“Para construir uma sociedade mais igualitária, sem carências nem excessos, sua senhoria, o dinheiro não pode governar de forma absoluta, nem funcionar como um patrão perverso que subjuga, corrompe e domina. Daí a necessidade de fortalecer a política do bem comum, a democracia econômica, a justiça social e a cidadania plena para que a vida e a dignidade humana de todas as pessoas estejam acima do senhorio do dinheiro e do império do capital”, escreve em artigo Dirceu Benincá, professor da Universidade Federal do Sul da Bahia (UFSB), campus Paulo Freire-Teixeira de Freitas, Bahia.
Eis o artigo.
Na padaria, meu amigo Pedro, em conversa sobre a vida cotidiana, proferiu uma frase emblemática: “O dinheiro é um péssimo patrão e um excelente escravo”. Aquela máxima formulada pelo filósofo inglês Francis Bacon não me saiu da cabeça. E fui percebendo que se trata de uma chave de leitura que pode ser utilizada na macroeconomia, na microeconomia, na economia familiar, na economia pessoal, etc. Pode servir de parâmetro para analisar a política, as relações sociais e também muitas psicoses individuais e/ou coletivas.
O dinheiro detém poder objetivo/material, mas, ao mesmo tempo, subjetivo/simbólico. E, na maioria das vezes, esses poderes não são equivalentes entre si. Alguém pode possuir pouco dinheiro e absolutizar o seu valor. De outra parte, pode acontecer que alguém possua grande quantidade de bens (trocáveis por dinheiro) e não se apegue de forma absoluta ou doentia a eles. Entretanto, isso parece ser mais raro.
O papel que o dinheiro exerce sobre a vida das pessoas coloca em xeque questões de ordem ética. No alvorecer do pensamento filosófico, Aristóteles afirmou que “o dinheiro é a medida de todas as coisas”. E pode sê-lo para o bem ou para o mal. Ainda de forma embrionária, nas obras Ética a Nicômaco e A Política ele aponta que o dinheiro assume três funções: como meio de troca, como medida de valor e como reserva de valor. Tais conceitos serviram de base para múltiplas teorias complexas sobre esse senhor chamado dinheiro, que, de algum modo, nos governa ao longo da história.
Acerca do dinheiro e, por extensão, sobre todos os bens e riquezas, pairam diversas exortações de cunho religioso. Nas palavras de Jesus, “ninguém pode servir a dois senhores, pois odiará a um e amará o outro, ou se dedicará a um e desprezará o outro. Vocês não podem servir a Deus e ao dinheiro” (Mt 6, 24). O apóstolo Paulo, por sua vez, sentenciou: “a raiz de todos os males é o amor ao dinheiro” (ITm 6,10). Em geral, as religiões concordam que o dinheiro não é um mal em si, mas a forma de obtê-lo e de usá-lo pode levar à corrupção da alma humana.
Na sociedade de mercado, quem não tem dinheiro fica privado de produtos e serviços essenciais. O dinheiro (no caso, a falta dele), não raras vezes, se configura como um determinante da escravidão, da opressão, da exclusão, da fome e da miséria. No limite, impõe a desumanização. De outra parte, a tomada do dinheiro como um patrão com poderes absolutos, mantém os impérios, a ganância, o lucro e a concentração da propriedade privada. Sobre essa máxima se afirma o capitalismo.
Enquanto isso, o diálogo seguia na padaria. Não demorou a que surgisse um rapaz. De pronto, disse ter fome, o que segue sendo uma grande chaga social. Ao invés de pedir pão, como seria de se esperar, pediu dinheiro. Muitos logo dirão que o utilizaria para outras finalidades. Seja para qual finalidade for, nisso reside o poder escondido do dinheiro. Ele pode comprar o necessário, o supérfluo, o lícito e até aquilo que não se imagina. Nessas variações de patrão e empregado é que se esconde seu poder misterioso a que cada um pode atribuir, usufruir ou a ele se submeter. Pelo dinheiro podemos nos escravizar a nós mesmos ou a outros. Por isso, bem advertia o filósofo francês Montesquieu: “O dinheiro é valioso desde que saibamos desprezá-lo”.
Nessa altura, veio à memória a filosofia de bolso que o amigo Valter costuma repetir. Segundo ele, se é verdade que “o dinheiro é do diabo, viver sem ele é um inferno”. Na verdade, diante do dinheiro, alguns poucos vivem uma espécie de “paraíso terrestre” por serem senhores de muitos bens; uma grande parcela da sociedade experimenta um contínuo “purgatório”, por precisar controlar muito bem seus recursos limitados a fim de satisfazer as necessidades básicas. Entretanto, a grande maioria da população enfrenta realidades infernais ante a impossibilidade de adquirir o mínimo necessário para manter-se vivo.
Para construir uma sociedade mais igualitária, sem carências nem excessos, sua senhoria, o dinheiro não pode governar de forma absoluta, nem funcionar como um patrão perverso que subjuga, corrompe e domina. Daí a necessidade de fortalecer a política do bem comum, a democracia econômica, a justiça social e a cidadania plena para que a vida e a dignidade humana de todas as pessoas estejam acima do senhorio do dinheiro e do império do capital!
