A Advocacia-Geral da União, sob a liderança do jovem e talentoso advogado público Jorge Messias, dará um salto de qualidade em suas atribuições institucionais na defesa judicial e extrajudicial da União, buscando maior racionalidade e maiores resultados no contencioso e no consultivo, além de incorporar à sua atuação o combate à desinformação e à disseminação de fake news, duas pragas que tomaram conta das redes sociais e espalharam ódio nos últimos anos.

 

Antes de tratarmos das competências e inovações do órgão, falemos do novo advogado-geral da União: dr. Jorge Messias, apesar de jovem, 43 anos, possui excelente formação — é advogado, mestre e doutor — e larga experiência administrativa, tendo sido consultor jurídico do Ministério da Ciência e Tecnologia, secretário de Regulação de Ensino Superior do Ministério da Educação, subchefe de Análise e Acompanhamento de Políticas Governamentais da Casa Civil e subchefe para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, além de coordenador da transição na área jurídica. Antes de sua posse na AGU, apenas três advogados-gerais da União tiveram passagem pela Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República: Gilmar Mendes, José Bonifácio de Andrada e José Antônio Dias Toffoli.

 

A Advocacia-Geral da União (AGU), de acordo com o artigo 131 da Constituição, é a instituição essencial à Justiça que representa e faz a defesa judicial e extrajudicial da União (Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário), com atuação no contencioso na defesa dos três Poderes. Exerce, ainda, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo.

 

No contencioso, a Advocacia-Geral da União, por intermédio dos advogados da União, dos procuradores da Fazenda Nacional e dos procuradores federais, responde pela representação judicial nas ações em que a União, incluindo as autarquias e fundações, figura como autora, ré, ou, ainda, terceira interessada, promovendo a defesa das políticas, do interesse, do erário e dos agentes públicos, para proteção dos interesses da administração direta federal e suas autarquias e fundações públicas. A representação extrajudicial é exercida perante entidades não vinculadas à Justiça, como órgãos administrativos da União, dos estados ou municípios, inclusive em contratos internacionais.

 

A AGU, na representação judicial, possui uma série de prerrogativas, comparativamente aos demais usuários da Justiça. Entre as vantagens pode-se mencionar o direito à intimação pessoal dos advogados públicos, o prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar, o triplo grau obrigatório ou o reexame necessário, a dispensa de pagamento para interposição de recurso, facilidade para suspensão de liminares e cautelares contra a União, a prerrogativa de ingressar, a pedido do presidente da República, com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), entre outras.

 

Para compensar essas vantagens institucionais, o novo advogado-geral da União promete cumprimento célere das decisões judiciais, evitando recursos meramente protelatórios, especialmente em questão de natureza alimentar, mas irá mais além, intensificando o emprego dos mecanismos de mediação do órgão, para reduzir o contencioso e a judicialização, valorizando as instâncias de conciliação e mediação e os acordos de transição, inclusive como forma de regularizar a situação de contribuintes perante o fisco e o mercado, bem como promovendo a defesa da democracia, da ciência e da inclusão social como valores fundamentais da República.

 

A atividade de conciliação e arbitramento, cujo objetivo é resolver administrativamente litígios entre a União, autarquias e fundações, ou entre esses entes da União e os estados da federação, irá contribuir para desafogar o Poder Judiciário. Desde a edição da Lei do Contribuinte Legal (Lei nº 13.988/2020), a AGU, por intermédios de seus órgãos, como a Procuradoria da Fazenda Nacional, vem intensificando os acordos de transação, facilitando a vida do contribuinte. O Desenrola, outro programa do governo federal, também terá papel fundamental no retorno do crédito no país.

 

No consultivo, a atuação da AGU é voltada para o controle interno da legalidade e constitucionalidade dos atos da administração, a partir do assessoramento e orientação aos dirigentes e aos órgãos do Poder Executivo federal, suas autarquias e fundações, com iniciativas de natureza preventiva e de solução de controvérsias entre órgãos com vistas a dar segurança jurídica aos atos administrativos, especialmente em matéria de políticas públicas, licitações e contratos e, ainda, na proposição e análise de medidas legislativas (leis, MPs, decretos e resoluções).

 

Além do contencioso, do consultivo, e da conciliação e da arbitragem, a AGU é a instituição responsável pela elaboração das manifestações do presidente da República perante o Supremo Tribunal Federal, especialmente sobre: a) ADI; b) ADC; e c) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), bem como a edição de pareceres normativos, que, aprovados pelo presidente da República, vinculam toda a administração pública federal.

 

Nos termos do artigo 40 da Lei Complementar nº 73/1993, os enunciados e súmulas da AGU, após aprovados pelo presidente da República e publicados, constituem jurisprudência obrigatória e vinculante na administração direta e indireta da União. Os pareceres aprovados e publicados com despacho presidencial equivalem a enunciado ou súmula da AGU e parecer aprovado, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência.

