que este direito seja respeitado e garantido aos trabalhadores.

Durante a campanha eleitoral para o cargo de presidente da República, realizada em 2022, as seguintes afirmações (e tantas outras) foram lidas e ouvidas de forma recorrente dentro e fora das redes sociais:

Evidentemente, nada disso ocorreu. Nem ocorrerá. Somente as mentes mais delirantes, completamente desconectadas da realidade social, econômica, política e institucional, cogitariam de alguma dessas sandices, também conhecidas como “fake news”.

Aliás, as “fake news” (ou mentiras deslavadas), que alguns tentam absurdamente legitimar como manifestações da liberdade de expressão, figuram como uma das maiores ameaças ao convívio humano civilizado, respeitoso, tolerante, plural e democrático. Giuliano Da Empoli, no livro Os engenheiros do caos, destacou: “Para combater a grande onda populista é preciso, primeiro, compreendê-la e não se limitar a condená-la ou liquidá-la como uma nova ‘Idade da desrazão’, como faz George Osborne, o último chanceler do tesouro de David Cameron, no título de seu livro mais recente. O Carnaval contemporâneo [referência a festa que tem por hábito virar o mundo de cabeça para baixo] se alimenta de dois ingredientes que nada têm de irracional: a cólera de alguns meios populares, que se fundamenta sobre causas sociais e econômicas reais; e uma máquina de comunicação superpotente, concebida em sua origem para fins comerciais, transformada em instrumento privilegiado de todos aqueles que têm por meta multiplicar o caos”.

Impressiona o fato de que dezenas de milhões de brasileiras e brasileiros, aparentemente no pleno gozo das faculdades mentais e com um mínimo de cultura e informação, admitam que a vontade (“tresloucada”, quem sabe), a simples vontade de um presidente eleito (“possuído pelo maligno”, provavelmente), seja capaz de implementar alguma dessas “medidas”.

O senhor Luiz Inácio Lula da Silva e o seu grupo político (que não compreende todo o PT, menos ainda os apoiadores de sua última eleição) são portadores de inúmeros defeitos, mas não são a encarnação do mal (do Capiroto ou do Tinhoso) na face da Terra. Com muito favor, encarnam uma vertente das mais recuadas das esquerdas. Ouso afirmar que seriam classificados como uma das sociais-democracias mais atrasadas se atuassem no ambiente europeu. Curiosamente, nossa indigência intelectual e atraso civilizatório são tão acentuados que eles podem ser vendidos como representantes da extrema-esquerda ou algo parecido.

Também é profundamente preocupante como milhões de pessoas são capturadas pela manipulação mais elementar e rasteira possível no mundo da política. A realidade complexa e multifacetada é reduzida ao confronto simplista entre o bem e o mal. Trata-se de uma opção fácil e preguiçosa. O caminho da leitura, do estudo, da reflexão e da crítica é substituído, com entusiasmo, pela adesão a um conjunto de “verdades” postas e supostamente representativo do lado certo de uma guerra santa em curso.

No limite, com um verdadeiro exército de “soldados do bem contra o mal”, seria viável arregimentar sustentação política, em largas camadas da sociedade, para implementar qualquer aventura governamental, notadamente de cunho autoritário. Tudo em nome de combater o sistema que, em última instância, financia e instrumentaliza o movimento desses mesmos “homens e mulheres de bem”.

Enquanto os incautos brigam por seus mitos, os donos do Brasil literalmente deitam e rolam. Com expressões financeiras na casa dos bilhões e trilhões de reais, bem longe do noticiário da grande imprensa e do cotidiano da imensa maioria dos brasileiros, prosperam, entre outros: a) o rentismo alimentado pelos maiores juros do planeta; b) a perversa administração da dívida pública; c) subsídios de diversas naturezas; d) planejamentos tributários cuidadosamente construídos; e) sonegação tributária em níveis estratosféricos; f) tributação pautada na injustiça econômico-contributiva; g) uso intenso de paraísos fiscais; h) benefícios tributários para inúmeros segmentos socioeconômicos; i) operações compromissadas realizados pelo todo-poderoso e “independente” Banco Central; j) transações de swap cambial; k) corrupção política em níveis consideráveis; l) especulação imobiliária em larga escala; m) regressão econômica para um modelo agroexportador com enfraquecimento da industrialização; n) margens de lucros exorbitantes em vários setores das atividades comerciais e de prestação de serviços; o) negócios “estranhos” (como a venda e subsequente aluguel de gasodutos pela Petrobras); p) privatizações lesivas aos interesses públicos e dos usuários e q) modelos de negócios viabilizadores de ganhos absurdos em detrimento das condições de vida da grande maioria da população (como a recente formação de preços pela Petrobrás)

Não custa registrar que todos os governos brasileiros, sem exceções e independentemente das colorações partidárias, administraram, com maior ou menor intensidade, esses mecanismos de implementação e manutenção de uma das sociedades mais injustas do mundo. As profundas mazelas sociais brasileiras, com destaque para as acentuadas desigualdades socioeconômicas, são decorrentes de instrumentos cuidadosamente planejados e institucionalizados dentro e fora das esferas governamentais.