É de suma importância que se acompanhe de perto o julgamento da matéria pelo Tribunal Pleno do TST, já com o sopesamento dos efeitos para todos os envolvidos no contrato de trabalho.
Conforme divulgado recentemente, a SBDI 1 (Subseção I Especializada em Dissídios Individuais) do TST (Tribunal Superior do Trabalho), em 2/2/23, suspendeu a proclamação do resultado do julgamento do processo em que se discutia a aplicação da reforma trabalhista – lei 13.467/17 – aos contratos de trabalho já vigentes quando de sua entrada em vigor e o encaminhou ao Tribunal Pleno para deliberação sobre a questão controvertida (E-RR-528-80.2018.5.14.0004, julgado em 2/2/2023).
Isso porque os membros da subseção, em sua maioria, encaminharam seus votos pela não aplicação da lei 13.467/17 aos contratos anteriores à sua vigência em oposição ao que vem sendo entendido pelas 1ª, 4ª, 5ª, 7ª e 8ª Turmas do TST.
Aqueles que defendem a impossibilidade de aplicação da nova lei aos contratos em curso, em síntese, sustentam que haveria direito adquirido e ato jurídico perfeito com relação às regras anteriores aos contratos vigentes quando da entrada da reforma trabalhista e que entendimento em sentido contrário violaria o princípio da condição mais benéfica ao empregado (art. 7º, VI, CF/88, art. 468 da CLT e Súmula 51 do TST).
Os que concluem em sentido oposto – pela aplicação da lei 13.467/17 aos contratos em andamento quando de sua entrada em vigor -, por sua vez, se fundam principalmente na caracterização do contrato de trabalho como um pacto de trato sucessivo, ou seja, cuja execução se prorroga no tempo e que envolve a prática ou abstenção de atos consecutivos.
Nesse caso, não haveria que se falar em ato jurídico perfeito ou direito adquirido com relação a atos realizados sob a égide da nova legislação, havendo mera expectativa de direito.
Sem dúvida a segunda posição é a mais adequada à própria natureza do contrato de trabalho, já que apenas estão protegidos pelo ato jurídico perfeito aqueles atos praticados na relação de emprego na época em que estava em vigor a legislação anterior. O contrato de trabalho certamente não está imune a alterações de fato e de direito que ocorram de forma superveniente.
Observe-se que, até mesmo quando se trata de coisa julgada, admite-se que nas relações jurídicas de trato continuado possa haver modificação no estado de fato ou de direito apta a ensejar a revisão do que foi estatuído na sentença (art. 505, I, CPC). Se assim o é quando há sentença judicial proferida, então com maior razão deve ser diante de celebração de contrato diante de uma lei nova.
Importante notar, ademais, que várias das questões objeto de debate (como o pagamento por horas de deslocamento – in itinere) na maior parte das vezes sequer são objeto de qualquer disposição contratual. Trata-se de matéria há muito subtraída do campo de disposição das partes, sendo imposta por norma de caráter cogente.
Nesse caso, é absolutamente indiferente se o contrato de trabalho foi celebrado antes ou após a novel legislação, visto que não se trata de matéria passível de disposição pelas partes contratantes. Nessa linha, não faz sentido a referência ao artigo 7º, VI, CF/88, art. 468 da CLT e Súmula 51 do TST, que tratam justamente de matérias em que há a possibilidade de disposição pelas partes.
Ressalte-se que nos próprios dispositivos legais mencionados estão previstas situações em que pode haver alteração das regras por vontade do empregado ou por convenção ou acordo coletivo, não estando revestidas da característica de imutabilidade que se pretende imprimir, incompatível com as intensas transformações do mercado de trabalho ou até mesmo com as modernas formas de produzir.
Outro aspecto que merece ser ponderado é a ofensa ao princípio da isonomia aplicável às relações de trabalho. A existência de categorias de trabalhadores distintos dentro da mesma empresa, com direitos totalmente opostos ainda que expostos às mesmas situações, institui um critério de discriminação permanente e não justificável. No mais, a operacionalização das verbas e benefícios trabalhistas dos empregados seria de alta complexidade p ara qualquer área de recursos humanos.
Para além da violação ao princípio da isonomia, essa distinção também criará incentivos para que os trabalhadores admitidos antes da entrada em vigor da lei 13.467/17 sejam desligados, considerando inclusive a dificuldade gerencial para a empresa de lidar com diversas regras distintas segundo a data de admissão de cada um.
Dessa forma, a pretexto de se proteger os trabalhadores mais antigos, pode-se, ao contrário, criar situação desvantajosa para tais empregados que, dependendo da decisão do TST, sequer poderá ser objeto de ajuste por meio de acordo ou convenção coletiva – não obstante o permissivo constante do art. 7º, inciso XXVI, parte final, da CF/88.