 

Para desincumbir-se de sua missão, de acordo com Medida Provisória nº 1.154 e o Decreto nº 11.328, ambos de 1º de janeiro de 2023, a AGU conta com uma estrutura organizacional composta: 1 – dos órgãos de assistência direta e imediata ao Advogado Geral da União (adjuntorias, gabinete, ouvidoria, assessorias especiais de Diversidade e Inclusão, de Comunicação Social, de Assuntos Parlamentares e Federativos, de Relações Internacionais, Procuradoria de Defesa do Clima e do Meio Ambiente, Secretaria de Atos Normativos, e Secretaria de Controle Interno); 2 – órgãos de Direção Superior (Secretaria-Geral de Consultoria, Secretaria-Geral do Contencioso, contencioso, Consultoria-Geral da União, Corregedoria-Geral da União, Procuradoria-Geral da União); 3 – órgãos de execução – Procuradorias Regionais da União); 4 – órgão específicos singulares: Escola Superior da AGU Ministro Victor Nunes Leal; 5 – órgãos colegiados (Conselho Superior da AGU); 6 – Procuradoria-Geral Federal.

 

Além dos órgãos mencionados, as consultorias-jurídicas dos ministérios, das autarquias e fundações públicas, que têm a função de assistir o ministro de Estado, os presidentes de autarquias e fundações públicas no controle interno da legalidade administrativa dos atos do ministério, funcionam como órgãos setoriais da AGU, assim como a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, são técnica e juridicamente subordinados à AGU e administrativamente ao ministro de Estado ou presidente da autarquia e fundações públicas.

 

A nova AGU merecerá essa nova denominação porque além de aumentar sua participação na formatação jurídico-constitucional das políticas públicas, com a finalidade de preservar os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, e prevenir o surgimento de litígios e disputas jurídicas, atuará no combate à desinformação e à disseminação de fake news, tanto na dimensão educativa, por intermédio da escola da instituição, quanto na dimensão preventiva, por meio da propositura de atos legais que inibam essa prática no país, sob a coordenação da Procuradoria de Defesa da Democracia da instituição.

 

Um órgão com essa envergadura e importância requer, sem dúvida, uma direção por um servidor de carreira, altamente qualificado e com larga experiência e conhecimento do Estado e suas instituições. O novo titular da AGU, sem qualquer sombra de dúvida, preenche esses requisitos.

Em sessão recente, a 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região reconheceu em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho para reconhecer o vínculo empregatício de trabalhadores prestadores de serviço em sistema crowdworking. A fundamentação do reconhecimento do vínculo se deu pela subordinação telemática.

A decisão porém não é inovadora. Mas emblemática em relação ao explícito recado que propaga aos operadores do Direito: o contrato do trabalho é contrato-realidade e advém deste contrato a aplicabilidade da tutela laboral através da prestação jurisdicional.

O recado surge pela inovação que o sistema de trabalho em crowdworking divulga. Também conhecido como trabalho em plataforma, ocorre de forma autônoma permitindo que colaboradores possam realizar tarefas autônomas por meio de determinados ambientes virtuais (plataformas).

Usuários que tem acesso constante a internet e mecanismos da Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC) poderão ser remunerados por atividades, optadas conforme tempo e espaço para sua realização.

Ao leitor, atente-se aos vocábulos em itálico no texto, são eles que marcam contextos nucleares no sentido de que crowdworking é uma ferramenta de trabalho de livre escolha (autonomia), o que não se confunde com os clássicos requisitos do vínculo de emprego, em especial a pessoalidade, subordinação e a não eventualidade.

No crowdorking, o prestador de serviços é autônomo, sendo sua finalidade somente o cumprimento de tarefas, não necessariamente pessoal e não vinculada a uma única empresa.

É aqui que surge o recado da emblemática decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região.

O crowdworking não desnatura o vínculo de emprego e ainda menos o contrato de trabalho como contrato-realidade. Novas formas laborais de tecnologia, inclusive com a remuneração por tarefas não modificam o sustentáculo principiológico do Direito do Trabalho.

O artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos” contidos na legislação laboral consolidada.

No caso do julgamento apreciado pela 17ª Turma do TRT-2, os trabalhadores com o vínculo de emprego reconhecido eram responsáveis pela fiscalização, revisão e intervenção de sistemas operados por inteligência artificial, recebendo por tarefa realizada ao preço médio de R$ 0,11 por minuto.

Não obstante, após a contratação era fornecido prévio treinamento pela empregadora que estabelecida escalas de trabalho e a orientação de que fosse realizada a abertura dos trabalhadores de uma microempresa individual.