A questão é efetivamente relevante para empregados e empregadores, já que estão em jogo, todas as modificações havidas no contrato de trabalho permitidas pela lei 13.467/17. E isso realmente não é pouco, pois não foram poucas as alterações, como por exemplo: 1) tempo à disposição do empregador; 2) hora in itinere; 3) formas de extinção do contrato de trabalho; 4) divisão das férias; 5) regulamentação d o trabalho remoto; 6) regulamentação do trabalho intermitente; 7) jornada de trabalho negociada para além das oito horas; 8) a desnecessidade de homologação da rescisão do contrato de trabalho pelos sindicatos; 9) as novas regras das gestantes e lactantes.
Não se tem dúvida: na hipótese de reconhecimento pelo Poder Judiciário de que as disposições da reforma trabalhistas não são aplicáveis desde 2017, haverá uma enxurrada de ações judiciais questionando todas as alterações que foram implantadas nos contratos de trabalho vigentes àquela época, com o poder de gerar um passivo trabalhista relevante para os empregadores.
Por isso, é de suma importância que se acompanhe de perto o julgamento da matéria pelo Tribunal Pleno do TST, já com o sopesamento dos efeitos para todos os envolvidos no contrato de trabalho, para que o debate, ao fim e ao cabo, não venha a se resumir ao argumento simplista da proteção, sem a consideração de todos seus impactos sobre os empregados e as empresas, e tendo sempre como norte o efetivo equilíbrio das relações de trabalho e a segurança jurídica.
Ana Paula De Raeffray
advogada, doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), vice-presidente do Instituto de Previdência Complementar e Saúde Suplementar (IPCOM), membro da Academia Brasileira de Direito da Seguridade Social e sócia do escritório Raeffray Brugioni Sociedade de Advogados.
Nova lei institui a obrigatoriedade da participação da CIPA para medidas de prevenção e combate ao assédio sexual, além de outras formas de violência no âmbito do trabalho.
A MP 1.116/22, convertida em lei em 22.9.22, trouxe à seara trabalhista algumas inovações com o intuito de promover um ambiente laboral mais sadio e seguro para a manutenção das mulheres no mercado de trabalho.
Dentre as medidas, o Programa “Emprega + mulheres”, que passará a vigorar a partir de 21.03.2023, alterou o disposto no artigo 163 da Consolidação das leis do Trabalho, a fim de constar a inclusão da nova redação, agora chamada: “CIPA – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes e de Assédio.”.
A Norma Regulamentadora 5 – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), também passou a vigorar com a seguinte alteração:
“5.1.1 Esta norma regulamentadora – NR estabelece dos parâmetros e os requisitos da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes e de Assédio – CIPA tendo por objetivo a prevenção de acidentes e doenças relacionadas ao trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e promoção da saúde do trabalhador.”
Portanto, as empresas que possuem Comissão Interna de Prevenção de Acidentes e de Assédio, deverão estabelecer junto à CIPA medidas visando à prevenção e o combate ao assédio sexual, bem como as demais formas de violências no ambiente de trabalho, abrangendo todas as pessoas que tenham relação com a organização.
Ademais, apesar de ser uma lei originariamente pensada em manter as mulheres no ambiente de trabalho, o disposto no Capitulo VII, engloba todo tipo de assédio, tais como: bullying, assédio moral, racial e discriminação. Além de evitar a violência contra pessoas LGBTQIA+.
Para tanto, os empregadores juntamente com os membros da CIPA deverão fixar a forma de aplicação do procedimento e a apuração dos fatos. Tais medidas podem ser descritas como, por exemplo, nas regras internas da empresa, com a elaboração de um código de ética e conduta com ampla divulgação de seu conteúdo aos colaboradores, ou palestras educativas e até mesmo jogos corporativos, sempre resguardando a confidencialidade do denunciante, e, resguardando o contraditório e ampla defesa do denunciado.
As CIPAs também terão a obrigação de realizar ações de capacitação, de orientação e de sensibilização sobre os temas relacionados aos empregados de todos os níveis hierárquicos da empresa, sendo realizados no mínimo a cada 12 (doze) meses, em formatos acessíveis e apropriados que apresentem a máxima efetividade de tais ações.
Cumpre destacar que a nova legislação não retira do empregador o poder diretivo da empresa, devendo sempre agir em conjunto com os membros da CIPA para fixar os procedimentos para recebimento e acompanhamento de denúncias, para apuração dos fatos e aplicação de sanções administrativas aos responsáveis pelos atos de assédio sexual e de violência, a fim de ajustar um conjunto de padrões e boas práticas, definindo uma empresa socialmente consciente.
Cabe salientar que a entrada em vigor da lei, não se confunde com o disposto no artigo 482 da Consolidação das leis do Trabalho, uma vez que, identificada uma das condutas taxadas no rol desse artigo, o empregador deverá tomar as providências cabíveis, respeitando os procedimentos pré-estabelecidos, se for o caso.
A ausência do cumprimento da nova lei poderá resultar em multas, ou outras sanções que poderão ser aplicadas pelo Ministério do Trabalho, além do impacto negativo da imagem e reputação da empresa no mercado, uma vez que a organização empresarial reflete na conduta e ação profissional de seus colaboradores, ultrapassando seus limites físicos e refletindo na vida pessoal dos seus membros na sociedade.
Tauany Madeira Adão
Advogada especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Faculdade Getulio Vargas.
Como a mudança na redação da OJ 394 da SDBI-1 do TST afetará a integração do descanso semanal remunerado sobre as horas extras.
O Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do processo precedente IncJulgRREmbRep – 10169-57.2013.5.05.0024, decidiu pela alteração da relação da Orientação Jurisprudencial 394 da Seção de Dissídios Individuais 1 – SDBI-1, que dispunha da seguinte redação:
A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem
O julgamento histórico ocorrido no último dia 20 de março, marca a alteração da redação da referida OJ, que passa a ter como parâmetro ideia absolutamente oposta, ou seja, a majoração do valor do descanso semanal remunerado em razão da integração das horas extras habituais passa a repercutir sobre o cálculo de férias, 13º salário, aviso prévio e do FGTS.
Dos 26 (vinte e seis) Ministros que compõem o Tribunal Pleno do TST, foram vencidos os Ministros Ives Gandra da Silva Martins Filho, Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Dora Maria da Costa e Sergio Pinto Martins, que mantiveram o entendimento de que a redação então vigente da OJ 394 deveria permanecer.
Vencidos parcialmente os Ministros Amaury Rodrigues Pinto Junior, Relator, Alberto Bastos Balazeiro, Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta, Alexandre de Souza Agra Belmonte, Douglas Alencar Rodrigues e Breno Medeiros, que votaram no sentido da aplicação da tese fixada no item I da Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-I do TST, a partir de 14/12/2017.
Na prática, o novo entendimento passa a valer para os casos em que forem realizadas horas extras habituais, a partir de 20 de março de 2023, restando, assim, modulados os efeitos da decisão do Tribunal Pleno de forma ex-nunc.
O primeiro ponto importante desta decisão, é quanto à modulação dos efeitos, passando a valer somente a partir da data da alteração do entendimento pelo TST. Isto porque, se a tese fosse fixada, com validade a partir de 14/12/2017, permitiria que processos ainda em curso ou com decisões já transitadas em julgados e processos finalizados pudessem ser revistos pela justiça do trabalho, gerando insegurança jurídica.
Ato contínuo, com a redação anterior, a OJ 394 da SDBI-1 consolidava a ideia de que a majoração do descanso semanal remunerado – DSR pelas horas extras habitualmente realizadas, não poderiam incidir sobre o cálculo de férias, 13º salário, aviso prévio e do FGTS, pois havia o entendimento de que haveria uma dualidade de cálculos, ou em na linguagem jurídica, se geraria “bis in idem”, e possível excesso na cobrança dos valores.
São vários pontos a serem analisados com a alteração de entendimento, à luz do que prevê a legislação vigente acerca das verbas sobre às quais haverá a partir de 20 de março a incidência dos reflexos do DSR majorados pelas horas extras habituais.
Alguns trabalhos já publicados, como de Torquato Charão dos Santos1 e de Marcus Paulo Montanhani2, demonstram matematicamente a inexistência da ideia até então objeto da Orientação Jurisprudencial, no sentido de que não haveria duplicidade de pagamento dos reflexos do DSR majorados pelas horas extras nas verbas previstas na OJ 394.
Torquato Charão dos Santos, a título exemplificativo, cita o seguinte exemplo prático para demonstrar a ausência de bis in idem na hipótese:
Supondo mês de 25 dias úteis, 5 dias de repouso, trabalho extra em apenas uma semana com salário de R$ 5,00 por hora e R$ 1.100,00 mensais, e adicionais de 50% nos dias úteis e 100% aos domingos.
(Imagem: Divulgação)
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Essa remuneração total de cada mês, pela média dos doze meses do período de apuração, será a base de cálculo das Férias, das Natalinas e do Aviso Prévio.
E, por que não se configura BIS IN IDEM? A resposta é por demais clara: o valor de R$ 183,35 representa a paga dos repousos remunerados, sem trabalho, relativos aos salário normal do mês, o valor de R$ 60,00 corresponde ao pagamento das horas extras trabalhadas no domingo, quando o empregado deveria estar repousando, e o valor de R$ 23,75 indica a integração de 1/6 do salário variável obtido pelo trabalho extra ao longo da semana, na mesma forma como demonstrado para o pagamento do salário fixo.
Para o Relator do caso precedente, Ministro Amaury Rodrigues Pinto Júnior, o entendimento anterior da OJ 394 refletia uma ideia jurídica e matematicamente errônea, não sendo possível a vedação dos reflexos da majoração do DSR em razão das horas extras habituais.