As longas jornadas laborais demandadas em razão do baixo preço remuneratório, a definição de horários prévios pelo sistema de escala evidenciou o vínculo empregatício nos termos categóricos do artigo 3º da CLT.

Ao seu turno, a orientação de abertura de uma microempresa individual para a consecução da contratação remota algo que não é novo e promissor, ao contrário que é motivo de combate pelas normas laborais: a pejotização — descaracterizada pela aplicação do artigo 9º da CLT.

Não há ou ao menos não deve existir um subterfúgio perante a utilização de uma hustle culture (cultura do esforço) como ideia de rentabilidade e pertencimento através da execução de consequentes tarefas que vinculam a continuidade do esforço do trabalho pelos prestadores de serviço, em detrimento da normativa de essência do trabalho.

Esse é o recado da decisão, que os operadores do Direito observem os preceitos trabalhistas, o contrato realidade e as motivações que deram origem a tutela jurídica-laboral.

As emergentes relações tecnológicas de trabalho demandam por certo a atenção e a atualização da normativa trabalhista, mas com o intento de que não seja esquecido ou esvaziado o aspecto principiológico que dá sentido a norma.

Processo nº 1000272-17.2020.5.02.0059

No último mês de março, a 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) autorizou a produção de prova digital de geolocalização para averiguar a jornada de trabalho de uma bancária. O colegiado declarou a nulidade processual e determinou o retorno dos autos à primeira instância para reabertura da instrução.

Especialistas em Direito do Trabalho encaram esse tipo de medida com preocupação, devido à potencial violação da intimidade e da privacidade do empregado.

 

Caso concreto

A autora da ação alegava que a jornada de trabalho era mais extensa do que a registrada nos documentos oficiais. Já a instituição financeira pedia a extração de dados de geolocalização da trabalhadora.

 

A 74ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro negou o pedido de produção de prova da ré e invalidou os controles de ponto. Com isso, condenou o banco a pagar horas extras e intervalo intrajornada.

No TRT-1, a desembargadora-relatora, Claudia Maria Sämy Pereira da Silva, considerou que não cabe “o indeferimento da prova para, posteriormente, julgar o feito de forma desfavorável à parte que pretendia produzi-la”.

Segundo a magistrada, “a evolução dos meios digitais e o uso da tecnologia no Poder Judiciário é irrefreável e, mesmo que se calcule que poderá trazer algumas consequências indesejáveis, por certo fará avançar o bom andamento processual, facilitando a dilação probatória e reduzindo a insegurança jurídica, antes gerada por outros meios de prova mais falíveis, como seria a testemunhal”.

Ela ressaltou que o inciso VI do artigo 7º da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) permite o tratamento de dados “para o exercício regular de direitos em processo judicial”. Por isso, entendeu “razoável” a coleta dos dados digitais de geolocalização.

Medida malvista
Ronan Leal Caldeira, head trabalhista no escritório GVM Advogados, lembra que a intimidade e a privacidade são direitos previstos na Constituição e podem ser violadas caso aplicada a geolocalização sem a concordância do trabalhador.

“Referido procedimento deve ser usado com cautela, em situações nas quais se revele a essencialidade da medida, não podendo ser utilizada em qualquer caso, sob pena de subverter-se a distribuição do ônus da prova e violar direitos da personalidade”, ressalta ele.

Já Guilherme Macedo Silva, advogado da área trabalhista do escritório Greco, Canedo e Costa Advogados, também acredita que os dados de geolocalização “podem ser considerados dados pessoais e, portanto, constitucionalmente protegidos” — desde a Emenda Constitucional 115/2022, que incluiu a proteção de dados pessoais como direito fundamental.

A advogada Yuri Nabeshima, head da área trabalhista da banca VBD Advogados, destaca outra previsão constitucional: a inviolabilidade do sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações — que só pode ser quebrado por ordem judicial, “nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

“Ou seja, somente seria possível se não houvesse possibilidade de outro meio de prova (como gravação de câmeras no estabelecimento da empregadora, por exemplo), dada a flagrante violação da privacidade do empregado”, argumenta a advogada. Para ela, a quebra do sigilo de geolocalização é uma “medida desproporcional para resolução da questão” e causa “prejuízos injustificados ao próprio titular dos dados pessoais”.

Embora a desembargadora tenha mencionado a possibilidade de tratamento de dados pessoais quando houver necessidade de acesso à Justiça, Nabeshima considera que “tal lógica poderia implicar desvirtuamento do propósito da LGPD, uma vez que a lei estaria sendo utilizada contra o próprio titular dos dados pessoais”.