A jurisprudência dos tribunais regionais acerca desta matéria se dividia, ora havendo o entendimento de que a OJ 394 e sua antiga redação era a acertada, ora fazendo valer o entendimento de que não havia bis in idem com o reflexo do DSR majorado pelas horas extras, como nos julgados a seguir:
REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS EM DSRS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. Não se vislumbra bis in idem no deferimento dos reflexos das horas extras em DSRs, uma vez que o salário mensal engloba apenas a contraprestação das horas normais da jornada, não remunerando, por si só, os descansos semanais relativamente às horas extraordinárias habitualmente prestadas. (TRT-2 10009133620205020372 SP, Relator: PAULO EDUARDO VIEIRA DE OLIVEIRA, 3ª Turma – Cadeira 4, Data de Publicação: 5/8/21)
REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS EM RSR. BIS IN IDEM. OJ 394 SDI-I DO TST. A forma de cálculo de reflexos das horas extras pretendida pela reclamante (integração dos reflexos em RSR para posterior repercussão nas demais parcelas salariais) implica bis in idem, o que não pode ser admitido por esta Especializada. Não há motivo para se desconsiderar o disposto na OJ 394 da SDI-1 do C. TST, que reflete posicionamento majoritário sobre o tema ora em debate e assim prevê: A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habituais, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ‘bis in idem’. O escopo da referida OJ 394 da SDI-I é evitar o duplo pagamento de uma mesma verba e o consequente enriquecimento sem causa. (TRT-3 – RO: 00100727820155030174 MG 0010072-78.2015.5.03.0174, Relator: Milton V. Thibau de Almeida, Data de Julgamento: 6/4/17, Terceira Turma, Data de Publicação: 7/4/17.)
Desta forma, vemos que novo entendimento proferido pelo Tribunal Pleno do TST, certo ou não sob o ponto de vista matemático, pode direcionar à consolidação da tese acerca da repercussão dos reflexos do DSR majorado pelas horas extras, trazendo maior segurança jurídica quanto ao tema.
O impacto quanto a esta nova decisão, sem dúvidas, é a da alteração dos cálculos destas verbas, majorando os valores finais das condenações, o que deve, a partir de agora, também ser considerado nos provisionamentos a serem realizados por todos os empregadores.
Dannúbia Santos Sousa Nascimento
Advogada graduada pela Universidade Católica de Brasília – UCB. Especialista em Direito Processual Civil, pela Universidade de Santa Cruz do Sul/SC . Integrante da equipe do Petrarca Advogados.
As relações trabalhistas sempre ensejaram debates calorosos. Todavia, é certo que todo trabalhador possui o direito fundamental ao ambiente e condições de trabalho dignas. Em análise dos acontecimentos, históricos, percebe-se uma evolução significativa nas condições de trabalho, se entre os séculos 18 e 19, as condições de trabalho eram degradantes e precárias, sem a enfadonha atuação estatal, o século 20, muito em virtude da criação da Organização Internacional do Trabalho em 1919 e Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948, foi marcado pela reestruturação, ainda que parcial, das condições trabalhistas.
Ou seja, as relações trabalhistas passaram a ser vistas com novos olhares e, ainda que discutível, com mais cuidado e atenção. Não diferente, a Constituição de 1988, sobretudo no artigo 7º, trouxe avanços significativos para os direitos dos trabalhadores. Várias garantias já existentes na CLT receberam status constitucional, alguns direitos foram ampliados e outros incluídos.
Decerto que, na última década, a sociedade passou por um “boom” de modificações, tornando-a ainda mais fluída. Não diferente, as relações de trabalho não são estanques, se modificaram e, hoje, sem adentrar na temática de precarização, são altamente mutáveis.
Além disso, a sociedade passou por um processo de informatização muito acelerado. Hoje, o acesso a rede mundial dos computadores é quase uníssono. Tal modificação fez com que houvesse uma criação de um controle social, sobretudo por parte das mídias sociais.
Dito isso, as relações de trabalho, atualmente, sofrem muitas inflexões, acertadamente, em virtude do acesso à informação pela sociedade, ou seja, as relações de trabalho são facilmente, sejam elas positiva ou negativa, expostas à sociedade, o que pode gerar benefícios ou prejuízos, mormente no âmbito empresarial.
Recentemente [1], em uma ação conjunta do Ministério Público do Trabalho do Rio Grande do Sul (MPT-RS) com Secretaria de Inspeção do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, a Polícia Federal (PF) e a Polícia Rodoviária Federal, cerca de 200 trabalhadores foram resgatados de um alojamento e, segundo a informação, estariam sujeitos a situações degradantes de trabalho, o que, de acordo com o MPT-RS, estariam os trabalhadores em condições análogas à escravidão.
A notícia, per si, já é preocupante. Ocorre que, certamente, haverá desdobramentos, sobretudo para as vinícolas que haviam contratado a empresa acusada de submeter os trabalhadores àquela situação.
Tal situação não é algo isolado, somente em 2022, segundo informações do portal da inspeção do trabalho [2], 2575 trabalhadores foram encontrados em condições análogas à escravidão.
Diante disso, é importante entender os reflexos para o mundo empresarial e os possíveis riscos paras empresas de situações semelhantes ao que ocorrera no estado do Rio Grande do Sul. Conforme já relatado, a atual estrutura social é marcada pela globalização e com isso, pelo aumento dos riscos aos quais são submetidas as pessoas. Por certo, entende-se que as pessoas jurídicas são ainda mais sujeitas aos riscos de uma sociedade globalizada.
Muito em virtude disso, há uma crescente necessidade da implementação de um programa de compliance [3]. A procura das empresas por instituir um programa eficaz decorreu, em grande parte, das possíveis sanções da Lei nº 12.846/2013 — “Lei Anticorrupção”.
Percebe-se que, na seara trabalhista, em virtude da proteção ao trabalhador e do clamor social, a instituição do sistema de compliance deixa de ser uma faculdade para ser uma obrigação.
Em um sistema bem delineado e alinhado, a empresa consegue, a priori, prever e evitar diversas situações que sejam passíveis de autuações. É possível, por exemplo, avaliar os riscos nas contratações, realizar de auditorias, elaborar de código de ética e de conduta, instituir de canais de denúncia, dentre outras medidas preventivas.
Essa atuação preventiva é de suma importância no ramo empresarial, mormente em situações como a deflagrada pelo MPT-RS. Utilizando o caso concreto de trabalho em condição análoga à escravidão, as implicações podem ocorrer em várias searas.
Não se discute o direito do trabalhador à proteção especial, ante sua vulnerabilidade. A intenção do constituinte era propiciar um trabalho digno, em virtude da proteção à dignidade humana.
Para que direito ao trabalho digno seja assegurado, segundo Sepúlveda e Rocha:
“é necessário que a atividade seja devidamente regulamentada e sobre esta incidam as normas internacionais, constitucionais e infraconstitucionais — garantindo o direito à remuneração que promova a existência do trabalhador e sua família, o direito à segurança e higiene no trabalho, a proteção ao trabalho e emprego, a limitação razoável das horas de trabalho, entre outras garantias que assegurem a integridade físico-psíquica do trabalhador.” [4]
A não caracterização de um trabalho digno, exsurgem três reflexos às empresas que merecem especial atenção. O primeiro reflexo é o dumping social. Essa prática pode ser conceituada em:
“[…] um fenômeno sócio-trabalhista que emerge na conjuntura global atual, na qual as empresas e os empregadores, tendo por finalidade precípua a maximização dos lucros e a minimização dos custos da produção, passam, de maneira inescusável e reincidente, a descumprir as obrigações legais trabalhistas e preceitos fundamentais garantidores das relações de emprego.” [5]
Em síntese, o dumping social seria uma prática das empresas que, mediante o descumprimento de obrigações trabalhistas, conseguem promover uma concorrência desleal, já que minimizam os custos e maximizam os lucros.
A Justiça Trabalhista vem utilizando este conceito para afirmar que reiteradas transgressões aos direitos trabalhistas reverberam para além da esfera individual. Assim sendo, seria possível o arbitramento de danos de natureza coletiva. Ou seja, a ausência de um programa de compliance trabalhista pode ensejar uma condenação bem superior que a simples reclamação trabalhista, já que o dano pode ser coletivo.
O segundo reflexo é o da responsabilização da cadeia produtiva. Sem se pretender esgotar esta temática, há fortes argumentos que levam a conclusão de que as empresas podem ser responsabilizadas subsidiaria ou solidariamente pelas infrações e débitos trabalhistas.
À guisa de exemplificação, respeitável doutrina justifica a responsabilização da cadeia produtiva pelo conceito de subordinação estrutural é, pois, “a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.” [6]
Melhor dizendo, ainda que o tomador de serviços não dê o comando direto ao trabalhador, pode haver um modus operandi estabelecido pela empresa contratante e a terceirizada, o que ensejaria a responsabilização.
Há quem justifique a responsabilização das empresas contratantes pela teoria da cegueira deliberada, importada do Direito Penal [7]. Segundo essa teoria, é responsável pelo ilícito aquele que se omite quanto a um dever de razoável cautela.
Tal teoria pode ser utilizada para responsabilizar as empresas [8] que, a despeito de não participarem diretamente do ilícito laboral, atuam de forma indiferente na contratação de outras prestadoras de serviços.
A realidade é que, independentemente da teoria adotada, as empresas poderão ser responsabilizadas pelas suas contratações. Apesar de haver um embate acerca da subsidiariedade ou solidariedade dessas empresas, a formalização de um programa eficiente de compliance é medida impositiva, a fim de minimizar os danos às empresas.
Por fim, não menos importante, os ilícitos laborais são prejudiciais à imagem e reputação da empresa. O descumprimento de preceitos laborais, sejam eles internacionais ou nacionais, estão sendo repudiados, sobretudo quando violam padrões socialmente aceitos, como a vedação à escravidão.
Ser atrelado ao trabalho escravo, por exemplo, é algo que deve trazer prejuízos à sociedade empresarial, ante sua latente reprovabilidade social, o que poderá resultar na redução da venda de seus produtos e serviços, mormente diante da rápida difusão da informação.
Outrossim, algumas condutas que ultrapassam o simples ilícito laboral, como a sujeição de seus trabalhadores a condições análogas à escravidão, ensejam a inclusão na “lista suja” com um cadastro de empregadores que exploram trabalhadores em condições de escravidão moderna. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou acerca da constitucionalidade da referida lista, quando do julgamento da ADPF 509 [9].
Diante de tudo isso, as empresas necessitam cada vez mais desenvolver e implementar programas seguros de compliance, sobretudo na seara trabalhista. O compliance se torna uma ferramenta capaz de auditar os procedimentos internos da empresa, promovendo uma transformação organizacional, bem como propicia benefícios aos trabalhadores e para própria empresa, já que poderá haver uma redução no passivo de demandas trabalhistas.