Polêmica judiciária
Ricardo Calcini, sócio-consultor do Chiode Minicucci Advogados — representante no Brasil do escritório global Littler Mendelson — e colunista da revista eletrônica Consultor Jurídico, explica que a geolocalização como prova digital ainda é uma tese nova na Justiça do Trabalho: “Ainda não há uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho acerca do assunto, tampouco uma jurisprudência sólida e uniforme acerca do tema”.

Ele também constata as barreiras da intimidade, da privacidade e da LGPD: “É incontroverso que as provas digitais poderão contribuir para a efetividade do processo, contudo, cada caso deve ser analisado cautelosamente, a fim de evitar excessos, violação de princípios e ofensas aos direitos humanos fundamentais”.

Calcini lembra que, no início da crise da Covid-19, a organização internacional não governamental Human Rights Watch identificou risco aos direitos humanos a partir do uso da geolocalização. Além disso, grandes empresas de tecnologia, como Google e Samsung, já admitiram que seus dados de GPS podem estar sujeitos a erros.

Daniela de Fátima Misiti Nishimoto, sócia da área trabalhista do escritório Marzagão Balaró Advogados, afirma que a geolocalização “é muito frágil, por trazer insegurança quanto à sua finalidade”. Segundo ela, “nem sempre os recursos mais tecnológicos e modernos serão capazes de provar a realidade”.

De acordo com a advogada, podem ocorrer imprecisões em algumas situações. Por exemplo, o empregado pode sair para o intervalo intrajornada ou mesmo após o fim do expediente e esquecer o celular em seu local de trabalho. A geolocalização ainda indicaria que ele continuou trabalhando.

José Roberto Dantas Oliva, advogado e juiz do Trabalho aposentado, também vê problemas em situações semelhantes. Segundo ele, o trabalhador pode, eventualmente, esquecer seu celular em casa, mantê-lo desligado ou deixá-lo com algum familiar. “Isso não significará, necessariamente, que naquele dia ou momento ele não terá trabalhado ou estará efetivamente no local em que seu aparelho se encontrava.”

Oliva recorda que, conforme a CLT, a obrigação legal de controle de jornada é do empregador — ao menos para aqueles que têm mais de 20 empregados. “Se quer — e pode! — valer-se de meios tecnológicos para exercer tal fiscalização, deve investir em equipamentos confiáveis, que permitam que isso ocorra sem afronta à intimidade e vida privada do trabalhador”, ressalta ele.

Quando o empregador não exercer o “controle eficaz e idôneo dos horários de trabalho”, a jurisprudência tem uma “fórmula satisfatória para solucionar a questão”: presume a veracidade da jornada informada pelo trabalhador. Para evitar injustiças, tal presunção pode ser afastada pelo empregador em juízo, “apenas invertendo o encargo probatório”.

Na visão de Oliva, “admitir  processualmente o acesso ao recurso de geolocalização a partir da utilização de dados oriundos de equipamentos telemáticos do próprio empregado, além de ferir de morte a proteção de preservação da intimidade e vida privada que é constitucionalmente assegurada a todos, traz consequências danosas de ordem jurídica e prática, que extrapolam a própria pessoa do trabalhador”.

Por exemplo, o ônus do empregador é transferido para um terceiro — uma empresa de telecomunicação que levantará os dados de geolocalização. Isso gera custos adicionais, que não são (e nem devem ser) suportados pelas empresas. “Por consequência, haverá elevação do preço do serviço público oferecido, que será transferido para os usuários”, indica Oliva. “Ou seja, o ônus, que originariamente era só do empregador, será compartilhado com a sociedade”.

Com isso, segundo ele, a prestação jurisdicional fica mais cara e os processos trabalhistas também ficam “excessivamente morosos”. O prejuízo, ao final, é “daquele que está buscando justiça e, em última análise, também da sociedade”.

Mesmo assim, o juiz aposentado entende que o uso da geolocalização é possível em algumas situações. Por exemplo, quando o próprio trabalhador fica sem alternativas para produzir provas da sua presença no local de trabalho e se depara com negativa de vínculo empregatício.

“Aí não se cogita sequer de afronta à intimidade ou vida privada, porquanto o próprio detentor do direito (ou seus sucessores) delas abre mão em prol de um bem maior, sendo possível fazer a ponderação de princípios e regras jurídicas”, assinala. Recentemente, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (interior de São Paulo) autorizou o uso de geolocalização em um caso do tipo.

Além disso, Oliva ressalta que tal recurso pode ser usado em processos criminais, para averiguar a autoria de um delito. Para ele, nesses casos é “perfeitamente razoável” que a sociedade arque com tais custos, pois se beneficiará diretamente “do desvelo do crime e da identificação e retirada do criminoso do convívio social”.

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Processo 0100476-34.2021.5.01.0074

Por Alexandro Martello, g1 — Brasília