O compliance é uma ferramenta importante para o controle de empresas que costumam terceirizar suas atividades, já que facilita a fiscalização de toda a cadeia produtiva, de modo que se evite problemas mais sérios, como o ocorrido nas vinícolas no Rio Grande do Sul.
Ademais, o programa de compliance promove uma maior credibilidade do ponto de vista institucional, vez que trará uma consolidação da empresa perante a sociedade em geral, o que promove um incremento perante investidores e parceiros.
É importante frisar, por fim, que o programa de compliance não impede a violação às leis trabalhistas, contudo é um valioso mitigador de problemas. Sem a pretensão de esgotar o tema, restou clara a necessidade salutar das empresas na instituição de um programa de integridade sólido e eficaz, possibilitando a mitigação de práticas ilícitas nas relações trabalhistas, o que, notadamente, reverbera em todo funcionamento da sociedade empresarial.
[3] “O programa de compliance consiste na criação e aplicação de políticas e procedimentos internos em uma empresa, os quais, precedidos de um estudo aprofundado da realidade pertinente, devem ser capazes de controlarem (e eliminarem, na medida do possível) os riscos de no compliance (em tradução livre, ‘não conformidade’) que atingem a empresa”. In: TRAPP, Hugo Leonardo do Amaral Ferreira..Compliance Na Lei Anticorrupção: Uma Análise Da Aplicação Prática Do Artigo 7º, VIII, Da Lei 12.846/2013 . Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 23, nº 1237. Disponível em https://www.boletimjuridico.com.br/artigos/trabalhosacademicos/3421/compliance-leianticorrupcao-analise-aplicacao-pratica-art-7-viii-lei-12-8462013
[4] SEPÚLVEDA, Gabriela e ROCHA, Andréa Presas. O trabalho em situação análoga à escravidão enquanto prática de gestão e seus reflexos para o mundo empresarial: os possíveis riscos para as empresas. Rev. TST, São Paulo, vol. 86, nº 3, jul/set 2020. P.202
[6] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do Trabalho. 9ª ed. São Paulo: Ltr, 2010. p.305.
[7] A teoria da cegueira deliberada, ou instruções de avestruz (ostrich instructions), consiste em instituto do direito criminal que, por meio da ampliação do espectro conceitual de autor e partícipe de delitos, possibilita a responsabilização criminal daqueles que, deliberadamente, evitam o conhecimento sobre o caráter ilícito do fato para o qual concorrem, ou acerca da procedência ilícita de bens adquiridos ou movimentados. In: Soares, J. O. (2019). A teoria da cegueira deliberada e sua aplicabilidade aos crimes financeiros. Revista Acadêmica Escola Superior Do Ministério Público Do Ceará, 11(2), 109–128. https://doi.org/10.54275/raesmpce.v11i2.91
[8] “AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONDIÇÕES ANÁLOGAS ÀS DE ESCRAVO 1. Ao contratar empresa inidônea, que mantém empregados em condições de trabalho análogas às de escravo mediante pacto no qual a redução de custos figura como objetivo a ser atingido, a tomadora de serviços torna-se coautora do ilícito cometido por aquela. 2. Tais circunstâncias atraem sua responsabilidade solidária pelos prejuízos causados, à luz do art. 942 do Código Civil. 3. Agravo de instrumento da Reclamada de que se conhece e a que se nega provimento” (AIRR-1345 20.2010.5.02.0050, 4ª Turma, relator ministro Joao Oreste Dalazen, DEJT 09/06/2017).
[9] “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL — CABIMENTO — SUBSIDIARIEDADE. A adequação da arguição de descumprimento de preceito fundamental pressupõe inexistência de meio jurídico para sanar lesividade — artigo 4º da Lei nº 9.882/1999. PORTARIA — CADASTRO DE EMPREGADORES — RESERVA LEGAL — OBSERVÂNCIA. Encerrando portaria, fundamentada na legislação de regência, divulgação de cadastro de empregadores que tenham submetido trabalhadores a condição análoga à de escravo, sem extravasamento das atribuições previstas na Lei Maior, tem-se a higidez constitucional. CADASTRO DE EMPREGADORES — PROCESSO ADMINISTRATIVO — CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA — OBSERVÂNCIA. Identificada, por auditor-fiscal, exploração de trabalho em condição análoga à de escravo e lavrado auto de infração, a inclusão do empregador em cadastro ocorre após decisão administrativa irrecorrível, assegurados o contraditório e a ampla defesa. CADASTRO DE EMPREGADORES — NATUREZA DECLARATÓRIA — PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. Descabe enquadrar, como sancionador, cadastro de empregadores, cuja finalidade é o acesso à informação, mediante publicização de política de combate ao trabalho escravo, considerado resultado de procedimento administrativo de interesse público”. (ADPF 509, relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 02-10-2020 PUBLIC 05-10-2020).
Matheus Filipe de Moraes Sousa França é advogado na área tributária do escritório Gaia Silva Gaede & Associados — Sociedade de Advogados, em Brasília.
Existe uma interpretação rotineira de que, em caso de dispensa de empregada gestante, quando ela recusa o convite para retornar ao trabalho, estaria abusando do seu direito porque há entendimento corrente de que a estabilidade provisória no emprego, prevista no ADCT, artigo 10, “b”, condicionaria o gozo do direito à preservação do vínculo de emprego. O ato de recusa da empregada, portanto, seria caracterizado como abuso de direito e renúncia aos direitos do período da estabilidade provisória.
A garantia constitucional da maternidade vem recebendo diversas interpretações envolvendo a obrigação de a gestante comunicar o empregador sua gestação a fim de que, sabedor, o empregador não poderia romper o contrato. Esta tese está superada pela jurisprudência trabalhista e que foi objeto da Súmula 244 do TST, sinalizando que o conhecimento pelo empregador não afasta o direito à indenização do período de estabilidade. Esta mesma súmula, no item II, afirma que somente a estabilidade provisória “autoriza” a reintegração se ela ocorrer durante o período de estabilidade, fixando, portanto, que, em situação adversa, a garantia se restringe aos salários e demais direitos do período de estabilidade. A seguir, ainda, sobre a proteção à maternidade, a jurisprudência do TST se firmou para estender o direito de estabilidade nas hipóteses de contrato a prazo, item III, da súmula em referência.
A tese de fundo refere-se à proteção da maternidade vis à vis o nascituro e não o emprego essencialmente. Trata-se, assim, de direito fundamental destinado à proteção da gestante e do nascituro e que atrai como consequência o compromisso do empregador de garantir o seu gozo pela gestante.
Na contramão dessa tese da estabilidade provisória de efeito duplo (gestante e nascituro), criaram-se condições para a preservação pragmática do benefício do direito. Assim, o desconhecimento pelo empregador seria superado ou reparado mediante nulidade da dispensa (artigo 9º da CLT) seguido do convite para retornar ao emprego nas mesmas condições anteriores à dispensa. Contrario sensu, caso a empregada dispensada se recusasse a retornar ao emprego implicaria, este ato, renúncia à garantia constitucional e a pretensão de receber exclusivamente a indenização do período “abuso de direito”.
A dúvida em torno da discussão, diz respeito em saber se poderia haver renúncia de direito à garantia constitucional. Neste sentido, o Tema 1.040 do STF já disse que o negociado não pode excluir direitos constitucionalmente assegurados e que estes gozam de indisponibilidade. Portanto, se não pode excluir direitos pelo viés da negociação coletiva, menos ainda por manifestação individual.
Neste sentido, a análise que se faz está no campo do exercício do direito. De um lado, o empregador teria se utilizado do poder potestativo de romper o contrato da empregada e esta, uma vez afastada do vínculo trabalhista, não mais se submeteria às regras disciplinares do contrato de trabalho, não se aplicando o pedido de reconsideração previsto no artigo 487 da CLT, pois, o período de aviso prévio já teria transcorrido e, ainda assim, a lei faculta a reconsideração pela empregada.
Mais se pode dizer.
Ainda que se pudesse admitir a pretensão exclusiva de reparação pecuniária, a renúncia do retorno ao emprego não parece se encaixar na tese do abuso de direito pela empregada gestante, pois ficaria contaminado, de forma equivocada, pelo ato ilícito de que trata o artigo 187 do Código Civil que considera que “comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Depois, no artigo 188 se assevera que não se caracteriza como ato ilícito aquele praticado no exercício regular de um direito. O abuso do direito é o mal uso do direito, é o seu uso anormal, situações que não se podem atribuir à gestante que se recusa a retornar ao emprego.
No caso da gestante, a proteção da maternidade é um direito fundamental que, por si só, afasta a hipótese de abuso e cujo gozo não pode ser condicionado à aceitação do retorno ao emprego. É incondicional e tem efeitos sobre o respeito à dignidade humana e ao exercício da cidadania.
No dia 22/3/23 o sítio do Tribunal Superior do Trabalho, deu notícia de que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) condenou a empresa ao pagamento da indenização substitutiva a uma gestante que recusou a oferta de reintegração da empresa, considerando que a recusa não constitui abuso de direito nem retira da empregada o direito de receber a indenização substitutiva do período de estabilidade. Foi relator o ministro Alexandre Ramos cujo fundamento condutor foi no sentido de que a “norma constitucional se destina à proteção não apenas da empregada gestante, mas também da criança” (E-ARR-10538-05.2017.5.03.0012).
A decisão da SDI-1 é paradigmática e reformou o que a 8ª Turma do TST tinha como entendimento pois havia julgado improcedente o pedido de indenização, por considerar que a gestante teria agido de má-fé e com abuso de direito, porque não pretendia o restabelecimento do vínculo, mas apenas a indenização.
Desta feita, não há má-fé na recusa de retorno ao emprego e, igualmente, não se aplicaria hipótese de abuso de direito, dado que a gestante está no exercício de um direito fundamental.
Paulo Sergio João é advogado e professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e da Fundação Getulio Vargas.
